中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年教授

中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)馬懷德教授

??????? 2013年2月19日下午，“國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議”座談會(huì)在北京京儀大酒店順利召開(kāi)。本次座談會(huì)是由中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)主辦，中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院承辦，旨在于對(duì)國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)及相關(guān)爭(zhēng)議的解決等問(wèn)題展開(kāi)研討。名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年教授，會(huì)長(zhǎng)馬懷德教授，副會(huì)長(zhǎng)董皥教授、劉莘教授、湛中樂(lè)教授、莫于川教授、馮軍教授，秘書(shū)長(zhǎng)薛剛凌教授，副秘書(shū)長(zhǎng)劉飛教授、吳蕾副編審，常務(wù)理事楊偉東教授以及來(lái)自全國(guó)人大法工委和北京市高級(jí)人民法院行政庭的相關(guān)負(fù)責(zé)人共計(jì)20余人參加了本次座談會(huì)?，F(xiàn)將本次會(huì)議觀點(diǎn)綜述如下：

??????? 一、關(guān)于征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)
??????? 《國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第25條第1款規(guī)定：“房屋征收部門(mén)與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議?！?但對(duì)其中的“補(bǔ)償協(xié)議”的性質(zhì)未予明確，對(duì)此與會(huì)專(zhuān)家學(xué)者展開(kāi)了熱烈討論。
??????? 中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年認(rèn)為，行政合同是傳統(tǒng)的單方意思表示的行政行為順應(yīng)社會(huì)發(fā)展的結(jié)果，是行政管理的進(jìn)步，《條例》中的“補(bǔ)償協(xié)議”應(yīng)該是行政合同。中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)、中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)馬懷德教授認(rèn)為，行政合同相對(duì)于高權(quán)行政是新式的柔性行政方式，其特點(diǎn)是行政機(jī)關(guān)作為一方當(dāng)事人、基于公共利益并依據(jù)法律法規(guī)規(guī)章或者行政決定而訂立、具有行政優(yōu)益性?！把a(bǔ)償協(xié)議”本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)的決定，是用行政協(xié)議的方式包裝的行政行為和決定。從解決爭(zhēng)議的便利性和可行性來(lái)看，應(yīng)該認(rèn)定為行政合同，通過(guò)行政訴訟來(lái)解決爭(zhēng)議更為適合。北京市高級(jí)人民法院行政庭庭長(zhǎng)程琥認(rèn)為，在《條例》實(shí)施前，拆遷人與被拆遷人根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第13條訂立的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議屬于民事合同性質(zhì)，對(duì)此類(lèi)民事?tīng)?zhēng)議通過(guò)民事訴訟途徑解決。而在《條例》實(shí)施后，“補(bǔ)償協(xié)議”的一方當(dāng)事人是政府部門(mén)，另一方當(dāng)事人是被征收人，是不平等主體間簽訂的協(xié)議，此類(lèi)協(xié)議作為行政合同應(yīng)當(dāng)更符合協(xié)議的公益性質(zhì)。中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院莫于川教授認(rèn)為，行政合同是行政機(jī)關(guān)將其行政管理目標(biāo)加以實(shí)現(xiàn)的柔性行為，《條例》第25條第2款的這一柔性行為與其第26條的剛性行為相呼應(yīng)，共同致力于行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)薛剛凌教授認(rèn)為，如果將“補(bǔ)償協(xié)議”視為民事合同，存在救濟(jì)耗時(shí)太長(zhǎng)的弊端。
??????? 會(huì)議中，有的專(zhuān)家和學(xué)者認(rèn)為“補(bǔ)償協(xié)議”性質(zhì)應(yīng)為民事合同。中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院劉莘教授認(rèn)為，從立法者的意圖看，《條例》第25條第2款的“訴訟”應(yīng)該是指按照民事訴訟解決“補(bǔ)償協(xié)議”爭(zhēng)議，因此，“補(bǔ)償協(xié)議”應(yīng)為民事合同。中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、廣州大學(xué)副校長(zhǎng)董皞教授認(rèn)為，行政合同的性質(zhì)取決于行政機(jī)關(guān)是否履行行政職責(zé)，而非行政機(jī)關(guān)是否參與其中，如果將行政合同看作一種行政行為，那么行政行為理論及行政合同基礎(chǔ)性的概念乃至適用原則、法院的審理等內(nèi)容，都要發(fā)生顛覆性的變化，故應(yīng)將“補(bǔ)償協(xié)議”視為民事合同。

??????? 二、關(guān)于征收補(bǔ)償協(xié)議爭(zhēng)議的解決
??????? 當(dāng)前我國(guó)處于轉(zhuǎn)型期，隨著社會(huì)的進(jìn)步和城鎮(zhèn)化的加快，拆遷問(wèn)題也日益突出，由此引發(fā)的糾紛也大量涌現(xiàn)。為此，《條例》頒布實(shí)施后，最高人民法院專(zhuān)門(mén)制定司法解釋。但是在具體實(shí)施國(guó)有土地征收補(bǔ)償過(guò)程中，對(duì)《條例》第25條第2款中的“訴訟”究竟是民事訴訟抑或行政訴訟存在爭(zhēng)議。為此，專(zhuān)家學(xué)者展開(kāi)討論。
??????? 此類(lèi)案件的審理法庭上，實(shí)踐中，有的地方將其作為行政案件受理，有的地方則作為民事案件受理。應(yīng)松年教授認(rèn)為，由哪個(gè)法庭審理不是核心問(wèn)題，由法院將此類(lèi)案件明確具體審理的法庭即可，將來(lái)可以考慮成立專(zhuān)門(mén)的庭來(lái)審理這類(lèi)民事行政交叉案件。莫于川教授也認(rèn)為，裁判是由法院做出而非法庭做出，出于我國(guó)法院內(nèi)部的管理體制等問(wèn)題，形成了不同的庭，但分工從來(lái)不是永恒的，關(guān)鍵在于應(yīng)利于解決爭(zhēng)議。如果通過(guò)民事訴訟解決此類(lèi)爭(zhēng)議，在補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題上可能更充分，但行政訴訟在舉證責(zé)任上將更有利于被征收方，故可以遵循有利于被征收人的理念通過(guò)行政解釋和司法解釋做出規(guī)范化的選擇。
??????? 與會(huì)專(zhuān)家學(xué)者多數(shù)認(rèn)為“補(bǔ)償協(xié)議”應(yīng)為行政合同，其救濟(jì)方式應(yīng)為行政訴訟，并對(duì)如何解決此類(lèi)案件在訴訟中的問(wèn)題獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。馬懷德教授認(rèn)為，此類(lèi)案件的大多數(shù)情形應(yīng)該是被征收人提起訴訟，此類(lèi)案件納入行政訴訟并無(wú)障礙。問(wèn)題在于，如果行政機(jī)關(guān)訴相對(duì)人不履行搬遷協(xié)議，法院該如何處理。實(shí)際上，在現(xiàn)行法框架下，對(duì)于被征收人不履行搬遷協(xié)議的，應(yīng)該考慮納入到申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的階段，不走民事訴訟和行政訴訟，把補(bǔ)償協(xié)議的不履行，等同于做出補(bǔ)償協(xié)議之后，相對(duì)人不履行，即可以依據(jù)《條例》第28條將其納入申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行階段，這樣既有利于解決糾紛和爭(zhēng)議，又能兼顧到行政行為方面的特殊性。而補(bǔ)償協(xié)議在性質(zhì)上屬于行政合同，本質(zhì)上構(gòu)成以行政合同方式作出的補(bǔ)償決定，如果被征收人對(duì)補(bǔ)償協(xié)議不服提起訴訟的，實(shí)際上是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的補(bǔ)償決定不服，此類(lèi)案件構(gòu)成行政訴訟并無(wú)障礙。只是在審理方式方面，對(duì)補(bǔ)償協(xié)議的審理方式已超出合法性審查，對(duì)此可以參照審查賠償協(xié)議的做法考慮合理性和公平公正原則，裁判方式也可以允許和解；而在審理依據(jù)方面，行政案件的審理不完全限于《行政訴訟法》，也可參考民事法律規(guī)范。雖然我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定合同之訴，但可以將此類(lèi)案件確定為課予義務(wù)之訴，即行政機(jī)關(guān)拒不履行補(bǔ)償協(xié)議義務(wù)的，原告可以起訴要求法院判決行政機(jī)關(guān)履行相應(yīng)義務(wù)。由此，有效解決征收補(bǔ)償協(xié)議案件的出路可以有三種方案，第一是修改行政訴訟法，把官告民納入進(jìn)去；第二是修改《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，即在第26條基礎(chǔ)上補(bǔ)充規(guī)定“征收補(bǔ)償達(dá)不成協(xié)議，或者拒不履行協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)作出補(bǔ)償決定”；第三種方案，也是最優(yōu)的辦法就是出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋?zhuān)赐ㄟ^(guò)司法解釋對(duì)此類(lèi)特殊案件的受理及審理方式等問(wèn)題作出明確的規(guī)定，在不違反行政訴訟法基本原則的基礎(chǔ)上，從解決爭(zhēng)議的角度解決問(wèn)題，開(kāi)展制度的創(chuàng)新。
??????? 莫于川教授也認(rèn)為，如果將此類(lèi)案件作為行政案件，審理和裁判的規(guī)制可以通過(guò)司法解釋得到補(bǔ)充。湛中樂(lè)教授認(rèn)為，在《行政訴訟法》未修改之前，最高人民法院的司法解釋可適當(dāng)突破，理論上將其作為民事案件處理也未必不可，但如果既可以按照民事案件處理又可以按照行政案件處理，不利于標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，實(shí)踐中也容易出現(xiàn)行政庭和民庭相互推諉的情況。
??????? 程琥庭長(zhǎng)認(rèn)為，將“補(bǔ)償協(xié)議”解讀為行政合同后，實(shí)踐中解決由此引發(fā)的爭(zhēng)議大致有三種觀點(diǎn)：其一，根據(jù)《條例》第25條第2款規(guī)定，被征收人及房屋征收部門(mén)均有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。然而，我國(guó)行政訴訟制度建立在“民告官”的基礎(chǔ)上，如要實(shí)現(xiàn)“官告民”需修改行政訴訟法。其二，被征收人對(duì)征收補(bǔ)償協(xié)議不服而提起訴訟的作為行政案件，而房屋征收部門(mén)就被征收人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定義務(wù)提起訴訟的作為行政非訴案件。如此存在的問(wèn)題是，被征收人享有訴權(quán)，而房屋征收部門(mén)的訴權(quán)被剝奪。其三，將被征收人提起訴訟的作為行政案件，而房屋征收部門(mén)提起訴訟的作為民事案件。但是，基于起訴人的不同，而將同一案件作為行政或民事兩種不同性質(zhì)的案件處理，容易導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，也容易產(chǎn)生混亂。人民法院在審理此類(lèi)案件時(shí)適用的審查標(biāo)準(zhǔn)和裁判方式也需要研究。在審理行政合同案件時(shí)，除合法性審查外還應(yīng)按《合同法》進(jìn)行審查，其審查側(cè)重點(diǎn)不同。相對(duì)而言，行政審判的裁判方式比較有限，而作為行政合同案件的裁判方式有必要通過(guò)司法實(shí)踐進(jìn)行探索和擴(kuò)充。
??????? 全國(guó)人大法工委行政法室主任袁杰指出，出于客觀實(shí)踐的需要，知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭正在探索將行政、民事和刑事案件合一。民行交叉案件合并審理便于案件的審理和標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，也利于樹(shù)立公正的司法形象。山東省司法廳副廳長(zhǎng)、中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)馮軍則認(rèn)為，如果以合同法為主來(lái)解決此類(lèi)爭(zhēng)議，應(yīng)適用民事訴訟法，而非行政訴訟法。對(duì)于行政和民事交叉的案件，可以由行政庭附帶審理。
??????? 鑒于此類(lèi)案件的復(fù)雜性，應(yīng)松年教授提出可以借助他山之石，通過(guò)比較研究其他國(guó)家的做法為解決我國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題提供思路。對(duì)此，中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院中方院長(zhǎng)劉飛教授指出，在德國(guó)，處理交叉案件的基本原則是：只要是民事、行政糾紛交叉的案件（不論是以民事為基礎(chǔ)還是以行政為基礎(chǔ)）均由行政庭受理。其理由是：行政權(quán)的特性需要由專(zhuān)門(mén)的行政法院來(lái)受理，而且考慮到不同法院案件的負(fù)擔(dān)問(wèn)題，因?yàn)槊裢サ陌讣呀?jīng)相當(dāng)多了。
???? ?? 國(guó)家行政學(xué)院楊偉東教授認(rèn)為，將其中的“補(bǔ)償協(xié)議”納入到行政訴訟會(huì)超越現(xiàn)有規(guī)定，比如行政機(jī)關(guān)作原告。因此，理想的方案是，將來(lái)修改《行政訴訟法》時(shí)將此類(lèi)案件作為特殊的案件，納入行政訴訟，并明確特殊的審理方式、特殊的裁判方式。目前，將此類(lèi)案件作為民事案件還是行政案件審理的優(yōu)劣應(yīng)該做一個(gè)實(shí)證分析，為將來(lái)完善這方面的制度提供實(shí)證資料。