?社會變遷與憲法
——中國憲法學(xué)研究會第一次會員代表大會暨2011年年會綜述

　　社會轉(zhuǎn)型期的中國亟須憲法重塑社會價值觀，辛亥革命百年紀(jì)念之年也需要重新認(rèn)識憲法的貢獻(xiàn)?；谝陨瞎沧R，10月22日至23日在西安召開的中國憲法學(xué)研究會第一次會員代表大會暨2011年年會將會議主題確定為“中國社會變遷與憲法”。此次會議由中國憲法學(xué)研究會、西北政法大學(xué)主辦，陜西省人大常委會辦公廳、蘭州大學(xué)法學(xué)院協(xié)辦，于2011年10月22日至23日在古城西安召開。在為期兩天的會議中，來自全國各地的近三百位專家、學(xué)者圍繞“社會轉(zhuǎn)型與憲法、中央地方關(guān)系法治化、憲法與國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)與運(yùn)作、財政立憲主義與社會保障、憲法與刑法的關(guān)系”等問題進(jìn)行了廣泛而深入的討論，會議達(dá)到了預(yù)期目的,獲得了圓滿成功?，F(xiàn)將本次會議的主要內(nèi)容綜述如下：
　　一、大會主題發(fā)言
　　社會轉(zhuǎn)型涉及各個方面，其中一個重要方面就是政治制度的轉(zhuǎn)型。我們從清末開始就一直在努力實(shí)現(xiàn)一個以憲法為基礎(chǔ)的治理模式。這其中，憲法學(xué)者做出哪些貢獻(xiàn)？全國人大常委會委員、內(nèi)務(wù)司法委陳斯喜副主任認(rèn)為，前幾代憲法學(xué)者至少已經(jīng)完成了以下幾大任務(wù)：第一個是完成了憲法的啟蒙，憲法意識在全社會得到普及；第二個是經(jīng)過清末、民國、新中國的探索，已經(jīng)找到適合中國的民主道路；第三個是為我國制定了一部比較好的憲法，經(jīng)過長期實(shí)踐，現(xiàn)行憲法是比較好的憲法；第四個是進(jìn)行了初步的憲政實(shí)踐。那么，我們這代憲法學(xué)者有什么任務(wù)？陳斯喜副主任認(rèn)為，第一項(xiàng)任務(wù)是推動憲法的實(shí)施，第二項(xiàng)任務(wù)是努力形成中國憲法學(xué)自身的理論體系。
　　憲政主義所具有的普適價值為越來越多的東方國家所接受和認(rèn)可。在亨廷頓所稱的20世紀(jì)后期第三波全球性民主化的浪潮之中，亞洲憲政主義的發(fā)展引人注目，其已經(jīng)顯示的路徑、圖景亦與西方古典憲政模式具有一些不同的特征。香港大學(xué)法學(xué)院陳弘毅教授指出，難以確定在亞洲存在特殊的“亞洲式”的憲政模式或政治憲制制度，也沒有足夠證據(jù)顯示亞洲文化與價值觀與憲政主義難以兼容。恰恰相反，證據(jù)顯示憲政主義能否在某一國家或地區(qū)得以發(fā)揚(yáng)光大，更多地取決于政治因素，以及戰(zhàn)爭、外國干預(yù)等歷史事件的偶然影響，而不是取決于文化與價值觀。陳弘毅教授認(rèn)為，對于憲政主義在亞洲的前景，和它在亞洲疆域的適應(yīng)能力可以提供一個審慎樂觀的視野。具體到中國的憲法實(shí)施，憲政尚未成功，同志仍需努力，中華民族的偉大復(fù)興其中一個不可或缺的元素即是憲政的建立。
　　1982年以來，中國社會發(fā)生了翻天覆地的變化，對于這些變化憲法應(yīng)做出哪些回應(yīng)？華東政法大學(xué)童之偉教授認(rèn)為，雖然憲法已經(jīng)做出不少積極回應(yīng)，例如憲法序言和相關(guān)條款的修改，也基本形成了社會主義法律體系。但是，應(yīng)該做出的回應(yīng)本應(yīng)當(dāng)更多，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：一是違憲審查制度、言論自由等方面的滯后；二是經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)市場化，但政治生活仍然計(jì)劃化；三是立法方面的不作為；四是憲法發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于社會發(fā)展；五是憲法學(xué)基礎(chǔ)理論研究雖有所突破，但多少脫離中國現(xiàn)實(shí)；六是憲法學(xué)的影響力有待拓展，不能過分拘泥于傳統(tǒng)媒體，要重視學(xué)術(shù)網(wǎng)站、博客、微博等新興交流模式；七是憲法學(xué)研究可能要面臨憲法全面修改的問題，因此，必須對修憲進(jìn)行系統(tǒng)研究。
　　一百多年來，我國已經(jīng)頒行了14部憲法。與14部憲法相伴生的，是“立憲法易而行憲政難”的不盡感慨?！皯椃ā迸c“憲政”，雖是一字之差，卻已然百年之別。武漢大學(xué)法學(xué)院周葉中教授認(rèn)為，社會基礎(chǔ)是中國從憲法走向憲政的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，我們需要從三個方面著手加強(qiáng)社會基礎(chǔ)建設(shè)：一是塑造合格的公民，這是加強(qiáng)社會基礎(chǔ)的基礎(chǔ)性工作；二是保障階層對話為培育政治共同體的構(gòu)建提供基礎(chǔ)；第三，以公民社會為目標(biāo)構(gòu)建憲政的社會基礎(chǔ)。只有如此，才能使得憲法真正從空中走向地面，從憲法走向憲政。
　　關(guān)于憲法的實(shí)施。北京大學(xué)法學(xué)院王磊教授提出了“憲法法律論” 的觀點(diǎn)，他認(rèn)為憲法是法律，憲法應(yīng)該具有法律所具有的一般特征，憲法的實(shí)施與普通法律的實(shí)施必然分享某些共同特征。
關(guān)于憲法權(quán)威問題。中國政法大學(xué)李樹忠教授認(rèn)為，憲法權(quán)威的性質(zhì)應(yīng)該是法權(quán)威，并且是最高法權(quán)威，它具有優(yōu)于法律的優(yōu)先權(quán)，即憲法優(yōu)于立法機(jī)關(guān)，這是最高法權(quán)威的全部思想，同時指出憲法的權(quán)威來自人民的制定。
　　二、社會轉(zhuǎn)型與憲法的適應(yīng)性
　　關(guān)于憲法學(xué)研究拓展的可能性。西北政法大學(xué)行政法學(xué)院鄭軍教授認(rèn)為，在社會轉(zhuǎn)型期間，基于國家職責(zé)精準(zhǔn)實(shí)施與人權(quán)保障細(xì)化的要求，憲法學(xué)研究應(yīng)拓展其研究視閾，關(guān)注社會性別主流化問題，確立適應(yīng)變革、合理且先進(jìn)的憲法學(xué)理念，緩解憲法學(xué)理論與社會生活的疏離狀況，進(jìn)一步彰顯憲法學(xué)應(yīng)有的公平、正義等象征性價值和學(xué)科生命力，以及憲法學(xué)對法學(xué)科發(fā)展、法秩序建構(gòu)的引領(lǐng)和規(guī)范作用。
信訪在當(dāng)下社會是一種糾紛解決與權(quán)利救濟(jì)的特殊制度，贊成和主張徹底廢除信訪制度的聲音皆而有之。香港城市大學(xué)中國法與比較法研究中心王書成研究員認(rèn)為，信訪的立法發(fā)展過程反映了其逐步制度化的法治進(jìn)程，但實(shí)踐中制度化進(jìn)程也逐步暴露了信訪在制度上的方向偏離，并沒有在根本上達(dá)到維護(hù)社會穩(wěn)定、保障公民權(quán)利的目的。信訪不能起到解決糾紛的功能，信訪制度的糾紛解決的立法角度是好的，但是社會效果卻并不理想，因此，應(yīng)該廢除信訪的糾紛救濟(jì)角色，因?yàn)樾旁L是機(jī)關(guān)內(nèi)部的糾紛解決體制，讓機(jī)關(guān)內(nèi)部來解決自己的糾紛是不可行的。同時，應(yīng)該將信訪的救濟(jì)功能取消，但不能取消其政治功能。香港城市大學(xué)林峰副教授則認(rèn)為信訪制度和多元化的爭端解決機(jī)制是不沖突的，當(dāng)然，信訪制度對多元化的爭端解決機(jī)制只是補(bǔ)充，而不能替代多元化的爭端解決機(jī)制。
　　關(guān)于社會轉(zhuǎn)型期間釋憲機(jī)制的創(chuàng)新。江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院劉國副教授認(rèn)為，轉(zhuǎn)型期社會情勢的復(fù)雜性與變易性使其異于常規(guī)社會，轉(zhuǎn)型期的社會關(guān)系變動、社會制度變遷、利益和矛盾沖突都對釋憲機(jī)制提出了異于常規(guī)社會的特殊要求。為應(yīng)對轉(zhuǎn)型期社會變遷對憲法解釋提出的挑戰(zhàn)，及時構(gòu)建一套合理的釋憲機(jī)制是攸關(guān)第二次轉(zhuǎn)型成敗的關(guān)鍵。但究竟什么樣的釋憲機(jī)制才能適應(yīng)社會變遷的需要和社會管理創(chuàng)新的要求？劉國副教授指出，二元釋憲機(jī)制是構(gòu)建和完善轉(zhuǎn)型期我國釋憲機(jī)制的合理選擇。其基本思路是：在保留現(xiàn)有釋憲機(jī)制基礎(chǔ)上，適應(yīng)轉(zhuǎn)型社會的特殊需要，建立一種常態(tài)釋憲機(jī)制，形成常態(tài)釋憲機(jī)制和原有全國人大常委會的非常態(tài)釋憲機(jī)制并存的二元釋憲機(jī)制格局。
　　社會轉(zhuǎn)型對執(zhí)政黨權(quán)力的科學(xué)運(yùn)行提出了新的要求。上海師范大學(xué)石文龍副教授認(rèn)為，在中國的現(xiàn)實(shí)語境中，“執(zhí)政黨的權(quán)力”常常被稱之為“黨權(quán)”，執(zhí)政權(quán)與領(lǐng)導(dǎo)權(quán)是兩個既有聯(lián)系也有區(qū)別的概念，兩者存在著“同中有異、異中有同”的現(xiàn)象。執(zhí)政黨的權(quán)力觀不是一成不變的，法治時代執(zhí)政黨的權(quán)力觀需要“與時俱進(jìn)”。執(zhí)政黨的權(quán)力源之于人民，這是人民主權(quán)的基本內(nèi)容之一。當(dāng)前，我們需要在憲法上構(gòu)筑執(zhí)政黨與人民之間的關(guān)系，從而回答在憲法領(lǐng)域中什么是執(zhí)政為民，怎么樣執(zhí)政為民？
　　在加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理背景下，如何基于深思熟慮與自由選擇以維系政府的良好運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)共和國公民的自由全面發(fā)展與社會的和諧穩(wěn)定，是當(dāng)代中國面臨的重大挑戰(zhàn)。廣東商學(xué)院戴激濤副教授提出了協(xié)商憲政這一構(gòu)思，認(rèn)為協(xié)商憲政作為融匯中國“和合”傳統(tǒng)與西方協(xié)商民主、憲政理念的概念模型，可以在繼承“和也者，天下之達(dá)道也”的中華傳統(tǒng)基礎(chǔ)上，借鑒協(xié)商民主理念、憲政制度路徑吸納共同體的力量，實(shí)現(xiàn)每個公民的自由發(fā)展和中華人民共和國的偉大復(fù)興。
　　吉林大學(xué)法學(xué)院李海平副教授則根據(jù)自己對民間組織所進(jìn)行的實(shí)務(wù)研究提出社會憲政概念。他認(rèn)為民間組織也需要憲政，社會憲政既不同于傳統(tǒng)的國家憲政，也不同于所謂的“新憲政”論，它是以規(guī)范和調(diào)控社會公權(quán)力為核心的憲政形式。民間組織所面臨的困境是外部干擾和內(nèi)部不規(guī)范，而社會組織憲政也是憲法下的憲政。
　　關(guān)于政黨執(zhí)政合法性問題。西北政法大學(xué)胡曉玲講師認(rèn)為，執(zhí)政理念和執(zhí)政方式對于執(zhí)政者是否擁有執(zhí)政合法性休戚相關(guān)?，F(xiàn)行憲法確立的“依法治國”方略，時下大力宣傳普及的社會主義法治理念，事實(shí)上對黨依法執(zhí)政指明了方向的同時也提出了重大要求：黨要依法執(zhí)政，黨的執(zhí)政方式必須程序化，要在加強(qiáng)內(nèi)部自律的同時建立健全社會監(jiān)督機(jī)制，這些基于當(dāng)下的執(zhí)政方略構(gòu)建的初步考量，客觀上為黨執(zhí)政的合法性奠定著理論和進(jìn)一步制度論證的基礎(chǔ)。
　　三、財政立憲主義與社會保障
　　在我國社會轉(zhuǎn)型的過程中，市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)行和法治國家的建設(shè)均呼喚財政立憲主義理念的落實(shí)。中南財經(jīng)政法大學(xué)王廣輝教授認(rèn)為，財政立憲主義理念的核心是對國家稅收權(quán)的制約。為此，不僅需要從憲法的意義上對“稅收”的內(nèi)涵進(jìn)行解讀，而且需要從征稅權(quán)的行使、稅收收入的使用、納稅人的權(quán)利保護(hù)、征稅權(quán)的合理劃分等制度上進(jìn)行建設(shè)和完善，方能在通過財政立憲推進(jìn)中國憲政進(jìn)程方面見到實(shí)效。在財政立憲主義的語境下，對稅收權(quán)的控制，應(yīng)包括以下幾個方面的內(nèi)容:一是征稅必須得到民意代表機(jī)關(guān)的同意；二是稅收的使用必須遵循“取之于民、用之于民”的原則；三是政府舉債也應(yīng)納入民意機(jī)關(guān)的監(jiān)督之下；四是稅收立法權(quán)的分配應(yīng)符合法治的精神；五是納稅人權(quán)利的保障。大連海事大學(xué)法學(xué)院王世濤教授認(rèn)為，以不同的分析工具，對財政稅收會有不同的認(rèn)識。以憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角，憲法作為元規(guī)則是財政稅收效率最大化的根本。從“個人主體性”出發(fā)，效益意味著“一致同意”，其憲法裝置是議會，而對議會稅收立法的憲法審查實(shí)現(xiàn)了帕累托改進(jìn)；以產(chǎn)權(quán)理論為視角，稅收源于產(chǎn)權(quán)的私有，并促進(jìn)憲政的萌發(fā)，同其他財政征收方式相比，稅收是效率最優(yōu)選擇；以博弈論為視角，稅收是零和博弈，但是合作博弈的非均衡賽局；以國家和社會理論為視角，國家與社會的二元分化，產(chǎn)權(quán)與國家的分離是稅收產(chǎn)生的基礎(chǔ)，根據(jù)“國家補(bǔ)充原則”，社會私經(jīng)濟(jì)免受國家的不當(dāng)干預(yù)，通過私經(jīng)濟(jì)的優(yōu)先發(fā)展從而保證稅源和稅基；以人性論為視角，每個人都有自私的本性，有追求自身利益最大化的偏好，“稅痛”喚發(fā)公民權(quán)利主體意識、參與意識和監(jiān)督意識。
　　從“統(tǒng)收統(tǒng)支”到“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級管理”、“劃分收支、分級包干”，再到分稅制，我國的中央與地方財政關(guān)系總體上因循了從集權(quán)走向分權(quán)的基本思路。上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院徐健講師認(rèn)為，財政分權(quán)的策略及其實(shí)踐并未轉(zhuǎn)化成穩(wěn)定的法律制度。1994年確立的分稅制，也僅僅是一個低層次的制度化開端。這種低層次性主要體現(xiàn)在憲法規(guī)范的缺失、法律規(guī)范的碎片化和低位階性、制度化范圍的局部性，以及事實(shí)行動的制度外溢等諸方面。正當(dāng)?shù)闹贫戎荒苤鸩浇ㄔO(shè)和改進(jìn)，這是制度塑成與變遷的一般規(guī)律。但在改革三十年亦跨過了“摸著石頭過河”的困頓的情況下，中央與地方財政權(quán)力配置領(lǐng)域的整體性制度卻依然未能有效形成。
　　香港回歸以后，由于《基本法》及《議事規(guī)則》的限制，立法會在公共財政方面雖然手握否決權(quán)，卻幾乎不擁有提案權(quán)，其修改權(quán)也受到很大限制。但香港大學(xué)顧瑜博士通過對1998-2010年的數(shù)據(jù)及個案分析卻證實(shí)，憲制上的權(quán)力不等于真實(shí)的權(quán)力。作為民意代表機(jī)構(gòu)，香港立法會的自主性和影響力正在逐漸增強(qiáng)。而決定其影響力的，是議席的分布、民意的走向以及議題本身的性質(zhì)，這也是一個走向民主的政治體制更加成熟的表現(xiàn)。因此可以預(yù)見，隨著政治改革的逐步推行，立法會的影響力將會進(jìn)一步增強(qiáng)。
　　許多國家的憲政史首先就是一部財政入憲史，政府的稅收和公共開支政策一貫會引起法律和憲法上的爭論。華北水利水電學(xué)院黃建水教授提出“憲法稅”這個新概念，認(rèn)為憲法中關(guān)于稅的條款即“憲法稅”。對于我國憲法稅條款的完善，黃建水教授提出以下建議：第一，修改憲法第一章，總綱部分的第13條，明確稅收法定原則；第二，修改憲法第三章，國家機(jī)構(gòu)部分的第62條，明確人民代表大會的稅立法職權(quán)，以體現(xiàn)稅權(quán)民主；第三，修改憲法第一章，總綱部分的第13條，明確稅負(fù)公平原則，在憲法修正案第22條即憲法第13條后增加一款：“賦稅應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定在全體公民之間按其能力平等分?jǐn)偂?；第四，?yīng)將“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”修改為：“國家為了公共利益的需要，除依據(jù)法律規(guī)定對公民征稅外，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予公平補(bǔ)償。”另外，從整個憲法結(jié)構(gòu)來看，公民財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)規(guī)定在憲法“總綱”中，而“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章沒有公民財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，似乎有點(diǎn)結(jié)構(gòu)不合理，將來如果修改憲法，擬調(diào)整其位置將是十分必要的。河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院譚波副教授從社會保障角度探討了財政立憲。社會保障作為“社會本位”和人本主義的一大體現(xiàn)，和財政立憲不可分離、分立。兩者的聯(lián)動需要的是內(nèi)在的互聯(lián)而不是表面的牽強(qiáng)附會。他認(rèn)為我國社會保障在財政立憲主義下的缺失表現(xiàn)在:一是財政立憲中的社會保障外延狹隘，價值模糊；二是違反社會保障憲法規(guī)范的責(zé)任機(jī)制的缺失；三是社會保障財政監(jiān)督檢查的乏力。其改革進(jìn)路在于：強(qiáng)化財政支出與社會保障之聯(lián)動機(jī)制；確立憲法預(yù)算的內(nèi)涵和規(guī)范機(jī)制，將憲法中的“預(yù)算”細(xì)化；確立各類預(yù)算尤其是社會保障預(yù)算的不同規(guī)范機(jī)制；強(qiáng)化社會保障預(yù)算憲法監(jiān)督，力推憲法公開，強(qiáng)化憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)和責(zé)任機(jī)制；確認(rèn)社會保障與財政支出的價值聯(lián)動機(jī)制。湖南大學(xué)法學(xué)院肖艷輝副教授認(rèn)為，我國社會轉(zhuǎn)型所帶來的體制性缺陷而引發(fā)的社會風(fēng)險和諸多不和諧現(xiàn)象與財政立憲主義的基本理念發(fā)生了根本沖突。社會保障制度作為收入再分配制度，可以彌補(bǔ)和救濟(jì)第一次分配中的不正義、不公平和不合理現(xiàn)象。蘊(yùn)含在社會保障立法精神中的生存權(quán)保障原則、抵制社會風(fēng)險原則、主要政府責(zé)任原則、普遍平等原則和分配正義原則契合了財政立憲主義的內(nèi)在品質(zhì)，對于彌補(bǔ)和糾正因社會轉(zhuǎn)型所帶來的體制性缺陷而致的社會不和諧現(xiàn)象有著重要的作用。安徽財經(jīng)大學(xué)金玉副教授認(rèn)為，我國憲法對財政權(quán)的規(guī)定以及實(shí)踐中對于國家財政權(quán)的規(guī)制，還存在下述問題；1、在國家財政收入方面，從公民基本義務(wù)上來規(guī)定，是在國家優(yōu)越的理念指導(dǎo)下來界定稅收；我國憲法沒有詳細(xì)規(guī)定國家稅收方面的立法限制，沒有規(guī)定財政法案相應(yīng)的審議程序；憲法沒有明確將我國一切政府收入納入財政預(yù)算，沒有明確國庫集中收付制度。2、在國家財政支出方面，財政的“錯位”、“越位”和“缺位”現(xiàn)象嚴(yán)重，財政資金的使用效率低下，公費(fèi)旅游、公車私用、公款吃喝現(xiàn)象普遍存在。3、在國家財政預(yù)算審查方面，人大這一職權(quán)形同虛設(shè)，人大會議期比較短，但是需要審議并作出決定的事項(xiàng)過多；當(dāng)選的人大代表來自社會的各個領(lǐng)域和階層，專業(yè)技能和文化水平差異較大，本職工作又很繁重，難以完成預(yù)算審議這樣專業(yè)性強(qiáng)的工作。4、在國家財政監(jiān)督方面，只是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，這不利于國家權(quán)力機(jī)關(guān)有效地行使對行政機(jī)關(guān)財政權(quán)的控制和監(jiān)督。5、在中央和地方財政分權(quán)方面，我國憲法沒有明確中央與地方間的財政關(guān)系以及財政權(quán)劃分，在一定程度上導(dǎo)致了中央、尤其是中央國家行政機(jī)關(guān)財政權(quán)力過大；同時還促使幾乎壟斷了稅收立法權(quán)和收入歸屬權(quán)的中央亂收稅和具有地利優(yōu)勢的地方亂收費(fèi)。
　　四、央地關(guān)系與立法權(quán)力
　　中央與地方立法權(quán)力關(guān)系是國家法律體系建構(gòu)中無法回避的理論和實(shí)踐問題之一。南京審計(jì)學(xué)院程乃勝教授認(rèn)為，在中央與地方關(guān)系中，起決定作用的是中央與地方的利益關(guān)系，中央與地方利益沖突原因復(fù)雜、多樣。地方權(quán)力的憲法化是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，是一國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡的法律體現(xiàn)。地方權(quán)力憲法化是單一制和聯(lián)邦制國家憲法的共同規(guī)定，舊中國的憲法和《共同綱領(lǐng)》對地方權(quán)力作了明確的規(guī)定；二戰(zhàn)以后，地方自治和地方權(quán)力的憲法化成為世界憲政發(fā)展的潮流，就連具有中央集權(quán)傳統(tǒng)的法國也在1982年開始了地方自治和地方分權(quán)的改革。我國憲法應(yīng)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求和順應(yīng)世界憲政發(fā)展的潮流，盡快明確規(guī)定地方權(quán)力。北京航空航天大學(xué)法學(xué)院王鍇副教授指出，地方立法權(quán)的來源在理論上不明確，認(rèn)為地方立法權(quán)應(yīng)當(dāng)來自地方的自治權(quán)，而且將地方立法權(quán)定位為行政權(quán)也是不妥當(dāng)?shù)?。云南大學(xué)法學(xué)院沈壽文副教授認(rèn)為，我國現(xiàn)行憲法關(guān)于國家權(quán)力的橫向配置制度表現(xiàn)為“人民代表大會制度”，實(shí)際上還包含了縱的關(guān)系，而且我國的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)具有復(fù)雜性，并不是平時所說的純粹單一制國家。沈壽文副教授指出，我國國家權(quán)力的縱向配置包括三種情況：一是我國中央與特別行政區(qū)的關(guān)系，由于存在中央與特別行政區(qū)出現(xiàn)矛盾的具體解決方法的規(guī)定，因此更容易發(fā)揮中央和地方的積極性，在理論上也更貼近國際意義上的地方自治的模式；二是民族區(qū)域自治，他認(rèn)為這種自治并不是國際意義的地方區(qū)域自治，實(shí)際上高度集權(quán)的模式；三是人民代表大會制度，他認(rèn)為這是一種特殊的模式，人民代表大會制度在國家權(quán)力縱向配置上導(dǎo)致中央集權(quán)、地方分權(quán)的性質(zhì)，破壞了國家權(quán)力的縱向配置的關(guān)系，帶來不可調(diào)和的矛盾，民主集中制正好掩蓋了此項(xiàng)矛盾。中國政法大學(xué)姚國建副教授指出，對地方立法的“不抵觸原則”不能狹隘理解，認(rèn)為在內(nèi)涵上，“抵觸”與“不一致”不相同，也與“根據(jù)”、“變通”有別。應(yīng)以立法目的與規(guī)范事項(xiàng)兩個標(biāo)準(zhǔn)確定“上位法”的范圍，并且不能將憲法排除在外。抵觸分為對上位法原則的抵觸和規(guī)范的抵觸。在判斷是否與上位法原則抵觸時，除應(yīng)具體考量每個上位法的具體原則外，還應(yīng)考量上位法意圖在全國建立最高、最低標(biāo)準(zhǔn)或統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；在判斷是否與上位法規(guī)范相抵觸時，應(yīng)著重考察其是否侵犯中央專有立法權(quán)、超出授權(quán)范圍等方面。
　　關(guān)于大部制改革。汕頭大學(xué)法學(xué)院鄧劍光教授指出，確認(rèn)、尊重和實(shí)現(xiàn)人的價值與尊嚴(yán)，促成全體人的人格全面發(fā)展，是憲政中國的價值目標(biāo)，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須借助若干機(jī)制，其中之一便是民主機(jī)制?！　〈蟛恐聘母锏母緞右蚴钦畬ι鐣V求的回應(yīng)，可以視之社會回應(yīng)性的自覺改革，具有民主內(nèi)涵，必將促進(jìn)憲政價值的實(shí)現(xiàn)。合理的權(quán)力配置是憲政價值實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。在中國，政府機(jī)構(gòu)改革一直圍繞著政治體制改革進(jìn)行，是政治體制改革的重要內(nèi)容。當(dāng)下的大部制改革，實(shí)際上具有優(yōu)化權(quán)力配置體系的功能，并最終有利于憲政中國目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
　　民國初年,湖南曾經(jīng)率先制定了省憲法,成為第一個依法“自治”的省份，然而不旋踵間就在南北夾擊中廢憲。這一“憲政史上的奇跡”為何難逃失敗的命運(yùn)？鄭州大學(xué)法學(xué)院侯宇副教授認(rèn)為，聯(lián)省自治和省憲運(yùn)動的失敗雖然與時機(jī)不成熟有關(guān)，但主要在于憲政文化的缺失。憲政是一種寬容、妥協(xié)、誠信與合作的積極生活態(tài)度和生活方式，它強(qiáng)調(diào)的是人類的理性自治。是由于在私人生活中秉持寬容、妥協(xié)、誠信與合作的精神，人類才能逐步認(rèn)識到在公共政治領(lǐng)域踐行它們的重要性，才能真正摒棄暴力實(shí)施憲政，自治才成為可能。憲政隱含于我們?nèi)粘Ｉ畹囊谎砸恍兄校挥谐浞诸I(lǐng)略憲政的內(nèi)涵，加強(qiáng)思想的啟蒙以及制度重構(gòu)，中國憲政才能跳出泥潭。
　　對于港澳基本法的合憲性問題。深圳大學(xué)法學(xué)院葉海波副教授認(rèn)為，現(xiàn)行憲法第31條中的“全國人民代表大會”是一個集立法機(jī)關(guān)、總括機(jī)關(guān)和主權(quán)機(jī)關(guān)三位一體的特殊機(jī)關(guān)，享有憲法權(quán)力和主權(quán)性權(quán)力，可以不同的法律形式規(guī)定特別行政區(qū)制度，并不限于基本法律的形式。當(dāng)全國人大以主權(quán)機(jī)關(guān)的身份作出政治決斷時，應(yīng)當(dāng)以憲法典作為政治決斷的外在法律表現(xiàn)形式，而不可載之以普通法律形式，否則會造成主權(quán)決斷內(nèi)容與形式的背離。港澳基本法是普通法律，但其承載的卻是主權(quán)決斷的內(nèi)容，存在著主權(quán)邏輯與法律形式的背離，并在實(shí)踐中以港澳基本法是否符合憲法的疑問呈現(xiàn)出來。對于此種矛盾的化解，只能采行促成形式與內(nèi)容統(tǒng)一的方式，即修改現(xiàn)行憲法，吸納港澳基本法中主權(quán)決斷性的內(nèi)容，使港澳基本法從內(nèi)容到形式皆符合普通法律的要素，化解港澳基本法的合憲性危機(jī)。
　　關(guān)于規(guī)范審查權(quán)。河南師范大學(xué)法學(xué)院袁勇副教授認(rèn)為，規(guī)范審查權(quán)力衍生于我國政體和國家結(jié)構(gòu)之上，分屬于人大監(jiān)督權(quán)、行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)與司法權(quán)三個脈絡(luò)。從其內(nèi)部構(gòu)成及運(yùn)作機(jī)制來看，現(xiàn)行規(guī)范審查權(quán)力整體上表現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)相互協(xié)調(diào)的自組織權(quán)力。在私人普遍缺場的情況下，我國規(guī)范審查權(quán)力的運(yùn)作尚未達(dá)到監(jiān)督國家機(jī)關(guān)抽象行為、保障公民基本權(quán)利的憲法要求。正因如此，建立健全我國規(guī)范審查權(quán)力體系的基本方向是賦予私人更多、更強(qiáng)的啟動權(quán)，并讓其有機(jī)會充分參與規(guī)范審查判斷的說理、論辯過程。如此，方能增加規(guī)范審查權(quán)力運(yùn)作的人權(quán)保障之維。
　　五、憲政史與權(quán)力權(quán)利關(guān)系
　　憲政的核心問題是權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的問題，權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的強(qiáng)弱勢態(tài)變動構(gòu)成了憲政運(yùn)動史的一條基線。河海大學(xué)韓軼講師指出，民族國家為憲政產(chǎn)生與展開之場域，民族主義為憲政觀念提供了重要的理念因子，民族主義運(yùn)動是推進(jìn)憲政觀念制度化的重要動力。民族主義與憲政之間的聯(lián)結(jié)，體現(xiàn)在民族主義與政治權(quán)力尤其是國家結(jié)合的方式及其演變歷程之中?？v觀西方民族國家建立和發(fā)展史，民族主義是民族國家權(quán)力構(gòu)造和治理模式的觀念淵源。而民族主義觀念的分化則為憲政理論和憲政實(shí)踐提供了兩個端點(diǎn)，憲政理論便是在兩端之間的空間游走以尋找一個均衡點(diǎn)，使得權(quán)力行使在“合法性”與“有效性”之間取得平衡。國際關(guān)系學(xué)院肖君擁副教授認(rèn)為，盡管孫中山“均權(quán)”思想被標(biāo)為“失敗的遺產(chǎn)”，但仍對當(dāng)今處理中央與地方關(guān)系具有以下啟示借鑒意義：一是科學(xué)配置中央與地方治權(quán)，實(shí)施行政改革；二是匹配財權(quán)與事權(quán)，完善財政稅收管理體制；三是加快中央與地方關(guān)系法治化建設(shè)；四是完善中央對地方的監(jiān)督機(jī)制；五是加快地方民主政治建設(shè)，強(qiáng)化地方人大的權(quán)力。廈門大學(xué)法學(xué)院王建學(xué)講師認(rèn)為，地方立法試驗(yàn)是國家體制改革的重要途徑之一。近代中國的國家改革曾在不同程度上利用地方立法試驗(yàn)，從時間上可以分為清末時期、民國前期和民國后期三個各具特點(diǎn)的階段。就地方立法試驗(yàn)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)演變而言，基本的歷史趨勢是民主和開放。從社會效用和規(guī)范評價來看，民國后期的地方立法試驗(yàn)已具有法制化和科學(xué)化的形式，在發(fā)揮試驗(yàn)性作用的同時又受到國家監(jiān)控，防止國家法制統(tǒng)一性因地方立法試驗(yàn)而遭到破壞。我國目前的“先行先試”可以從近代地方立法試驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)中汲取充足的養(yǎng)分，需要注意試驗(yàn)制度本身的科學(xué)性、試驗(yàn)性立法的民主與開放程度、地方活力與國家秩序的協(xié)調(diào)以及社會效用與規(guī)范統(tǒng)一性之間的協(xié)調(diào)。西南民族大學(xué)法學(xué)院楊芳講師認(rèn)為，五四憲法對民族區(qū)域自治制度進(jìn)行了較為全面的規(guī)范，其與共同綱領(lǐng)相比，在性質(zhì)、地位、自治權(quán)、民族鄉(xiāng)等內(nèi)容上都有較大改進(jìn)，使民族區(qū)域自治制度的憲政法律地位得以正式確立。河南大學(xué)法學(xué)院陳勝強(qiáng)講師指出，自八二憲法頒行以來，學(xué)界對憲法概念的研究有了進(jìn)一步的深入，形成了多樣但又具同一性的憲法概念。就其多樣性而言，憲法的概念已經(jīng)脫離了眾口一詞的意識形態(tài)一統(tǒng)色彩；但這些多樣化的憲法概念又具有同一性，實(shí)現(xiàn)了一個根本性的轉(zhuǎn)變——即從突出“管理性”的國家總章程轉(zhuǎn)向了強(qiáng)調(diào)“權(quán)利性”的國家根本法。在這種意義上可以說，八二憲法頒行以來的“憲法概念”史是一個與時俱進(jìn)、逐步更新的進(jìn)化史。河南中醫(yī)學(xué)院喬飛講師認(rèn)為，古代以色列的憲政思想比古希臘要早得多。古代以色列的政治權(quán)力分為三部分：王權(quán)、祭司權(quán)與先知權(quán)；權(quán)力之間有制約關(guān)系，特別是王權(quán)受到祭司、先知權(quán)力的制約；君王、祭司、先知、百姓行使權(quán)力必須在法律之下，法律具有至上權(quán)威；因此，古代以色列王國是“憲政”體制國家。這種“憲政”理念及實(shí)踐，隨著基督教《圣經(jīng)》的傳播，給西方法律文明產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。
　　六、刑法與基本權(quán)利保護(hù)
　　憲法是國家根本制度概括性的規(guī)定, 主要關(guān)注國家權(quán)力框架的組織和協(xié)調(diào)；刑法是對嚴(yán)重破壞這些制度行為的懲罰性規(guī)定, 主要關(guān)注國家政策和公民權(quán)利的維護(hù), 其主要內(nèi)容就是對一系列直接違反各種法律、間接破壞憲法行為的最高和最后一級的制裁措施。而權(quán)利則是二者共同關(guān)注的焦點(diǎn), 因?yàn)閼椃?quán)利必須通過刑法保護(hù)才得以有利保障, 因此基本權(quán)利保護(hù)是憲法與刑法的最大交集。南京大學(xué)法學(xué)院趙娟教授通過分析2011年美國聯(lián)邦最高法院J.D.B.訴北卡羅來納州案，系統(tǒng)論證了未成年人嫌疑人的年齡應(yīng)該成為拘留狀態(tài)分析的要素。她認(rèn)為J.D.B.案的判決反映了聯(lián)邦最高法院在米蘭達(dá)規(guī)則適用問題上的最新立場，這一里程碑式的判決使得米蘭達(dá)規(guī)則適用中的未成年人憲法權(quán)利的保護(hù)程序更加完善，是對米蘭達(dá)案決定的回歸。該案突破了長期形成的米蘭達(dá)規(guī)則適用案審判中的保守立場，實(shí)現(xiàn)了米蘭達(dá)規(guī)則適用的領(lǐng)域的司法進(jìn)步。對于中國的法制與憲政建設(shè)，J.D.B.案具有以下啟發(fā)與借鑒意義：一是《刑事訴訟法》應(yīng)該以保護(hù)嫌疑人（被告人）的憲法權(quán)利為目標(biāo)定位；二是應(yīng)該強(qiáng)化法院與律師在刑事訴訟過程中的權(quán)利與責(zé)任；三是未成年人憲法權(quán)利的刑事保護(hù)需要合理的制度安排。上海金融學(xué)院尹曉紅講師指出，憲法第125條“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”意味著被追訴人有獲得辯護(hù)權(quán)的基本權(quán)利，獲得辯護(hù)不僅僅是司法原則；被追訴人在所有的訴訟階段都享有獲得辯護(hù)權(quán)的權(quán)利；而獲得辯護(hù)權(quán)的主體實(shí)質(zhì)上是每個人。憲法第33條第三款“國家尊重和保障人權(quán)”的原則則為獲得辯護(hù)權(quán)提供了價值論基礎(chǔ)。
　　刑法的修改，在本質(zhì)上反映了基本法律修改權(quán)的問題。中南財經(jīng)政法大學(xué)江登琴講師以八個刑法修正案為樣本，通過比較分析認(rèn)為，八次修正案從頒行主體上看都是由全國人大常委會通過的，缺少作為最高國家立法機(jī)關(guān)——全國人大的聲音。立足于八個刑法修正案可以看到，在基本法律修改權(quán)的問題上，存在著全國人大和全國人大常委會之間的權(quán)力劃分與界限問題，呈現(xiàn)出全國人大常委會立法權(quán)限的積極擴(kuò)張。在修改刑法的過程中，不僅需要關(guān)注社會發(fā)展對刑法變革的需要，而且需要在建設(shè)法治、保障人權(quán)的背景下，著眼于整個法律體系的分工與協(xié)作，注重刑法維護(hù)社會安全、限制公民基本權(quán)利自身的特點(diǎn)和局限，尤其是片面強(qiáng)調(diào)入罪化和重刑化所帶來的消極影響。
　　刑事立法直接關(guān)涉公民生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及政治權(quán)利之限制或者剝奪，其謙抑程度與公民基本權(quán)利的實(shí)際容量密切相關(guān)。武漢大學(xué)法學(xué)院江國華教授認(rèn)為，刑事立法愈謙抑，公民基本權(quán)利被限制或者被剝奪的概率就會愈低，其實(shí)際容量就愈大。在“輕刑化”的大趨勢下，我國刑事立法當(dāng)貫徹謙抑原則，以免公民基本權(quán)利受刑法的過度侵蝕而徒具虛名。中國傳媒大學(xué)李丹林教授認(rèn)為，我國長期具有濫刑的傳統(tǒng)，在這樣的背景下去強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性，具有很強(qiáng)的理論意義和實(shí)踐意義。
　　關(guān)于刑法與憲法關(guān)系的研究始于本世紀(jì)初。福州大學(xué)法學(xué)院陳應(yīng)珍副教授根據(jù)其收集的資料分析指出，這些研究主要限于刑法學(xué)者，對我國刑法的憲法制約問題還沒有引起憲法學(xué)者應(yīng)有的關(guān)注。她認(rèn)為憲法制約刑法的具體途徑包括平等原則、合憲性解釋、罪刑法定原則、憲法權(quán)利、違憲審查制度。甘肅政法學(xué)院吉敏麗副教授指出憲法的核心價值是保障人權(quán)，刑法作為部門法，其價值必然要受到憲法的導(dǎo)引。憲法與刑法除了形式上的效力關(guān)系之外，在人權(quán)保障方面也具有頗多的互動性，人權(quán)可以成為溝通憲法與刑法的橋梁。大連海事大學(xué)法學(xué)院楊曉楠講師認(rèn)為，刑法與憲法的關(guān)系有二，一是保障關(guān)系，二是侵害關(guān)系。我國現(xiàn)在《刑事訴訟法》僅規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，并沒有具體規(guī)定技術(shù)手段（包括秘密監(jiān)聽）的限制，其他法律中也沒有具體列明秘密監(jiān)聽使用必須遵循的程序，因而很難對偵查中不符合規(guī)定的監(jiān)聽使用進(jìn)行有效控制，也使得當(dāng)事人申請救濟(jì)變得難以實(shí)現(xiàn)。為了保護(hù)公民的隱私權(quán)和通訊自由，應(yīng)制定更為全面的《個人信息安全法》，同時對《刑事訴訟法》的相關(guān)條例加以完善，并進(jìn)一步完善對非法監(jiān)聽受害人的救濟(jì)制度，從而對公民隱私權(quán)和通訊自由提供更全面的保護(hù)。
　　七、基本權(quán)利與國家保護(hù)義務(wù)
　　從立憲主義發(fā)展的歷史觀之，憲法起初以保證“國家不得為非”為目的，20世紀(jì)以來在福利國家等思潮的沖擊下，社會形勢和環(huán)境日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)自由權(quán)利在面對各種形勢時的捉襟見肘，使得公民的權(quán)利訴求日益顯現(xiàn)和擴(kuò)張。基本權(quán)利的功能在原有的防御功能之外，又增加了要求國家給予保護(hù)的功能。廈門大學(xué)法學(xué)院劉連泰教授以美國諾爾公司訴東部鐵路董事長會議案為例，指出中國憲法第四十一條關(guān)于請?jiān)笝?quán)的規(guī)定有很大的解釋空間，可以借鑒侵權(quán)法的路徑予以解釋。西北政法大學(xué)行政法學(xué)院管華副教授指出，受教育權(quán)寫入憲法的本意是保障兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利。流動兒童面臨的教育困境包括：借讀費(fèi)過高、公立學(xué)校無法容納、農(nóng)民工子弟學(xué)校太差等。保障受教育權(quán)的“兜底”責(zé)任應(yīng)由中央政府承擔(dān)，確定中央政府承擔(dān)責(zé)任的限度應(yīng)制定義務(wù)教育必要的教育設(shè)施的強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作為兒童請求政府給付的司法依據(jù)?！俺伏c(diǎn)并校”后偏遠(yuǎn)地區(qū)兒童受教育問題、流動兒童受教育問題都可依此思路解決。煙臺大學(xué)法學(xué)院楊曙光副教授根據(jù)自己的法院工作經(jīng)歷，結(jié)合工傷認(rèn)定法律實(shí)務(wù)問題，圍繞對“途中工傷”認(rèn)定的指導(dǎo)思想、法院認(rèn)定的出發(fā)點(diǎn)、立法者的思考角度和憲法學(xué)者的思考方式逐層深入展開。他認(rèn)為，在工傷認(rèn)定的案件中，必須堅(jiān)持工傷的本來含義，分析“途中工傷”條款范圍寬窄的利弊得失，逐漸擴(kuò)大工傷的覆蓋范圍，當(dāng)出現(xiàn)勞動者傷亡的“途中工傷”界限模糊、既可認(rèn)定也可不認(rèn)定屬于“途中工傷”的情形時，應(yīng)遵循《勞動法》和《條例》等行政法律規(guī)范規(guī)定的基本權(quán)義務(wù)、向勞動者傾斜的“勞動權(quán)本位”基本理念，做出工傷認(rèn)定。東南大學(xué)法學(xué)院龔向和教授指出，法學(xué)界對于民生保障的多數(shù)研究主要集中在兩個方面：一是從理論方面論證國家民生保障的法理基礎(chǔ)；二是從制度方面提出了民生法治化。但目前還未將民生保障提到人權(quán)保障的高度，并且民生的司法救濟(jì)很少。他認(rèn)為，當(dāng)代社會轉(zhuǎn)型期，應(yīng)在法治框架下配置、細(xì)化、實(shí)現(xiàn)民生保障國家義務(wù)的基本理論，在法學(xué)界已達(dá)成的民生法治與民生權(quán)利共識基礎(chǔ)上，促成民生國家義務(wù)共識，為民生問題的法律解決提供具體有效、操作性強(qiáng)的理論指導(dǎo)。山東大學(xué)法學(xué)院姜峰副教授指出，與對基本權(quán)利的大量研究文獻(xiàn)相比，“憲法義務(wù)”長期淡出學(xué)界主流視野。原因有二：第一，憲法義務(wù)條款似有足夠的理由支持，它既是權(quán)利義務(wù)“統(tǒng)一論”的表現(xiàn)，也符合憲法的“綱領(lǐng)性”特征，而且順應(yīng)現(xiàn)代憲法的“發(fā)展趨勢”；第二，憲法義務(wù)在實(shí)踐中沒有面臨嚴(yán)重的問題，權(quán)利常常受到侵害，義務(wù)卻很少缺斤少兩。而且，人們很少出于關(guān)心權(quán)利而對義務(wù)的根據(jù)投去懷疑的眼光。但這兩個方面都大可存疑。他認(rèn)為，憲法義務(wù)雖沒有產(chǎn)生問題，但也是問題所在。由于如今政府往往擴(kuò)大公民的義務(wù)，縮小公民的權(quán)利。因此，他希望通過反思公民憲法義務(wù)條款，來探討為什么當(dāng)前公民的權(quán)利會受到損害。廣州大學(xué)蔣銀華副教授根據(jù)近幾年的社會變化與發(fā)展，在對規(guī)范的妥協(xié)性追根究底的價值判斷中，提出了國家對民眾義務(wù)的思考，并且由國家權(quán)利到國家義務(wù)再到人權(quán)作了簡要敘述。他認(rèn)為把握國家義務(wù)的本質(zhì)需要挖掘具有普遍妥協(xié)性的絕對價值，而主張“人性尊嚴(yán)”這一絕對價值是國家義務(wù)存在的合法性根據(jù)。人性尊嚴(yán)之彰顯，將促進(jìn)生成民眾合法性信念，達(dá)成普遍利益認(rèn)同與共識，從而形成有普遍約束力的規(guī)范，成為最高判斷標(biāo)準(zhǔn)與根本規(guī)范，是全體法規(guī)范價值體系的根源。人性尊嚴(yán)為國家義務(wù)提供了堅(jiān)實(shí)的合法性與正當(dāng)性基礎(chǔ)，是國家義務(wù)的妥當(dāng)性規(guī)范。華南師范大學(xué)俞少如副教授認(rèn)為，作為社會權(quán)具體化的給付行政凸顯了國家義務(wù)的豐富特質(zhì)。給付行政領(lǐng)域國家義務(wù)具有性質(zhì)的雙重性、來源的廣泛性、內(nèi)容的復(fù)合性的特點(diǎn)，其正當(dāng)性可從人民主權(quán)、人權(quán)保障和人性尊嚴(yán)獲得證成。國家在給付行政領(lǐng)域具有多重義務(wù)，如國家對基本權(quán)利不得侵害的義務(wù)；國家對人民有給付義務(wù)，為此國家有義務(wù)對財政資源再分配的必要；國家有保護(hù)人民免受第三者侵害的義務(wù)；國家對基本權(quán)利提供正當(dāng)程序保障的義務(wù)；國家有按照“客觀價值秩序”提供制度性保障的義務(wù)等。我國應(yīng)該積極調(diào)整有關(guān)國家義務(wù)的憲法理念，逐步完善憲法的國家義務(wù)規(guī)范，加強(qiáng)國家義務(wù)憲法規(guī)范的實(shí)效性。