????????中國商法學研究會2013年年會于10月12日至13日在湖南省長沙市召開。本屆年會由中國商法學研究會主辦，湖南大學法學院承辦。與會者圍繞“法治國家建設中的商法思維與商法實踐”這一主題展開 了熱烈的討論?，F(xiàn)綜述如下：
　　一、商法思維的基本范疇
　　（一） 商法思維的內涵與外延
　　1. 商法思維的內涵
　　清華大學法學院王保樹教授認為，商法思維是指商法領域的法律職業(yè)者，包括商事立法者、法官、仲裁員、檢察官、律師的特定從業(yè)思維方式，是法律職業(yè)者在從事商法職業(yè)的決策過程中按照商法的邏輯思考、分析、解決問題的思維模式。廣東財經大學法學院袁碧華教授也認為，商法思維是受商法特性和本質影響 的一種法律思維，是從商法的本質和特征出發(fā)進行思考的思維方式。華東政法大學經濟法學院沈貴明教 授從三個維度定義商法思維。第一，商法思維是公平、正義價值取向與營利相結合的評判思維。“營利性” 是由商法思維客體的營利性特質決定的，確認“營利性”是對商事活動規(guī)則客觀要求的反映，是對商主體追 求營利的尊重與認可。第二，商法思維是法律規(guī)范與商事慣例相兼顧的邏輯思維。商事活動活躍多變，商 法思維不能僅圍繞法律規(guī)范展開，必須兼顧商事慣例，尊重商事活動的交易習慣、行業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范，將 商事慣例中的概念、理念和運作規(guī)則運用于邏輯思維之中。第三，商法思維是法學知識與商事知識相交融 的綜合專業(yè)思維。在處理與公司、證券、票據(jù)、期貨、融資租賃、金融衍生產品等商事活動相關的法律事務 時，既需要運用法律專業(yè)術語和法學原理進行思維活動，更需要將相關商事活動專業(yè)的術語、原理運用于 法律思維之中，僅運用法律專業(yè)術語和法學原理的思維是法律思維，不是商法思維。南京大學法學院范健 教授將商法思維具體化為一種方法，認為商法思維是一種商事思想以及運用商事思想處理商事活動的方 法的統(tǒng)稱。煙臺大學法學院姜一春教授提出，商法思維是從商人共同體的經驗和需求逐步總結而來，是反 映商事活動實踐的一種理念，屬實踐性思維，并不單純是一種思想成果，具有非理性、非純粹邏輯推理、實 踐導向性強的特征。天津師范大學法學院郝磊教授提出從三個不同維度理解商法思維：商法特有的營利 與效率觀念是支撐商法思維的深層要素，商法特有的概念、原理、商法規(guī)則、實踐經驗等商法知識系統(tǒng)是形 成商法思維的基礎性要素，商法特有的思維方法和與之相適應的思維程序是商法思維的工具性要素。
　　2, 商法思維的外延
　　王保樹教授認為，商法思維的外延包括：強調商人營利利益的保護；尊重商人的營業(yè)自由、自主決策和 商業(yè)判斷；促進交易，方便交易；注重外觀主義的適用，保護善意第三人的利益；促成企業(yè)設立，重視企業(yè)維 持。他還指出，實踐中要求商人“合法經營”的說法值得探討。商事交易種類繁多，不可能由法律一一列 明，不可能要求商人每項經營都有法律依據(jù)。商人營業(yè)只要不違反強制性法律規(guī)范，就可以自由地進行。尤其是對新的交易類型應予以尊重，以充分肯定商法在整個私法發(fā)展〈包括私法自治〉中扮演的開路先鋒 角色。范健教授以“效益”和“安全”為綱詮釋現(xiàn)代商法思維的外延。他指出，在“效益”思維的指引下，商法 遵循商事自由和商事便捷原則，運用大量任意性規(guī)范激發(fā)商事主體的創(chuàng)造力。在“安全”思維的指引下，商 法遵循法定強制和公示外觀原則，并運用適當?shù)膹娭菩砸?guī)范以維護商事交易和社會經濟安全。武漢大學 法學院馮果教授等人從商事法律解釋的層面間接地提出了商法思維的四個內容：一是肯定商事活動的營 利性，二是尊重經營自由與商人自治，三是強調商事交易的便捷與效率，四是強調交易安全與企業(yè)維持。 中共江西省委黨校法學部元小勇副教授認為，商法思維的外延包括自治化、公平化、營利化、專業(yè)化、簡捷 化、安全化、創(chuàng)新化、誠信化及國際化等八個方面。袁碧華教授認為，商法思維的外延有三：一是保障營利， 二是效率優(yōu)先，二是保護父易安全。
　　（二） 商法思維與其他法律思維的關系
　　1. 商法思維與民法思維的區(qū)別
　　王保樹教授認為，民法強調的是民事主體個別利益的一般保護，商法則強調商人（主要是企業(yè)營利利 益的保護。民法具有倫理性，更偏重于追求公平；商法思維首先關注商人以營利為目的、以營業(yè)為形式從 事商事交易的特殊性，并由此派生出商法思維的其他內容。中南財經政法大學法學院博士研究生薛波認 為，民法思維與商法思維區(qū)別的關鍵點在于利益保護的重心不同。民法的核心理念是私法自治，民法規(guī)范 的設計將利益天平偏向權利主體，以保護原權利人為核心；商法的核心理念在于第二人利益的保護，不注 重主體內心真意，采用客觀化的、可識別的外部標示來確保商事交易的進行。
　　2, 商法思維與經濟法思維的區(qū)別
　　遼寧大學法學院吳鳳君副教授認為，商法思維與經濟法思維的區(qū)別表現(xiàn)在兩個方面：一是價值取向不同。效益最大化是商法的主導價值，亦即商法思維重視營利性。經濟法以社會利益為本位，關注社會整體 經濟利益的實現(xiàn)，關注商事活動的合法有序，公平競爭，保護弱勢群體，實現(xiàn)經濟可持續(xù)發(fā)展。二是制度安 排不同。商法的制度安排主要在商事主體資格核準、交易維持、商人自治和營利性、商事交易便捷安全等 方面，經濟法制度主要是具有經濟職權的經濟法主體以消費者權益保護為核心的反壟斷、反不正當競爭制 度以及以經濟為對象的調控制度等。
　?。ㄈ?商法思維的價值與功能
　　商法思維的價值與功能主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
　　1, 商事立法
　　范健教授認為，商法思維對商事立法的價值有二 ：一是在類似商事通則的統(tǒng)領性法律頒布之前，需要 將商法思維運用到商事單行法領域，用以指引我國商事單行法的修訂和完善，從而有利于在立法領域明確 設立商人特殊的權利和義務，如商事主體平等、商人加重責任制度等。二是將“效益”和“安全”的商法思維 引入未來的商事通則，突出商法的特殊性，并體現(xiàn)在商法的基本原則中，使其符合商事法律制度體系化、科 學化的理性要求。袁碧華教授認為，我國應確立商事法思維在商事立法中的指導地位，用商法思維指導商 法總則的制定，并矯正不完全民商合一的立法模式。我國可采用以下措施完善商事立法：在未來的民法典 中補充商法總則部分，調整絕對商行為的商事部門法仍舊以單行法形式存在，調整相對商行為的部門法實 現(xiàn)精細化調整，合同行為和擔保行為等相對商行為應區(qū)分商事行為和民事行為。
　　2, 商事審判
　　范健教授認為，司法者的商法思維對商事案件的司法裁判具有重要的作用，可強化商事審判的獨立 性。在面對民法理念與商事理念沖突時，商事司法者需要建立商法思維，結合當事人的價值訴求、社會利 益、公司利益、主流價值傾向、公共政策、公共輿論及社會效果等各種情況確定利益衡量的價值準則，才能 準確裁判商事案件。
　　3, 法律解釋
　　馮果教授等人認為，商事法律制定和實施的過程始終貫穿著商法思維的基本邏輯。一方面商法思維需要通過法律解釋來指導法律適用；另一方面，商法解釋也應在商法思維的框架下展開，有限的制定法應 以無限且富于變化的商事活動為前提和基礎。馮果教授等人還認為，商法思維對商法上的不確定概念和 概括條款的解釋以及對商事法律漏洞的補充具有獨特價值。在以商法的價值作補充解釋時，應當以營利 性為基礎，以公益性為補充。在對不確定概念和概括條款進行解釋時，需要在商法思維下尋找條款背后的 特定價值，并以此為商法解釋的起點。針對商事法律制度未能規(guī)定的情事，單純的文義解釋力所不及，需 要通過商法思維進行目的性限縮或者擴張解釋。自發(fā)形成的商事慣例和商事主體自主制定的自治規(guī)則是 彌補商法漏洞的天然資源。
　　4,商人守法
　　范健教授認為，商法思維在促進商人守法方面具有獨特的價值。了解掌握商法思維后，將直接規(guī)范人 們的商事行為，推進商事行為的理性化，甚至對商人世界觀、人生觀的形成產生積極的影響。商法思維還 可促進商事創(chuàng)新，如股權投資中的對賭協(xié)議。
　　二、商法思維與商事裁判
　　（一）商法思維指導下的商事裁判基本原則
　　湖南大學法學院肖海軍教授從股權轉讓協(xié)議效力認定與裁判的層面提出了商事裁判的基本原則。實 踐中，法官商事裁判意識缺失導致的價值判斷錯位、原則顛倒、法條適用混亂、司法解釋違反常識等原因， 使很多訴至法院的案件出現(xiàn)誤判、錯判，嚴重影響案件本身裁判的合理性和合法性。因此，在商法思維的 指導下確立商事裁判的基本原則顯得尤為必要。
　　確定商事裁判基本原則的依據(jù)在于商事案件與普通民事案件相比所具有的六個特征：鮮明的營利目 的性、涉及領域的專業(yè)性、意思表示文義性、營業(yè)環(huán)節(jié)的變動性、商事案件及所涉商事關系之主體結構的兩 重性以及財產責任的多元性?；谏鲜鎏卣鳎淌虏门袘裱鶄€原則：尊重商人自治，尊重企業(yè)主體人 格，行為效力的文義判斷，權利認定的外觀主義，社會效果的營業(yè)維持以及責任歸屬的法定主義。
　?。ǘ┥倘俗灾卫砟钤谏淌虏门兄械淖饔?br> 　　1, 商人自治規(guī)則
　　王保樹教授認為，在商人自治規(guī)則不違反強制性法律規(guī)范和公序及社會公共利益的前提下，商事裁判 應重視商人自治規(guī)則，并先于法律、行政法規(guī)適用。范健教授認為，在充分尊重當事人意思表示自由的基 礎上，法官應對商業(yè)領域的一些特殊做法予以認可，預防法官以傳統(tǒng)民事裁判理念取代商業(yè)判斷。
　　2, 交易習慣
　　廣東省深圳市中級人民法院王利萍法官等人提出了交易習慣在商事審判中的認定及適用方法。他們 認為，我國交易習慣的司法適用存在概念模糊、適用范圍窄、運用頻率低等問題。其原因有三：一是交易習 慣不好舉證，且習慣與習慣之間有沖突；二是交易習慣缺乏案例指導；三是法官自身經驗、閱歷和素質導致 的對交易習慣的理解存在偏差。交易習慣認定的實體要件包括：交易習慣不違反法律強制性規(guī)范，交易行 為是當?shù)鼗蚰骋活I域、某一行業(yè)通常采用的做法，交易對方訂立合同時知道或者應當知道該通用做法，當 事人之間未明確排斥該通用做法。交易習慣認定的程序要件是由提出主張的一方舉證。對于交易習慣司 法適用的完善，她建議：尊重商事交易的特點，用商事審判思維審視交易習慣；建立交易習慣安全指導制 度；發(fā)揮交易習慣在案件調解中的作用。河南大學法學院樊濤副教授認為，我國應在民法典或商法通則的 總則中規(guī)定交易習慣的法源地位；在程序方面，可考慮在我國民事訴訟法中規(guī)定交易習慣為法院所不知 者，當事人有舉證責任，同時法院亦得依職權調查。
　　3, 商業(yè)道德
　　北京工商大學法學院呂來明教授等人認為，雖然在立法上可以實行道德規(guī)范法律化，但是在司法實踐 中仍應以法律規(guī)范與道德規(guī)范相區(qū)分為原則，對商業(yè)道德通過司法活動予以法律化的條件應作必要的限 制，而不應無條件地予以自動法律化。
　?。ㄈ┩庥^主義與商事裁判
　　1, 外觀主義適用的必要性
　　西北政法大學經濟法學院郭富青教授認為，商法規(guī)范貫穿著外觀主義理念，這使商事裁判的出發(fā)點、 相關要素的考量、規(guī)范解釋方式的選擇、漏洞補充和價值評判等都有別于根據(jù)民法規(guī)范進行裁判的思維方 式。也就是說，外觀主義法理對商事裁判思維具有支配性影響。只有深刻領悟商法規(guī)范中的外觀主義法 理，才能依法確保商事裁判的公正性。
　　2, 外觀主義適用的范圍
　　郭富青教授認為，外觀主義適用于涉及第三人利益保護商事案件的事實判斷與法律判斷。就外觀事 實而言，大體可分為兩類：一類是商事登記事項外觀，另一類是非登記事項外觀。前者一旦登記無論登記 事項是否真實均發(fā)生由法律推定為真實的效力，外觀與因人不得以登記錯誤或登記事項已因營業(yè)變更實 際經營為由對抗第三人。后者是指第三人或相對人賴以作出法律行為的、無須登記的基礎事實并非真實 而是假象，法官采取司法擬制技術，將假象視為真實，使之發(fā)生如同真實一樣的法律后果。對于商事登記 事項外觀，法律直接推定其為正確和真實，法官對登記事項只能進行文義解釋，禁止外觀與因人根據(jù)登記 以外的事實證偽，或以登記外的真實事實予以抗辯。對于非登記事項外觀，法官只需根據(jù)雙方當事人提供 的證據(jù)判斷是否存在，如果存在，那么擬制為真實，同樣無須求證其事實真相。
　　3, 外觀主義適用的限制
　　天津醫(yī)科大學醫(yī)學人文學院石旭雯副教授認為，外觀主義的適用是常態(tài)法之外的矯正法，并非所有類 型的商事糾紛均可適用外觀主義，尤其是在處置商事組織法律糾紛時更應斟酌。在公司法律糾紛中，基于 外觀主義著力于交易安全的保護，其適用的領域應當限于涉他性法律關系。對于公司內部關系，由于其不 涉及交易安全，因此多以客觀真實和當事人真意作為裁判的事實依據(jù)。對于公司的外部關系，涉及第三人 的利益則應當優(yōu)先適用團體法規(guī)則并考慮公司對外關系的整體性，從保障交易安全和交易效率的角度看， 有外觀主義適用的極大空間。適用外觀主義的第三人范圍應限定為交易第三人；在具有輾轉流通性文義 性的票據(jù)關系中，善意第三人的范圍不限于外觀事實的直接當事人，還包括具備善意信賴要件的后手。
　　（四）商人的加重責任
　　河海大學法學院王建文教授認為，應當在表見代理判斷、商事合同違約金、虛假廣告代言人、雙方均為 商主體的商事關系等領域適用商人的加重責任原則。
　?。ㄎ澹┚唧w訟爭的商事裁判
　　1. 商事合同違約金
　　王建文教授認為，在商事合同違約金條款法律效力的判斷中，較高違約金條款隱含的特定保障功能不 容忽視，若司法機關或機構動輒認定約定的違約金過高而進行干預，則會引發(fā)縱容惡意違約的不良后果。 因此，在司法實踐中應適用加重責任原則，盡可能維護商人間約定的高額違約金的法律效力。浙江財經大 學法學院李政輝教授等人認為，商事合同的違約金與民事合同的違約金在適用主體、價值取向、適用合同 類型等方面有顯著區(qū)別。在適用主體上，商事主體具有營利性。在價值取向上，民事合同更多關注債務的 實質履行，強調違約金的擔保作用，并認為擔保債務的履行是違約金的主要職能；而商事合同追求的首要 價值是效率和安全，將違約金視為預定的損害賠償，其對合同履行的關注遠不如對損害賠償?shù)年P注，因而 主要將違約金作為一種違約責任形式看待。在違約金的適用范圍上，商事合同要廣于民事合同。因此，片 面地依照實際損失來判斷違約金數(shù)額的大小具有較大的不確定性，會影響違約救濟的效率。較為理性的 做法是：以當事人的實際損失為基礎，同時參照商事合同履行過程中的其他相關因素，包括當事人之間是 否存在其他救濟手段，來綜合衡量違約金數(shù)額的大小。范健教授認為，商人們約定的違約金是否過高應由 他們自己判斷，在不違反法律法規(guī)強制性規(guī)范以及社會公序良俗的前提下，充分尊重商人的意思自治，承 認商事行為的效力。
　　2, 違法所得出資的股東資格認定
　　寧波大學法學院鄭曙光教授等人提出，基于商事安全價值的考量，司法裁判中應根據(jù)違法貨幣出資的 來源分別判斷其對股東資格的影響。對于出資來源于毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪，出資 目的為洗錢的，按出資人沒有實際出資處理；對于一般犯罪所得貨幣出資的，根據(jù)公司法的資本充實原則， 出資即取得股東資格，出資來源違法不影響股權，不應為懲罰犯罪而否定其股東資格，從而影響商事安全 價值與商主體穩(wěn)定原則。
　　3, 公司違反《中華人民共和國公司法》第16條對外擔保
　　《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》第16條第1款規(guī)定了公司對外擔保的內部決策程序， 對于未經此程序而簽訂的對外擔保合同的效力，學者們提出了不同的觀點。延安大學政法學院劉向林副 教授認為，《公司法》第16條的適用應考量公司的不同類型。對于股票在證券市場進行交易的股份有限公 司，《公司法》第16條和第122條的規(guī)定可解釋為效力性強制性規(guī)定，未經公司章程授權或者未經公司董事會和股東大會決議，公司對外簽訂的擔保合同屬于無效合同。對于股票不公開交易的股份有限公司或 有限責任公司，未經公司章程授權或者未經公司董事會和股東（大會決議，該規(guī)定可解釋為管理性強制性 規(guī)范，公司對外簽訂的擔保合同有效。薛波認為，《公司法》第16條第1款體現(xiàn)了商法的商人自治理念和 外觀主義商法原則，其僅規(guī)范公司作出對外擔保的意思表決程序，調整的是公司內部的法律關系，對外并 不控制公司與債權人訂立的擔保合同的效力。這是商法交易安全價值理念及保護第三人信賴利益思維模 式的必然結果，也是商法裁判回歸商法思維的必然選擇。因此，如果公司法定代表人未依內部決議程序而 為第三人提供擔保，那么違反《中華人民共和國合同法》第50條的規(guī)定構成越權行為，此時擔保合同的效 力取決于第三人的行為是否構成“善意”。臺灣大學法律學院王文宇教授則認為，涉及公司對外擔保的擔 保權利人是否“應當知道公司代表人越權”的判斷不宜機械地套用民法概念，認定上應較一般民事關系嚴格?！豆痉ā返?6條的規(guī)定屬于法律明文要求，具有“應當知道”的公示效果，除非擔保權利人已盡審查 義務，以具體事證表明代表人確實獲得公司章程授權，否則該擔保合同在未經公司追認下對公司不生效 力，應由越權代表人自行承擔責任。如果允許擔保權利人隨意以“善意”為由進行抗辯，那么將間接架空公 司法就公司內部權限的分權設計。
　　4, 公司股權糾紛
　　肖海軍教授認為，根據(jù)效力認定的文義原則和權利認定的外觀主義原則，在涉及股權轉讓協(xié)議的案件 中，應按照如下基本思路裁判：股權轉讓協(xié)議一經簽訂即產生法律效力；股權轉讓協(xié)議簽訂后，當事人應嚴 格履行合同；在受讓人已支付對價的情形下，出讓人、公司和公司其他股東應履行股東名冊、章程變更與登 記義務；是否完成股權或股東名冊變更登記，并不影響股權轉讓協(xié)議的有效性；在一股多賣的情形下，應本 著是否已完成股權登記、是否已實際履行、簽約時序等標準對買受人進行保護。根據(jù)商法的外觀主義原 則，對于《公司法解釋（三”第26條和第28條規(guī)定的公司股權的無權處分行為，有學者質疑其是否構成無 權處分。大連海事大學法學院林懿欣副教授等人提出，股東資格的認定應遵從意思主義的標準，《公司法 解釋（三”第26條規(guī)定的名義股東處分行為或為無權處分，第28條規(guī)定的情形可認定為無權處分。
　　5, 公司僵局的司法救濟
　　對于公司僵局的司法救濟應適用哪些理念作為指導，鄭州大學法學院寧金成教授認為：首先，公司僵 局的司法救濟不得違背尊重商主體自治即公司自治原則，只能是公司自治的一種例外。其次，司法對公司 治理內部事務的介入應遵循效益原則，可采強制公司分立、任命臨時董事、強制股份收購等措施，以維持公 司存續(xù)。最后，公司僵局司法救濟的啟動應尊重公司自治。以《公司法》第183條規(guī)定的“經營管理發(fā)生嚴 重困難”為啟動要件不夠恰當，純粹商業(yè)意義上的經營困難不能請求司法救濟。為了避免歧義，法律應明 確規(guī)定只有在公司治理出現(xiàn)僵局即公司組織機構長期不能正常運行，致使公司日常決策、執(zhí)行不能正常進 行時，股東才能請求司法救濟。中南大學法學院博士研究生李依倫通過對2006年一 2012年間268起公 司僵局訴訟的實證分析，認為我國司法救濟公司僵局目前存在三個問題：一是糾紛替代解決機制缺失，二 是單純調解效果欠佳，三是司法解散效率低下。從公司法的整體價值目標看，公司法首先保護公司，其次 ,是保護公司利益相關人，最后是保護整個經濟秩序與市場經濟體制。但是由于一些人民法院誤讀公司法 的立法目的，沒有在公司僵局案件的裁決中貫徹公司保護的價值理念，將股東利益保護放在主要位置（約 占樣本案件的10^八一旦股東利益受損且存在公司經營管理嚴重困難的事實，就認為公司內部救濟程序 失效，并把司法解散公司作為解決僵局的唯一方法。從105份判決公司解散的判決書看，判決的核心根據(jù) 為公司“經營管理發(fā)生嚴重困難”，即只要法庭采信的證據(jù)包括公司處于事實上的歇業(yè)、停業(yè)狀態(tài)或者生產 停滯，就立即認定公司處于僵局，而未能證明公司處于生產經營停滯狀態(tài)的案件則幾乎全部被駁回訴訟請 求?？梢?，人民法院大多是將《公司法》第183條“經營管理發(fā)生嚴重困難”的規(guī)定視為實體判決標準。李 依倫認為，從《公司法》第183條及其司法解釋的字面意思看，該條應是賦予股東向人民法院提起公司解散 之訴的請求權，而不是人民法院作出實體判決的依據(jù)。
　　6, 公司人格否認
　　南京大學法學院吳建斌教授認為，最高人民法院發(fā)布的指導案例15號“徐工集團工程機械股份有限 公司訴成都川交工貿有限公司等買賣合同糾紛案”作為商事案件性質的公司法人格否認糾紛案對待，且 為現(xiàn)行法沒有規(guī)定的一人公司以外的普通公司人格混同，但是其判決理由類推適用了屬于特別法的民事 債權規(guī)則和《公司法》第20條第3款，而不是《公司法》第64條有關一人公司人格混同導致人格否認的規(guī) 則，屬于適用法律錯誤。其錯誤的根本原因在于：該案例體現(xiàn)的裁判思維在本質上是民法思維，不是商法 思維，而這又是立法者在制定《公司法》第20條第3款時堅持民法思維造成的。
　　7, 無船承運人簽訂的海上貨物運輸合同的效力
　　我國對無船承運人的經營資格實行登記制，但是實踐中較多航運企業(yè)未履行登記手續(xù)、不交納保證金 而從事承運業(yè)務，其簽訂的海上貨物運輸合同之效力應當如何判定？北海海事法院院長曾艷等人認為，如 果訴訟當事人對合同的效力未發(fā)生爭議，那么人民法院對合同是否有效不作認定，按照有效合同處理。這 種做法在審判方法上體現(xiàn)了商事審判理念，在合同有效或無效界限不明的情況下，不提異議即視為接受， 尊重當事人的意思自治。
　　三、商法思維與商法總則制度
　?。ㄒ唬┥讨黧w的認可
　　以商法思維為指導，吉林大學法學院胡曉靜副教授等人提出了認定商主體的三個標準。
　　1, 商主體只能是從事商事營業(yè)的主體
　　因個體工商戶和個人獨資企業(yè)符合“營業(yè)”特征，故我國學者通常將其歸類于商個人?！盃I業(yè)”與“商事 營業(yè)”不同，持續(xù)性地從事以營利為目的的交易活動為“營業(yè)”，“商事營業(yè)”則需達到一定的經營規(guī)模，如聘 用經理人、設置會計賬簿等。我國應借鑒德國商法典上小營業(yè)經營者的概念，如果個體工商戶和個人獨資 企業(yè)因經營規(guī)模達不到商事營業(yè)標準，那么不將其歸入商主體，由其自由選擇是否通過商事登記取得商主 體身份，適用商法特別規(guī)范；如果其經營規(guī)模達到了商事營業(yè)標準，那么直接取得商人身份。云南財經大 學法學院謝維華副教授也認為，由于個體工商戶從事商事活動大多是為了追求自身的生活所需，在經營期 限和規(guī)模上自主性較大，因此法律對其不應當設置過于嚴格的條件。
　　2, 商主體不以登記為要件
　　登記只解決信息借助公權力公開以確?？尚哦鹊膯栴}，法律關系成立及法律后果承擔與是否登記無 關。我國商事登記規(guī)定仍以行政管理為核心，不當?shù)財U大了工商行政管理機關的權限，扭曲了登記的功 能，應予矯正。我國應區(qū)分商事登記和普通的工商登記，商事登記只針對商主體，普通工商登記針對全部 經營活動主體。謝維華副教授認為，小商販與城管執(zhí)法者發(fā)生矛盾的根本原因在于小商販的營業(yè)自由與 城市管理秩序之間存在沖突，我國應在商事個人立法中賦予城市小商販以商主體地位，并納入個體工商戶 條例的調整范圍。
　　3, 商主體界定應當堅持個人本位主義
　　德國商法典中“從事商事營業(yè)的人”、法國商法典和日本商法典中“以實施商行為為業(yè)者”，均指向個 人。以個人為出發(fā)點界定商人并不意味著商個人是商法的唯一或主要主體，并不會與現(xiàn)代經濟活動主體 組織性特點相矛盾，這一點可通過立法技術解決。
　　（二）商事代理
　　法律出版社劉文科編輯提出，由于我國缺少一些商法特有的制度，有關商事問題只能通過解釋民法而 適用，因此商法思維難以沖出民法的邊界。我國法律沒有直接規(guī)定企業(yè)職員（店員、柜臺負責人、部門負責 人或副經理等是否有作為企業(yè)代理人的法定代理權，實踐中的解決思路，一是依表見代理裁判，二是依職 務行為裁判。但是這兩種處理方式都存在問題。因此，我國商法應建立代辦權制度，以補充民法上的代 理，填補企業(yè)職員對外交往的代理權欠缺。
　　王建文教授認為，司法實踐中應對表見代理制度作民商區(qū)分，既應考察相關當事人是否商主體，又應 根據(jù)商主體是否企業(yè)而對其主觀過錯或可歸責性作具體判斷。在第三人系商主體時，只要其違背與其能 力和要求相匹配的注意義務，即使過失較輕，也不能成立善意無過失，從而使表見代理無法成立。在此種 情形下，無須考慮本人的可歸責性要件。在第三人系普通民事主體時，因其不具備商主體應有的判斷能 力，對其注意義務要求不應過高，只在其有重大過失時才使善意不成立，從而使表見代理易于成立。在此 種情形下，若本人系商主體，則第三人的可歸責性判斷標準較為寬松，只要其無重大過失即可使表見代理 成立；若本人同樣系普通民事主體，則其可歸責性判斷標準較為嚴格，只有第三人無任何過失才能使表見 代理成立。
　?。ㄈ┥淌碌怯?br> 　　蘭州商學院史正保教授認為，我國商事登記審查制度應遵循保障交易安全和提高交易效率的基本價 值取向，并主張商事登記的審查應為形式審查。構建形式審查制度可采取三個措施：一是立法直接確立商 事登記的形式審查形式；二是明確規(guī)定形式審查的內容和要求，其核心是對申請材料僅作合法性審查，即 審查申請人提交的材料以及其中記載的事項是否齊全、是否符合法律規(guī)定；三是完善與之相關的法律制 度，如公司設立無效或撤銷制度、加重發(fā)起人的虛假登記責任等。
　　四川省社會科學院周友蘇研究員等人認為，我國行政管理領域開始的“先照后證”改革表明政府及管 理層尊重商人自治，反映了商法理念正由學者思維層面向實務操作層面不斷滲透和直接運用的可喜變化。 “先照后證”貫徹了鼓勵投資的基本思想，是對交易效率與交易安全平衡關系的重構，體現(xiàn)了商人自治和營 業(yè)自由的理念，能促進商事登記和相關制度深化改革的聯(lián)動效應。
　　四、商法思維與商事單行法
　　（一） 商法思維與公司法
　　河北大學政法學院趙金龍教授提出，我國應當因循網絡技術發(fā)展和保障營利、交易安全迅捷的商法思 維，完善和創(chuàng)新公司法律制度，包括完善股東網絡投票制度、創(chuàng)新網絡委托書征集制度、虛擬股東大會會議 制度以及電子股東論壇規(guī)則制度。
　　華東政法大學經濟法學院胡改蓉副教授等人提出，應根據(jù)商事理念對我國公司股東出資形式制度進 行檢討。我國公司資本制度的主要價值在于強化交易安全、維護債權人利益，公司法對股東出資形式的規(guī) 定明顯體現(xiàn)了這一點。但是嚴苛的資本制度不能很好地保護交易安全及債權人利益，反而抑制了資本的 自由逐利空間，也與國際公司法制日趨寬松、靈活的趨勢相悖。因此，有必要從商事理念出發(fā)，對公司股東 出資形式進行具體制度構建，促進公司出資形式制度由追求安全向追求效率轉變，由強調國家強制向強調 私法自治轉變，由保障債權人利益向保障股東利益轉變。
　　鄭州大學法學院王艷華副教授認為，公司法以營利性為其最終目的，公司在履行社會責任的同時不能 違背營利性思維損害公司營利，公司法不以公司社會責任為立法目標，公司社會責任的具體尺度以及責任 形式應體現(xiàn)在公司法之外的社會法中。
　　（二）商法思維與保險法
　　中南財經政法大學法學院碩士研究生王家駿認為，保險法思維相對于商法思維有其特殊性，其根本取 向是以被保險人為中心，要求謹慎對待保險合同的效力，正確審視被保險人與相關人的權利義務關系。
　　中國保險監(jiān)督管理委員會博士后工作站博士后研究人員高宇認為，在保險標的因買賣合同轉讓時，附 著于該保險標的之上的保險合同同時轉讓給受讓人，同時輔以保險人和受讓人對保險合同的終止權，這樣 的保險立法符合追求效率的商法思維。
　　王艷華副教授認為，作為商業(yè)保險機制，保險事故發(fā)生時是否賠償要依據(jù)保險合同的約定，如過分適 用民法的公平原則，讓保險公司承擔賠償責任，那么就忽視了商業(yè)保險法的商法性質。河南省人民檢察院 喬志華檢察官等人也認為，即使交強險有社會保障功能，其本質上也是一種商行為，應在保障當事人雙方 合法權益的同時，保障交易快捷和安全。
　?。ㄈ┥谭ㄋ季S與票據(jù)法
　　大連海事大學法學院朱莉講師認為，堅持保護交易安全便捷的商法思維，為保護善意第三人的利益， 維護票據(jù)行為的獨立性與文義性，我國立法不應規(guī)定票據(jù)行為成立的實質要件，而應嚴格奉行票據(jù)行為的 外觀主義。由于后手不可能從票據(jù)的形式和文義上作出有效判斷，因此只要票據(jù)持有人在受讓該票據(jù)時 是善意的并且符合法律的規(guī)定，法律就應認可其享有完整的票據(jù)權利。
　?。ㄋ模┥谭ㄋ季S與其他法律
　　1, 商法思維與金融法
　　華東政法大學經濟法學院碩士研究生蘇苗志認為，互聯(lián)網金融的興起沖擊了傳統(tǒng)的金融安全觀，應依 商法思維重構金融法的安全觀。我國傳統(tǒng)金融法的安全觀以國有資本在金融業(yè)處于壟斷地位為安全前 提，以金融安全為金融法的首要價值，以監(jiān)管為主要手段。與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網金融中的創(chuàng)新金融多 以民營資本為中堅，互聯(lián)網金融有著更加自由的價值追求，其對金融安全的追求可內化到各個參與主體的 利益追求過程中。因此，互聯(lián)網金融安全觀體現(xiàn)著不同于傳統(tǒng)金融安全的理念，應在我國現(xiàn)有金融安全觀 的基礎上，還原金融法的商法屬性，以保護商人自治、促進商人營利、鼓勵商事活動等商法思維為指導，創(chuàng) 新制定金融組織法和金融交易法，避免以金融監(jiān)管法界定金融安全的局限性。
　　2, 商法思維與期貨法
　　中國金融期貨交易所李明良博士等人認為，應以商法思維指導我國的期貨市場立法?；谏谭ㄋ季S 的期貨市場立法宗旨應當充分體現(xiàn)商法的基本思維，尤其是規(guī)范市場交易行為，防范風險，強化市場主體 的風險控制責任，建立有效的風險控制機制。另外，期貨交易的法律屬性實屬合同行為，期貨開平倉和交 割對應合同的締結、轉讓、解除和履行，與債的發(fā)生、移轉、抵消存在密切關系。但是，《民法通則》有關債的 轉讓和合同法有關合同轉讓的規(guī)定并不完全適用于期貨交易，如直接適用可能導致期貨交易無法進行，需 要通過合同更新和中央對手方等理論和制度加以解決。
　　3, 商法思維與訴訟法
　　蘭州商學院李長兵副教授認為，我國商事訴訟制度安排和規(guī)范的設計應以保護和促進商事營利、尊重 和保障商人自治、協(xié)調和維護利益均衡作為基本理念。我國應以現(xiàn)行民事訴訟法為基礎，建立適應商事糾 紛解決機制需要的商事特別訴訟程序。其理由有三：第一，這是我國商法部門化和商法獨立性的必然要 求；第二，這是實現(xiàn)商事訴訟基本理念的客觀需要；第三，這符合我國商事審判體系獨立化的客觀趨勢。

馮興俊
(中南財經政法大學法學院副教授、法學博士 湖北武漢 430073〉