四、主題發(fā)言

　　主題：

　　《民法典分編編纂中的重大疑難問題》

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　　主持人：

　　陳小君：中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院院長、教授、博士生導(dǎo)師

　　各位理事、各位代表，大家上午好！按照會(huì)議的安排，今天上午的議程進(jìn)行主題發(fā)言，這是非常重要的一個(gè)議程。按照會(huì)議的安排本次主題發(fā)言的主題是“民法典分編編纂中的重大疑難問題”。大家已經(jīng)看到，我們這個(gè)會(huì)議手冊上有6位發(fā)言人，所以時(shí)間相對比較緊張，請各位發(fā)言人遵守時(shí)間。下面我們有請第一位發(fā)言人，中國法學(xué)會(huì)副會(huì)長、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長王利明教授就《民法典合同編（草案）的重大疑難問題》發(fā)言。

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　　發(fā)言人（每位發(fā)言人發(fā)言時(shí)間不超過15 分鐘）：

　　王利明：中國法學(xué)會(huì)副會(huì)長、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長、中國人民大學(xué)常務(wù)副校長、教授、博士生導(dǎo)師

　　大家好！我就民法典合同編草案中的疑難問題跟大家匯報(bào)一下。合同編草案占整個(gè)民法典篇幅1/3還多。合同編內(nèi)容多，涉及的問題多，可討論的問題也非常多，下面我歸納了十個(gè)問題。

　　第一個(gè)問題，關(guān)于是否設(shè)立債的一般規(guī)定或債法總則。合同編立法過程中，是設(shè)定債法總則還是以合同法總則代替?zhèn)倓t，這一直是一個(gè)有爭議的話題。立法機(jī)關(guān)采納了不再設(shè)立債法總則，以合同法總則來替代債法總則的做法。這種做法有一定的道理，也有比較法依據(jù)。

　　問題在于采納這一模式后，無因管理、不當(dāng)?shù)美荒芊旁诤贤ǚ謩t的后面作為兩章處理。這樣一個(gè)體例安排確實(shí)存在明顯問題，體系上非常亂，怎么在合同后出現(xiàn)了不當(dāng)?shù)美?、無因管理？它們?yōu)槭裁捶旁诤贤竺?，和合同究竟是什么關(guān)系？沒有解釋清楚，沒有說明兩者之間的關(guān)系。我認(rèn)為，如果不采納債法總則模式，是不是可以考慮采用準(zhǔn)合同的概念，這也是借鑒英美法和法國法經(jīng)驗(yàn)。準(zhǔn)合同的核心就是當(dāng)事人的意愿，只要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿就可以作為準(zhǔn)合同，它和合同共同之處在于體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，但與合同也存在區(qū)別，所以把它稱為準(zhǔn)合同。我覺得不當(dāng)?shù)美鳛闇?zhǔn)合同沒有任何問題，因?yàn)樗旧硎窃跊]有合同下的一種引發(fā)債務(wù)的行為，體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。不當(dāng)?shù)美袃煞N體系，一種是因違約發(fā)生不當(dāng)?shù)美?，可以放在總則，這個(gè)沒有問題。但是因侵權(quán)發(fā)生不當(dāng)?shù)美趺窗才牛客ǔ碚f因侵權(quán)發(fā)生不當(dāng)?shù)美缓谜f是準(zhǔn)合同。我認(rèn)為，因侵權(quán)發(fā)生不當(dāng)?shù)美梢栽谇謾?quán)責(zé)任法中規(guī)定，因其他原因發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?，可以按照?zhǔn)合同處理，這種體系比較合理。如果最后采納債法總則的立法模式，那就不需要準(zhǔn)合同，完全可以在債的體系下規(guī)定不當(dāng)?shù)美?/span>

　　第二個(gè)問題，先期談判中的承諾能不能視為合同條款？目前合同編草案第281條規(guī)定,當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對合同的訂立有重大影響，雙方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款。在談判中過程一方對另一方做出的允諾，如果對方有理由相信是合同內(nèi)容，可以視為合同的條款。這個(gè)規(guī)定最初來自于最高人民法院關(guān)于買賣合同的司法解釋。這條主要針對這么一些情況：買房過程中一方向另一方承諾地鐵很快修到這個(gè)地方，或者周邊有多少綠化帶。初期談判的時(shí)候確實(shí)有這些承諾，但是正式合同文本沒寫進(jìn)去，事后一方說對方原來做出承諾，可以把這個(gè)承諾作為合同條款對待。我認(rèn)為，第281條作為合同編規(guī)定的一般規(guī)則有問題。司法解釋針對的范圍非常狹窄，合同法作為合同一般規(guī)則擴(kuò)大了適用范圍，同時(shí)帶來了很多問題。因?yàn)樵诤贤?dāng)事人磋商、談判的過程中，雙方做出承諾，這個(gè)承諾最終被合同文本所替代，如果合同文本沒有記載先前的承諾，可認(rèn)為合同文本沒有采納先前的承諾，事后不能把合同訂立過程中一方向另一方承諾視為合同條款，這樣會(huì)嚴(yán)重?fù)p害正式合同的效力，也會(huì)增加一些不必要的糾紛。大家熟知的一個(gè)合同規(guī)則：口頭承諾最后都被書面合同代替，要以書面合同為準(zhǔn)，口頭承諾不能否定書面合同。這個(gè)規(guī)則非常重要。我建議把草案第281條刪除。

　　第三個(gè)問題，關(guān)于沒有報(bào)批導(dǎo)致合同無效?，F(xiàn)在草案第294條采納了司法解釋的規(guī)則，一方有義務(wù)報(bào)批但是沒有報(bào)批的合同，司法解釋認(rèn)為合同仍然有效。當(dāng)事人負(fù)有報(bào)批義務(wù)，沒有履行，構(gòu)成違約責(zé)任。我個(gè)人不太贊成這種看法，沒有報(bào)批的合同是未生效合同，既然未生效，說明合同還是沒有法律保護(hù)，合同條款對當(dāng)事人也沒有拘束力，怎么能追究一方違約責(zé)任呢？又怎么可能使另一方享有合同解除權(quán)？在司法解釋制定過程中，我提出過這個(gè)問題，司法解釋還是堅(jiān)持用違約責(zé)任，認(rèn)為這樣更有利于督促當(dāng)事人履行報(bào)批義務(wù)。究竟是違約責(zé)任，還是其他締約過失責(zé)任，建議大家展開討論。

　　第四個(gè)問題，關(guān)于草案第300條涉及到合同履行中的節(jié)約資源、減少污染義務(wù)。這個(gè)義務(wù)現(xiàn)在寫在誠信義務(wù)之下，規(guī)定這個(gè)義務(wù)確實(shí)非常有必要，在合同實(shí)踐領(lǐng)域，普遍存在過度包裝造成資源浪費(fèi)、應(yīng)該回收不回收等等。不少人認(rèn)為它是公法義務(wù)，我認(rèn)為不能這么簡單看，它還是私法義務(wù)。民法總則把保護(hù)生態(tài)環(huán)境、節(jié)約資源作為民事主體應(yīng)該承擔(dān)的基本義務(wù)，同時(shí)確立了綠色原則。我認(rèn)為，違反這個(gè)義務(wù)不是違反誠信義務(wù)，應(yīng)該和誠信分開，成為一個(gè)單獨(dú)的法律義務(wù)。違反義務(wù)產(chǎn)生什么后果？這要分具體情形考慮。如果違反這種義務(wù)會(huì)損害公共利益、公共道德等，會(huì)導(dǎo)致合同無效。另一方面，違反這個(gè)義務(wù)可能導(dǎo)致違約，如果法律明確把回收義務(wù)作為一種合同義務(wù)確定下來，違反這個(gè)義務(wù)就構(gòu)成違約。很多人認(rèn)為這個(gè)義務(wù)應(yīng)該刪除。綠色原則、環(huán)境保護(hù)，是民法新的發(fā)展，我建議保留比較好。

　　第五個(gè)問題，關(guān)于草案第323條。從近幾十年新訂民法典來看，基本普遍采納了情事變更；法國民法典、德國民法典也都在這幾年改革中增加了情事變更。情事變更在民法中的采納和確認(rèn)是一種發(fā)展趨勢。我國司法解釋已經(jīng)承認(rèn)了該規(guī)則，有必要在合同編中做出專門規(guī)定。這里仍有幾點(diǎn)還需要進(jìn)一步討論。其一，司法解釋為了防止濫用情事變更，要求必須報(bào)高級人民法院批準(zhǔn)。這一條款是否有必要出現(xiàn)在民法典里面？值得討論。其二，情事變更是否會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人負(fù)有一種繼續(xù)談判的義務(wù)。草案第323條包含了這樣一個(gè)概念：發(fā)生情事變更的當(dāng)事人有談判、協(xié)商的義務(wù)。我認(rèn)為確立這個(gè)義務(wù)非常必要，民法典發(fā)展趨勢也是越來越承認(rèn)該義務(wù)存在。其三，情事變更和不可抗力的關(guān)系。英美法不嚴(yán)格區(qū)分情事變更和不可抗力，都用合同落空這個(gè)概念。大陸法對二者雖然進(jìn)行了適當(dāng)區(qū)分，但并不是很嚴(yán)格、很清晰。因此，有人認(rèn)為，干脆不做區(qū)分，籠統(tǒng)地都作為情事變更；也有人認(rèn)為，區(qū)分二者還是有必要的。

　　第六個(gè)問題，違約方能不能解除合同？我歷來不贊成違約方也可以享有解除權(quán)，這樣會(huì)增加道德風(fēng)險(xiǎn)，不利于合同嚴(yán)守。特殊情況下如果確實(shí)出現(xiàn)合同僵局必須要打破，是不是允許違約方向法院提起訴訟，這個(gè)可以考慮，也可以探討。

　　第七個(gè)問題，關(guān)于無權(quán)處分的效果。草案第387條是個(gè)老話題，無權(quán)處分有很多爭議?，F(xiàn)在草案實(shí)際上認(rèn)為無權(quán)處分之下的合同有效。這個(gè)觀點(diǎn)有一定的道理，我覺得還要考慮分類型。原則上合同有效，但是在特殊情景下，如在特定物買賣中，行為人無權(quán)處分他人的特定物，而且真正的權(quán)利人堅(jiān)持要收回、取回這個(gè)特定物，此時(shí)還是應(yīng)該尊重真正權(quán)利人的權(quán)利，是不是可以效力待定？在無權(quán)處分情景下，合同可能違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，此時(shí)可能會(huì)導(dǎo)致合同無效，比如買賣國有島嶼的合同無效。這些情形是不是作為特殊的例外對待？

　　第八個(gè)問題，銀行借款和民間借貸要不要區(qū)分？現(xiàn)在草案沒有區(qū)分，都放在借款合同里面統(tǒng)一規(guī)定。我認(rèn)為，應(yīng)該分開。主要原因在于，第一，當(dāng)事人沒有約定是否支付利息，自然人之間應(yīng)該無利息，銀行作為一方當(dāng)事人的借款合同應(yīng)該有利息。第二，國家監(jiān)管的層級不同。第三，對當(dāng)事人借款行為的管制行為也不同。

　　第九個(gè)問題，關(guān)于建筑工程施工合同是否無效？審判實(shí)踐中，建筑工程施工合同無效以后，無效合同按有效合同處理。有學(xué)者概括為是事實(shí)合同?，F(xiàn)在草案第576條采納這個(gè)做法，我個(gè)人不贊成。無效以后還是應(yīng)該按照合同法的一般規(guī)則恢復(fù)原狀。所謂按有效合同處理，比如工程已經(jīng)完工，還要支付價(jià)款，這是不當(dāng)?shù)美?jì)算方法問題，是不當(dāng)?shù)美颠€，不是按照有效合同處理，這是兩個(gè)問題、兩個(gè)概念。按有效合同處理，就推翻了合同有效的規(guī)則。

　　第十個(gè)問題，關(guān)于《合同法》第286條的效力問題。首先需要明確一個(gè)很重要的問題：第286條立法目的是優(yōu)先保護(hù)勞動(dòng)者的利益，還是優(yōu)先保護(hù)承包商的利益？職工工資或者材料款？還是承包商的利潤？究竟是什么？一直不清晰。我認(rèn)為，優(yōu)先保護(hù)的應(yīng)該是職工工資、材料款，承包商的利潤不應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)。其次，優(yōu)先抵押權(quán)在這里仍然需要探討，如果沒有根據(jù)，不能當(dāng)作優(yōu)先抵押權(quán)。優(yōu)先權(quán)能不能放棄？既然是一種私權(quán)，應(yīng)該允許當(dāng)事人放棄，這也符合司法解釋的做法。

　　謝謝大家！

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　　主持人：下面有請第二位發(fā)言人，中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長崔建遠(yuǎn)教授作《民法典物權(quán)編（草案）的重大疑難問題》發(fā)言，大家歡迎！

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　　崔建遠(yuǎn)：中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　各位老師、同行大家早上好！首先感謝會(huì)議邀請，安排我跟大家交流民法典物權(quán)編重大疑難問題。

　　就像一部《紅樓夢》在不同人眼里所看到的不一樣，所謂物權(quán)編在不同人視野里看到的也不一樣。據(jù)我了解，全國人大法工委心目中的重大疑難問題可能包括以下方面：

　　第一個(gè)問題，在建筑區(qū)分所有權(quán)制度中，小業(yè)主應(yīng)該承受的義務(wù)。比如外墻、承重墻等重要方面的改建、重建，要特別重視，甚至要禁止。鑒于實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)，全體業(yè)主2個(gè)2/3比例來決定小區(qū)的事情基本做不到，這次法工委草案降到參加表決業(yè)主2個(gè)3/4比例。

　　第二個(gè)問題，就是草案第14章的居住權(quán)，從159條到162條，四個(gè)條文。根據(jù)很多專家學(xué)者的觀察和理解，草案規(guī)定的居住權(quán)是生活用的，沒有包括投資性的居住權(quán)。盡管但書條款可以往外發(fā)揮，但是沒有規(guī)則，將來的投資性居住權(quán)能不能在司法實(shí)務(wù)中得到認(rèn)可還是一個(gè)疑問。我認(rèn)為投資性的也很重要，比如一方出地，一方出錢，合建房屋，最后合同被認(rèn)定無效，形成的建筑物按現(xiàn)行物權(quán)法第142條屬于出地的人，這對出錢的人很不公正，如果承認(rèn)出錢的人有居住權(quán)可能更合適一些。估計(jì)這個(gè)難度很大。

　　第三個(gè)問題，動(dòng)產(chǎn)抵押、權(quán)利質(zhì)押這些制度和規(guī)則方面有所完善，比如物權(quán)編草案第205條補(bǔ)充了清償?shù)捻樞颍?07條規(guī)定了對于抵押物價(jià)款的擔(dān)保優(yōu)先效力。第207條的表述專家學(xué)者們覺得有待斟酌，比如它落腳在價(jià)款，擔(dān)保的對象是價(jià)款，這顯然不合適，價(jià)款是一個(gè)客體，應(yīng)該加上價(jià)款債權(quán)?？傊?，這一條到底能不能立得住，意見不一致。物權(quán)編草案第332、234、235、216條都涉及到原來具體登記機(jī)構(gòu)，現(xiàn)在統(tǒng)一，恐怕也不合適。

　　第四個(gè)問題，有關(guān)“三權(quán)分置”。物權(quán)編草案129條、130條在土地承包經(jīng)營權(quán)中有所體現(xiàn)。原來主流觀點(diǎn)是說三個(gè)權(quán)都是物權(quán)。前幾天有學(xué)者介紹，中央可能傾向于土地經(jīng)營權(quán)是債權(quán)。11月1號全國人大農(nóng)委要專門討論該問題。將土地經(jīng)營權(quán)設(shè)定為物權(quán)，可能金融機(jī)構(gòu)會(huì)喜歡，他們覺得作為物權(quán)用抵押的方式來融資對他們更有利。其實(shí)債權(quán)也不是不可以，在我的心目中哪一個(gè)方案都可以，就看立法機(jī)關(guān)怎么拍板。

　　第五個(gè)問題，有關(guān)物權(quán)編草案第152條?！段餀?quán)法》第149條規(guī)定的自動(dòng)續(xù)期，后來又沒下文，繳費(fèi)與否怎么辦？草案增加了一段話，說續(xù)期費(fèi)用繳納或者減免依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。江平老師特別不喜歡這樣的表述，他說這樣會(huì)有什么規(guī)定呢？以后能不能規(guī)定不好說，規(guī)定得很不合理是很可能的，最好直接明確規(guī)定。

　　除了法工委視野中的重大疑難問題，在我個(gè)人視野中還有一個(gè)問題應(yīng)該引起學(xué)者的重視，憲法上國家所有和民法上的國家所有權(quán)到底是一回事兒，還是根本不同？還是說他們能夠進(jìn)行轉(zhuǎn)換嫁接？這個(gè)問題解決不了，很多民法制度難以確立。我自己到現(xiàn)在沒有能力解決這個(gè)問題，我覺得很需要我們研究的。

　　關(guān)于擔(dān)保權(quán)的物權(quán)效力，我們說物權(quán)有四大效力，擔(dān)保權(quán)是不是這樣？恐怕也要思考。我初步贊成有兩個(gè)方面，一個(gè)是優(yōu)先效力，一個(gè)是追及效力。至于抵押權(quán)，還不好說有這些效力，涉及《物權(quán)法》第119條：抵押物的轉(zhuǎn)讓非得經(jīng)過抵押權(quán)人同意。實(shí)務(wù)發(fā)現(xiàn)負(fù)面問題不少，這次物權(quán)編草案第197條改為通知主義，是不是恢復(fù)擔(dān)保法的模式？通知主義不是對抵押權(quán)人的利益不保護(hù)，改用追及效力，抵押權(quán)一直追及到這個(gè)物轉(zhuǎn)讓之所在?，F(xiàn)在有人說這個(gè)物，比如房子，被小業(yè)主買到，抵押權(quán)不能行使，因?yàn)榈盅簷?quán)沒有了。我認(rèn)為抵押權(quán)仍然有，至于能不能行使是立法政策的問題。我還希望就擔(dān)保新方式的逐漸發(fā)展，給予關(guān)注。比如特定賬戶到底是否成立擔(dān)保權(quán)？這次物權(quán)編正在體現(xiàn)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的統(tǒng)一，至少公示方法統(tǒng)一都用登記，說你不動(dòng)產(chǎn)生效是法律，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保對于保護(hù)護(hù)交易安全、防止欺詐還是非常有好處的。

　　我認(rèn)為，現(xiàn)在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，法律行為是原因行為，應(yīng)該實(shí)行以登記作為生效要件的統(tǒng)一模式，以簡化現(xiàn)今物權(quán)變動(dòng)模式繁多，掌握起來很不容易的問題。相應(yīng)地，在機(jī)動(dòng)車、船舶、航空器等，是不是應(yīng)該往前走一步？可以先分開，在我們國家主權(quán)以外航運(yùn)的船舶適用《海商法》規(guī)定，在國家主權(quán)以內(nèi)的，機(jī)動(dòng)車能不能明確生效要件，已交付或者已登記都可以?，F(xiàn)在光說未登記不得對抗善意第三人，到底物權(quán)變動(dòng)的生效要求是什么？應(yīng)該說而不說實(shí)在讓人費(fèi)解。

　　我就向大家匯報(bào)到這里！謝謝大家！

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　　主持人：謝謝崔建遠(yuǎn)教授，我們下面接著請第三位發(fā)言人來自中國法學(xué)會(huì)法學(xué)期刊研究會(huì)會(huì)長、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任張新寶教授給我們做《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案）的重大疑難問題》的演講。

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　　張新寶：中國法學(xué)會(huì)法學(xué)期刊研究會(huì)會(huì)長、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　謝謝主持人，今天很開心，老朋友們都還在，又來了這么多新朋友，覺得民法學(xué)研究隊(duì)伍后繼有人，感到很高興，一晃離開民法學(xué)研究會(huì)差不多8個(gè)年頭，我搞一點(diǎn)“不正當(dāng)競爭”，希望大家寫得最好的文章投給《中國法學(xué)》。

　　最近一段時(shí)間到處都在開會(huì)，討論民法典分編草案的修改，前幾天我們也剛開過會(huì)，是國家機(jī)關(guān)和很多部門的相關(guān)會(huì)議。今天我想先抽象幾個(gè)比較務(wù)虛的觀點(diǎn)，再對這些條文過一遍，能過多少是多少，這個(gè)是不需要講完的話題。

　　先要處理四個(gè)關(guān)系或者四個(gè)問題：第一，處理好我們已有的，特別是《侵權(quán)責(zé)任法》固有的缺點(diǎn)。《侵權(quán)責(zé)任法》頒布的時(shí)間不太長，勉強(qiáng)算一部新法，要修改的難度比《合同法》小一點(diǎn)，我們不能因此對《侵權(quán)責(zé)任法》上存在的、有基本共識的缺陷視而不見。過去在制定《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)有一個(gè)很重要的考慮，這不是民法典，沒有到“典”的高度，它的科學(xué)性、體系性，以及與其他法律的相互關(guān)系沒有那么認(rèn)真，在制定民法分則到法典的高度時(shí)解決這個(gè)問題，標(biāo)準(zhǔn)就要高一點(diǎn)。我舉兩個(gè)例子，第一個(gè)例子道路交通事故，說依照道交法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)在可以不寫嗎？我覺得還要寫。道交法第76條搬到道路交通事故這一章的第一個(gè)條文來，不能說因?yàn)槭瞧渌梢?guī)定的，民法典就不規(guī)定。像這樣最基本的條文卻游離在《侵權(quán)責(zé)任法》之外，我覺得不恰當(dāng)。第二個(gè)例子關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任也是如此，類似的問題還包括一些語法上面的錯(cuò)誤，一些措辭上面的不準(zhǔn)確，關(guān)于醫(yī)療損害，《侵權(quán)責(zé)任法》第56條用“推定”，這個(gè)推定很有問題，與第6條第2款的推定不是一個(gè)意義上，如何把它搞好？這一類問題是要進(jìn)行認(rèn)真梳理、一并解決。

　　第二，我們既然做一個(gè)法典，就把這個(gè)水平搞高一點(diǎn)。如何反應(yīng)新的社會(huì)需求？《民法總則》第127條反應(yīng)信息化社會(huì)對于人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出的新需求，寫了對個(gè)人信息的保護(hù)，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)和數(shù)據(jù)的保護(hù)，這個(gè)是不是都夠了？我認(rèn)為還是不夠的，尤其我們在《侵權(quán)責(zé)任法》這一編需要進(jìn)一步的拓展。比如我們寫的交通事故里面對于自動(dòng)駕駛汽車的責(zé)任就畏手畏腳，不敢多規(guī)定。盡管我們沒有公開報(bào)道，其實(shí)特斯拉第一個(gè)致人死亡的自動(dòng)駕駛案件不是發(fā)生在佛羅里達(dá)州，是發(fā)生在中國的邯鄲，這樣的案件未來層出不窮，我們法律要留下空間。

　　第三，如何正確對待來自國家機(jī)關(guān)的意見？星期四我參加了法工委民法室組織的國家機(jī)關(guān)的討論會(huì)。第一個(gè)問題爭論了很長的時(shí)間，就為這一個(gè)提起公益訴訟展開爭論，甚至有的要求法律規(guī)定他們有權(quán)提起公益訴訟，我們要解決的不是公益訴訟，而是保護(hù)私權(quán)，保護(hù)自然人、法人，花很長的時(shí)間討論這個(gè)問題，最后還爭不清楚。我覺得對這樣的觀點(diǎn)、意見我們需要聽，但是未必要聽信，我們的立法工作部門會(huì)花很多的時(shí)間去聽這樣的意見。來自最高人民法院的意見，有一些是對的，是需要上升為法律，應(yīng)該聽；有一些是對的，但不應(yīng)該上升為法律，而是司法實(shí)務(wù)中解決的個(gè)別問題，你要把一個(gè)司法解釋搬進(jìn)來作為法律條文顯然是不妥當(dāng)?shù)摹＿€有一些本來就是不對的，更不應(yīng)該進(jìn)入民法典。無論最高人民法院、最高人民檢察院還是其他國家機(jī)關(guān)，和我們在座的無非都是一個(gè)共同目的，把民法典編纂好，我們立法不能夠?qū)Σ块T利益聽之任之。

　　第四，要落實(shí)《民法總則》已有的原則和精神，最典型的是關(guān)于懲罰性賠償，我們當(dāng)年在起草《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)對懲罰性賠償采取比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，以德國為代表的國家比較反對懲罰性賠償，但英美法國家比較多。最近一些年我們隨著社會(huì)的發(fā)展，認(rèn)識到欺詐行為、還有嚴(yán)重侵害人身權(quán)益等行為，不懲罰不足以進(jìn)行民事上的調(diào)整。因此基本達(dá)成一個(gè)共識：在我們《民法總則》中專門規(guī)定一條懲罰性賠償，說法律有規(guī)定的依照其規(guī)定，但是法律規(guī)定將會(huì)在什么地方？首當(dāng)其沖在民法典分則侵權(quán)責(zé)任編里。如果我們起草侵權(quán)責(zé)任編的時(shí)候畏手畏腳，還停留在制定侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候，顯然是有問題的。

　　上面是四個(gè)宏觀性問題，有一些不重要的就不講了。以下是幾個(gè)具體問題：

　　1、關(guān)于一般條款，也是我們的老問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款是不完全的一般條款，而且存在邏輯上的混亂，主要問題在于沒有規(guī)定因果關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任當(dāng)然包括賠償和恢復(fù)原狀。給人造成的印象是，恢復(fù)原狀和賠償是不造成損害的，承擔(dān)停止侵害責(zé)任是需要過錯(cuò)的。出現(xiàn)這兩種錯(cuò)誤解讀后果當(dāng)然與第6條第1款有關(guān)系，與措辭有關(guān)，我們建議應(yīng)該改回來。行為人因過錯(cuò)“侵害”，草案用了“損害”，我們認(rèn)為也是錯(cuò)誤的，第6條第1款更好一點(diǎn)，侵害他人的民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失或恢復(fù)原狀的侵權(quán)責(zé)任。至于停止侵害、消除危險(xiǎn)在后面的條文里面，在草案后面有條文專門有規(guī)定，在《侵權(quán)責(zé)任法》里面也是在第21條專門規(guī)定，但放得太遠(yuǎn)了，應(yīng)該放在第6條第2款、第3款。這樣成為完整的一般條款就不需要再考慮后面的情況。我們在適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款你搞不清楚該不該賠錢，你只會(huì)找到第16、17、18、19、20、21條確定該不該賠錢，第6條第1款的一般條款是不完全條款，只是規(guī)定了過錯(cuò)和行為，沒有規(guī)定損害結(jié)果和因果關(guān)系，導(dǎo)致解釋可能發(fā)生兩種錯(cuò)誤的結(jié)論，我希望在根上把這個(gè)問題得到解決。

　　2、剛才說到語法上面的問題，前幾天在法工委討論的時(shí)候，我兩次提出來不同的意見，我的意見還是對的。草案第945條中存在主語重復(fù)，行為人損害他人民事權(quán)益不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。這個(gè)地方一定要用兩個(gè)“行為人”嗎？前面的行為人與后面的行為人到底是不是一個(gè)人？需要回答這個(gè)問題，有的人說我們之所以這么規(guī)定、之所以這么堅(jiān)持是因?yàn)檫@里強(qiáng)調(diào)的行為人是不強(qiáng)調(diào)受害人，但是這個(gè)條文里面我們也想不出來與受害人有什么關(guān)系？因此兩個(gè)“行為人”是必須刪除一個(gè)，否則你必須跟我交代清楚第一個(gè)行為人與第二個(gè)行為人的關(guān)系是什么？

　　3、關(guān)于按份責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》就規(guī)定能夠確定責(zé)任大小的按照其份額來確定，不能夠確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任，內(nèi)容我們且不說，能夠確定責(zé)任大小到底按照什么確定責(zé)任大?。糠刹徽f清楚，由誰來確定清楚？無非兩個(gè)要素，要么就是過錯(cuò)的種類和程度，要么就是所起作用的大小，只能按照這兩個(gè)因素來確定他該承擔(dān)責(zé)任的份額，既然是如此確定的事項(xiàng)為什么不把它規(guī)定出來？你還說能夠確定責(zé)任大小的按照責(zé)任大小來承擔(dān)，把該揭示出來的法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒有揭示出來。因此建議應(yīng)直接規(guī)定確定責(zé)任大小的考慮因素主要是過錯(cuò)的種類、大小及原因力大小。

　　4、關(guān)于草案第955條法律適用的規(guī)定，本法和其他法律對不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任的情形另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。我認(rèn)為，本法有規(guī)定依照其規(guī)定，毫無意義，《民法總則》第11條已經(jīng)規(guī)定很清楚。因此建議刪除本條。

　　5、針對草案第957條，同命同價(jià)該不該有？一個(gè)案件中僅僅5米遠(yuǎn)的地方發(fā)生了兩個(gè)交通事故，如果一個(gè)事故里面同時(shí)涉及到三個(gè)人，就同命同價(jià)；如果只是兩個(gè)人就不同命同價(jià)了嗎？合理性不是那么充分。我們特別法規(guī)定了，空難死亡賠償有特別法加以規(guī)定就可以了，侵權(quán)責(zé)任編主要規(guī)定賠償填補(bǔ)原則，與年齡有關(guān)。你可能說還與被撫養(yǎng)人的人數(shù)和被撫養(yǎng)的程度有關(guān)，這也是可以。

　　6、關(guān)于損益相抵，稿子里面反反復(fù)復(fù)，有的說要，有的不要。全面賠償，我們總是不寫進(jìn)去，有多少賠多少，特別對于實(shí)際損害，既有利益有多少賠多少，可得利益的損害有多少賠多少。至于被侵權(quán)人因此受益的情況，無論是《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中還是民法典分編的編纂過程中，老是羞羞答答一會(huì)兒有，一會(huì)兒沒有，我覺得對此是應(yīng)該規(guī)定的。

　　7、草案第960條精神損害賠償?shù)臄?shù)額，法律應(yīng)予以確定，落實(shí)剛才說到的懲罰性賠償?shù)慕ㄗh，應(yīng)該規(guī)定一款關(guān)于精神賠償?shù)膬?nèi)容，增加具體確定標(biāo)準(zhǔn)。

　　8、草案第962條關(guān)于受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以依照法律的規(guī)定，由雙方分擔(dān)損失。建議刪除本條。今天在鄭州討論這一條特別有意義，在電梯勸煙案中，在電梯里面勸煙的人最終沒有賠一分錢，表明這個(gè)條文今天被法院認(rèn)識到，它不能被濫用。

　　謝謝大家！

　　主持人：謝謝張新寶教授，下面我們有請第四位發(fā)言人，中國法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)會(huì)長夏吟蘭教授做《民法典婚姻家庭編（草案）的重大疑難問題》發(fā)言，大家歡迎！

　　夏吟蘭：中國法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)會(huì)長、中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

　　各位尊敬的專家、學(xué)者，各位老師、同學(xué)，大家上午好！

　　非常感謝民法學(xué)研究會(huì)、感謝王利明會(huì)長邀請我參加今天這個(gè)會(huì)議，使我有機(jī)會(huì)和大家探討一下民法典婚姻家庭編一些重大疑難問題。當(dāng)然，這也是一個(gè)命題作文，我從3個(gè)方面做了一個(gè)PPT：第一個(gè)問題討論草案對婚姻家庭法的一些發(fā)展，第二個(gè)問題講草案存在的問題，第三個(gè)講對草案的建議，由于時(shí)間的關(guān)系，我只講后兩個(gè)問題。

　　總得來講草案是把收養(yǎng)法和婚姻法合起來，對比以前的婚姻法和收養(yǎng)法在一些方面還是有所進(jìn)步的，我基本上總結(jié)了11個(gè)方面的變化，包括體系的修改，增加了一些近親屬、親屬、家庭成員的界定，修改了禁止結(jié)婚的條件，增加了婚姻無效的情形，增加了日常家事代理權(quán)，也吸收了司法解釋關(guān)于婚姻析產(chǎn)的規(guī)定，增加了離婚冷靜期制度，完善了離婚損害賠償制度，也不再保留計(jì)劃生育的內(nèi)容等等。

　　我認(rèn)為草案還是有很大的修改空間，總體上來看，我認(rèn)為民法典分編整體上偏財(cái)產(chǎn)法，對身份關(guān)系沒有給予足夠的重視，存在基本制度的疏漏，具有內(nèi)容缺失、法律規(guī)定詳略不當(dāng)?shù)膯栴}。

　　婚姻家庭編80個(gè)條文，總體只占很小的一個(gè)部分，加上繼承編、人格權(quán)編，我們也就占1/4。我們來看德國民法典，德國民法典共2385條，親屬編624條，債權(quán)編642條，物編法442條，我們可以看到，實(shí)際上在許多大陸法系國家都有這種傾向，婚姻家庭法是非常重要的法律，內(nèi)容也相當(dāng)復(fù)雜，但是我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)的是什么？在婚姻家庭這部分是宜粗不宜細(xì)，盡量能不規(guī)定就不規(guī)定，能少規(guī)定就少規(guī)定，我認(rèn)為非常不好。我覺得數(shù)量過少，編排上也是重財(cái)產(chǎn)輕身份。

　　我剛才也提到了現(xiàn)在不僅是宜粗不宜細(xì)，而且詳略不得當(dāng)。剛才楊明侖主任也提到這個(gè)問題，他提到收養(yǎng)法規(guī)模太大，收養(yǎng)實(shí)際上只是家庭關(guān)系當(dāng)中的一個(gè)小的部分，親子關(guān)系有這么多，四種親子關(guān)系，收養(yǎng)只是一種。我的想法是什么？收養(yǎng)法可以適當(dāng)減少，但是其他規(guī)定應(yīng)該大大增加。為什么收養(yǎng)法減少不了？收養(yǎng)法太龐大，這根本沒有道理，包括家庭關(guān)系我一直覺得應(yīng)該把它分開，夫妻關(guān)系是很大的一塊，親子關(guān)系也是很大一塊，兒童權(quán)利公約最大原則就是要保護(hù)兒童的利益，親子關(guān)系在婚姻家庭關(guān)系中非常重要的一部分，我們現(xiàn)在淹沒在家庭關(guān)系中，沒有突出親子關(guān)系的重要性。我提出來一些建議，總體上我覺得還是要注重身份法屬性，婚姻家庭編當(dāng)然要注重身份法的屬性，要體現(xiàn)維系血緣親情，鼓勵(lì)親屬相互扶持幫助，民法本質(zhì)是什么法？我們一直說民法是人法，人法強(qiáng)調(diào)的是什么？講究的就是人文關(guān)懷，婚姻家庭編充滿人倫本質(zhì)的法律規(guī)則沒有得到重視，我真覺得非常遺憾，真應(yīng)該加大這部分的內(nèi)容。具體立法建議如下：

　　第一，修改立法體例，增設(shè)監(jiān)護(hù)一章。我們把家庭環(huán)境分成兩個(gè)部分，第一夫妻關(guān)系，第二父母子女及其他近親屬關(guān)系，我們建議把現(xiàn)在的體例由五章改為七章，把監(jiān)護(hù)作為最后一章放在第七章當(dāng)中，為什么我們在婚姻家庭編還要規(guī)定監(jiān)護(hù)？有人說監(jiān)護(hù)早就有了，監(jiān)護(hù)在民法總則當(dāng)中規(guī)定的很清楚，已經(jīng)有14個(gè)條文規(guī)定了監(jiān)護(hù)，但是現(xiàn)代意義上的監(jiān)護(hù)遠(yuǎn)不是我們規(guī)定的民法通則時(shí)期的監(jiān)護(hù)理念，未成年人監(jiān)護(hù)、成年人監(jiān)護(hù)，這個(gè)實(shí)際上在現(xiàn)代各國立法當(dāng)中已經(jīng)有了非常大的變化，而我們現(xiàn)在的這14個(gè)條文不能反映這個(gè)變化和理念。我建議要把監(jiān)護(hù)單獨(dú)做一章，而且分成兩節(jié)，未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)。

　　我們現(xiàn)在的監(jiān)護(hù)當(dāng)中比如說委托監(jiān)護(hù)是沒有規(guī)則的，意定監(jiān)護(hù)到底怎么啟動(dòng)？怎么來實(shí)行意定監(jiān)護(hù)？我們現(xiàn)在只是有一些非常宏觀的規(guī)定，所有的規(guī)定、問題都是老百姓的問題，怎么來啟動(dòng)，怎么做？放在哪兒規(guī)定？當(dāng)然應(yīng)該放婚姻家庭當(dāng)中，專門有一章對這個(gè)做非常詳盡的規(guī)定。

　　第二，增加夫妻人身權(quán)的內(nèi)容，我們原來《婚姻法》規(guī)定相對比較少的。我們討論很長時(shí)間都是討論財(cái)產(chǎn)法，包括婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)常常討論財(cái)產(chǎn)制度，剛才楊明侖主任也提到關(guān)于夫妻債務(wù)，我覺得人身關(guān)系應(yīng)該大大加強(qiáng)。（1）建議應(yīng)當(dāng)增加夫妻互相忠實(shí)，共同生活，互相撫養(yǎng)的義務(wù)。現(xiàn)在關(guān)于夫妻互相忠實(shí)，我們放在一般規(guī)定，也就是原來婚姻法總則規(guī)定，是倡導(dǎo)規(guī)定，司法實(shí)踐沒有用。而夫妻共同生活是婚姻生活的本質(zhì)，而且有了夫妻共同生活才能談到分居的問題，現(xiàn)在法律明確規(guī)定分居兩年是離婚的法定理由，怎么來確定分居，法律沒有規(guī)定必須同居，為什么我不能分居？這個(gè)是應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定的。我認(rèn)為夫妻共同生活重要性大大高于相互撫養(yǎng)，夫妻共同生活體現(xiàn)的是精神上的慰藉、體諒、尊重，精神上的慰藉非常重要。

　　（2）建議增加夫妻之間的知情權(quán)，很多財(cái)產(chǎn)糾紛特別重要的原因是不知道對方有多少財(cái)產(chǎn)，完全不知情，我覺得他有好幾個(gè)億，你好幾個(gè)億在哪兒？我覺得他有五套房子，房子在哪兒？對方根本不知道，知情權(quán)關(guān)系夫妻雙方任何一方的重大利益，實(shí)際是對夫妻關(guān)系的處理。夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定就是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻財(cái)產(chǎn)屬于共同財(cái)產(chǎn)，怎么體現(xiàn)共同財(cái)產(chǎn)？共同處分。而共同處分的前提是知情。夫妻的知情權(quán)同時(shí)也是夫妻相互忠實(shí)、尊重的前提。

　　（3）建議規(guī)定夫妻之間的住所商定權(quán)，現(xiàn)在婚姻法有規(guī)定，結(jié)婚以后男方可以成為女方家庭成員，女方可以成為男方的家庭成員，現(xiàn)代社會(huì)我們強(qiáng)調(diào)住所商定，這是一個(gè)權(quán)利，可以住在男方家，也可以住在女方家，也可以選擇自己另外住在其他的地方，我覺得這一點(diǎn)也是非常重要的。關(guān)于居住權(quán)，物權(quán)編草案有規(guī)定的，但和婚姻家庭編規(guī)定的內(nèi)容不太一樣，其實(shí)住所是夫妻行使配偶權(quán)利的特定場所，訴訟、繼承、遺棄、財(cái)產(chǎn)分割等等都會(huì)涉及到居住權(quán)的問題，農(nóng)村婦女，農(nóng)村土地權(quán)益的問題也跟這個(gè)密切相關(guān)。

　　我還建議增加夫妻的生育權(quán)，剛才我談到了，我們現(xiàn)在婚姻家庭編草案當(dāng)中把計(jì)劃生育所有的條文全部取消了，原來計(jì)劃生育是基本原則，規(guī)定夫妻雙方都有計(jì)劃生育的義務(wù)，現(xiàn)在我們強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利，這個(gè)權(quán)利是夫妻平等的權(quán)利。有些人就說了，人口與計(jì)劃生育法明確規(guī)定了，你要知道在現(xiàn)代社會(huì)我生不生孩子，我間隔多長時(shí)間生孩子這是權(quán)利，夫妻雙方要商量的。從權(quán)利的角度當(dāng)然應(yīng)該有規(guī)定，而且是平等的權(quán)利，我覺得這個(gè)也應(yīng)該增加。

　　我再談一下關(guān)于夫妻共同債務(wù)的問題，婚姻法司法解釋二第24條出臺(tái)以后，司法實(shí)踐產(chǎn)生了一些問題，最高人民法院又做了新的司法解釋，但是司法解釋沒有權(quán)力規(guī)定哪些是共同債務(wù)，哪些是個(gè)人債務(wù)，它只能在程序上做一些規(guī)定，夫妻雙方應(yīng)該共同商定，日常家事代理權(quán)之外的必須經(jīng)過對方授權(quán)，但是《婚姻法》必須明確規(guī)定到底哪些是共同債務(wù)，哪些是個(gè)人債務(wù)，只有界定清楚公民才心里有數(shù)，必須明確婚姻家庭法對每一個(gè)公民切身利益攸關(guān)。我非常強(qiáng)烈建議，一定要明確規(guī)定，而且我也請求各位民法學(xué)界的同仁們對這個(gè)問題做一些研究。從民法的角度，財(cái)產(chǎn)法角度、物權(quán)法、債權(quán)法角度我們應(yīng)該怎么對夫妻共同債務(wù)、個(gè)人債務(wù)做一個(gè)明確的界分？

　　第三，調(diào)整非婚同居關(guān)系，非婚同居也是近年來非常普遍的現(xiàn)象，無論青年人同居、老年人同居，有種種原因，時(shí)間關(guān)系不多說了，問題在于現(xiàn)實(shí)的呼喚，這些人不想結(jié)婚就想在一起。先不說年輕人單說老年人，那么多的問題，財(cái)產(chǎn)繼承問題、孩子的問題等等，我又需要有一個(gè)人跟我共同生活，老年了相互扶助這是非常正常的，我們又不想結(jié)婚，避免這么多的矛盾要怎么辦？現(xiàn)在法律是不承認(rèn)也不保護(hù)的，所以我覺得非婚同居關(guān)系法律應(yīng)該有規(guī)定。當(dāng)然，現(xiàn)在怎么規(guī)定？有各種爭論，我想是不是可以在婚姻家庭編當(dāng)中做一個(gè)原則性的規(guī)定，開一個(gè)口子，為將來制定一個(gè)非婚同居法或者叫同居伴侶法，叫什么名字咱們再討論，開一個(gè)口子，給這些人一條道，這不就是老百姓的生活嗎？我覺得要考慮社會(huì)多元化的發(fā)展。

　　第四，我覺得特別重要，應(yīng)增設(shè)親子關(guān)系的確認(rèn)制度，完善父母對子女的責(zé)任體系，我們現(xiàn)在的草案只規(guī)定了親子關(guān)系異議的糾紛解決辦法，發(fā)生了異議我怎么辦？事實(shí)上最重要的是親子關(guān)系推定、親子關(guān)系的否認(rèn)。這些在目前的婚姻家庭編草案當(dāng)中沒有做任何的規(guī)定，特別沒有體現(xiàn)對未成年人權(quán)益的保護(hù)。因?yàn)槭裁磿r(shí)候可以提起訴訟？這個(gè)里面涉及到未成年人的利益。另外，親子關(guān)系當(dāng)中其實(shí)也涉及到父母對子女撫養(yǎng)的義務(wù)，不撫養(yǎng)則應(yīng)該承擔(dān)什么法律責(zé)任？反過來，子女對父母的贍養(yǎng)問題，這個(gè)也是非常重要的，時(shí)間關(guān)系，就只能說到這兒。

　　謝謝大家！

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　　主持人：非常感謝夏吟蘭教授，富有激情，觀點(diǎn)很明晰，下面有請中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師楊立新報(bào)告《民法典繼承編草案修改之要點(diǎn)》。

　　楊立新：中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　感謝大會(huì)安排我做這樣一個(gè)有關(guān)繼承法草案的報(bào)告。

　　民法典分則各編公布以后，我們幾位作為繼承編專家建議稿的起草人，首先還是比較欣喜，同時(shí)也感到失望，欣喜和失望比較起來欣喜小于失望。欣喜是繼承編有了很大的變化，一是關(guān)于遺產(chǎn)采取概括式的方式規(guī)定是對的，二是對喪失繼承權(quán)的補(bǔ)充規(guī)定，第三是增加規(guī)定被繼承人的兄弟姐妹、子女適用代位繼承的制度，這個(gè)也是對的，第四個(gè)增加規(guī)定打印遺囑的類型，特別是第五廢除了公證遺囑優(yōu)先原則，這是大快人心的事情，是特別對的事情。第六增加了遺產(chǎn)管理人制度，以及相關(guān)規(guī)則。第七無人繼承遺產(chǎn)收歸國有，用于公益事業(yè)，這比原來有很大的進(jìn)步，之前不知道收歸國有干什么用？現(xiàn)在知道干什么用了。

　　這些進(jìn)步不算是最大的進(jìn)步，繼承法還有許多需要規(guī)定的都沒有進(jìn)行規(guī)定。從室內(nèi)稿到第一次審議稿，條文一次比一次少，我估計(jì)2020年通過的時(shí)候，繼承編就還剩37條，如果這樣，修改不修改就沒有什么意義了，盡管我們還是在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上進(jìn)行編纂，有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)為什么不把繼承法編寫得更好一點(diǎn)？我覺得有一個(gè)反差，關(guān)于繼承法修訂問題從剛才楊明侖介紹的情況，全國人大常委會(huì)沒有太大的意見，法院也沒有太大的意見，都覺得現(xiàn)行的《繼承法》很好，但是學(xué)者都有意見。

　　現(xiàn)行《繼承法》是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的繼承法，不是市場經(jīng)濟(jì)的繼承法，從這樣的角度看，不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)。一部傳統(tǒng)民法典規(guī)定繼承法差不多有200條，我們用三十幾條來規(guī)定，從數(shù)量對比上來說就顯然不符合需求的。從這樣一個(gè)角度上來說是不是著重再提出修改意見，爭取還是要有所進(jìn)步。

　　第一個(gè)問題，擴(kuò)大法定繼承人的范圍，我們現(xiàn)在的法定繼承人范圍是非常狹窄，最基礎(chǔ)的傳統(tǒng)在哪里？就是1922年蘇俄民法典第418條，只規(guī)定了配偶、子女、父母，孫子女、外孫子女也只能用代位繼承而繼承，除了這些人以外都不可以繼承，我們可以舉一個(gè)最簡單的事例，年輕的同志不覺得有什么，年齡大的都覺得四世同堂是美好愿景，按照現(xiàn)在的繼承法，四世同堂的重孫子不可以繼承太爺爺?shù)呢?cái)產(chǎn)，這個(gè)完全不符合實(shí)際需要。

　　法定繼承人范圍過于狹窄，就會(huì)產(chǎn)生更多的無人繼承的遺產(chǎn)，如果沒有人接受遺贈(zèng)，這些就要收歸國有，私人的財(cái)產(chǎn)干什么要收歸國有？擴(kuò)大繼承人范圍就可以最大限度減少無人繼承的遺產(chǎn)，就可以更好保護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)，這部分我覺得還是應(yīng)該做。

　　在這里有一個(gè)問題是我們特別奇怪的一個(gè)概念，我們大家都認(rèn)為它是對的，而實(shí)際是不對的，就是近親屬的概念。國外一般沒有近親屬的概念，多說幾親等以內(nèi)的親屬之間有什么權(quán)利義務(wù)關(guān)系？我們就造出近親屬的概念，近親屬間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但重孫和太爺沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是婚姻法的問題。由于婚姻法出了問題，繼承法也出了問題，這部分我們還是覺得四親等以內(nèi)的親屬都應(yīng)該有法定繼承權(quán)，這樣就可以解決這個(gè)問題。

　　第二個(gè)問題，規(guī)定更符合社會(huì)需求的法定繼承順序，現(xiàn)在的繼承順序基本仍然是蘇俄民法典1922年第418條，我們今天還拿著它當(dāng)成最適合中國國情的法定繼承順序，挺費(fèi)解的，大家還覺得它就是對的。孫子女、外孫子女為什么作為代位繼承人來繼承，他們的父母一旦要是被剝奪了繼承權(quán)，或者喪失了繼承權(quán)以后他們就不可以代位繼承，這樣的制度對嗎？作為一個(gè)祖父母、外祖父母他們最愿意孫子女、外孫子女繼承，兒子、女兒都不一定。我們不僅僅保證孫子女、外孫子女的繼承權(quán)，還要保證重孫、重外孫子女的繼承權(quán)，我們不應(yīng)該剝奪他們的繼承權(quán)。

　　配偶的繼承順序問題，根據(jù)我的調(diào)查研究，絕大多數(shù)國家配偶都是無固定順序的繼承人，第一順序有人就跟第一順序繼承人，第二順序有人就跟第二順序繼承，或者再了不起有第三順序，都沒有的時(shí)候才去自己繼承。這樣可以均衡分配遺產(chǎn)，我們現(xiàn)在當(dāng)成第一順序繼承人。還有父母的繼承順序問題，很多人都不同意，你不孝子女，你爹都繼承不了你的財(cái)產(chǎn)？同時(shí)還有一個(gè)原則一定要考慮，繼承的流轉(zhuǎn)順序是向下流轉(zhuǎn)，盡量防止向旁人流轉(zhuǎn)，一旦父母作為了第一順序繼承人，到了父母以后很快就會(huì)向旁流轉(zhuǎn)，我們看看法國民法典關(guān)于繼承制度的改革就完全不是這樣，我相信這個(gè)部分很難說服別人，我們搞繼承法的還繼續(xù)堅(jiān)持，因?yàn)樗蠈?shí)際需要。我們兩個(gè)繼承順序太少了，最好規(guī)定四個(gè)繼承順序、五個(gè)繼承順序，現(xiàn)在俄羅斯民法典是7個(gè)繼承順序，我們干什么一定要有2個(gè)順序？好記、簡單，法官也好判，問題是它不符合實(shí)際社會(huì)生活的需要。

　　第三個(gè)問題，寬宥制度里面有幾個(gè)情況應(yīng)該進(jìn)一步明確。比如故意殺害被繼承人，草案規(guī)定這個(gè)不可以寬宥。我覺得可以寬宥，殺害不一定是殺死，他想殺最后沒有殺死，他就這么一個(gè)子女，最后他說我還愿意把遺產(chǎn)交給他，難道不可以嗎？說不行，他只要想殺你，你就永遠(yuǎn)不能讓他繼承你的遺產(chǎn)，這里有個(gè)人的自由嗎？好像有問題，我覺得這部分是不是再考慮？

　　還有一點(diǎn)我覺得特別重要，就是特留份制度，我們回顧一下瀘州情婦遺贈(zèng)案，用公序良俗原則否定遺贈(zèng)有效，是不對的。如果保留法定繼承人特留份，剩余的可自由處分。我們研究繼承法、婚姻法的人都覺得特留份制度特別重要，但是我們現(xiàn)在特留份制度一直寫不進(jìn)去，總是把它和必留份混在一起，這是不對的。原來我們草案當(dāng)中有協(xié)議繼承制度，遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議和繼承撫養(yǎng)協(xié)議這兩個(gè)都放到了一起，這也是對的，但是現(xiàn)在這個(gè)稿子又把繼承撫養(yǎng)制度取消了，這個(gè)是不對的，他有幾個(gè)繼承人，繼承人協(xié)商好了你繼承你撫養(yǎng)，這個(gè)難道不行嗎？完全可以。刪掉這一部分是不是也有顧慮，這個(gè)好像也不對。

　　最后一個(gè)問題我們現(xiàn)在的遺囑繼承太簡單了，有很多內(nèi)容都需要寫，比方說替補(bǔ)繼承、后位繼承，這些都很簡單的，為什么不寫進(jìn)去？如果寫進(jìn)去了以后，被繼承人就可以有更多的選擇余地，如果不寫進(jìn)去選擇后位繼承就不符合法律，就會(huì)被宣告無效。這兩項(xiàng)選擇怎么選擇有利？

謝謝大家！

　　主持人：謝謝楊教授，時(shí)間把握得很好，我們有請中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長孟勤國教授，就《民法典人格權(quán)編（草案）的重大疑難問題》做主題發(fā)言，大家歡迎！

　　孟勤國：中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　首先感謝會(huì)議安排我講人格權(quán)編的問題，其實(shí)我本來想講物權(quán)編的問題，剛才聽了幾位教授的講法我也放心了，物權(quán)編可能出不了太大的問題，我以后有機(jī)會(huì)再講一點(diǎn)。

　　今天我來講人格權(quán)編，我關(guān)注和研究人格權(quán)編的時(shí)間不長，但是我的學(xué)習(xí)能力還可以，我今天就匯報(bào)一下我的學(xué)習(xí)心得。

　　第一個(gè)大問題，關(guān)于人格權(quán)編獨(dú)立成編的爭論，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該基本結(jié)束了，爭論時(shí)間比較長，海南會(huì)議到現(xiàn)在有幾年時(shí)間，爭論程度也比較激烈。我覺得到現(xiàn)在全國人大法工委把人格權(quán)編草案拿出來了，它顯然不是一個(gè)權(quán)宜之計(jì)，而是深思熟慮的結(jié)果，它反映了對爭論雙方的各種理由和依據(jù)的斟酌。

　　從合理性上來說，我就想人格權(quán)獨(dú)立成編至少有三點(diǎn)可以證明它具有合理性。一，人格權(quán)獨(dú)立成編是民法現(xiàn)代化重要成果和標(biāo)志。剛才夏吟蘭教授講了德國民法和我們草案里面有很濃重的重財(cái)產(chǎn)法的傾向。她剛才講了德國民法典兩千多條，一千多條是物權(quán)和債權(quán)，物權(quán)四百多條，我們都意識到以德國民法代表的民法典體系它確實(shí)是一個(gè)主要反映財(cái)產(chǎn)法的法律。也就是說它主要是保護(hù)財(cái)產(chǎn)，在現(xiàn)代社會(huì)里面保護(hù)財(cái)產(chǎn)當(dāng)然依然是重要的，但是保護(hù)人格是現(xiàn)代社會(huì)民法的重要任務(wù)之一。我覺得民法的現(xiàn)代化一個(gè)重要標(biāo)志就是從側(cè)重保護(hù)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)向既保護(hù)財(cái)產(chǎn)也保護(hù)人格，這是我覺得第一個(gè)理由。

　　二，我們知道在民法體系中間，“編”是能夠給一種具體的民事權(quán)利提供保護(hù)的最大空間。如果我們能夠形成共識，現(xiàn)在社會(huì)的人格權(quán)是應(yīng)該加大和重點(diǎn)保護(hù)的，我們只有提供“編”的方式才能最大限度的保護(hù)人格權(quán)。也就是說，我們說可不可能保護(hù)？它的可能性在哪里？我們首先要提供一個(gè)獨(dú)立的編給它安身，這個(gè)空間給它了，它就可能進(jìn)行有效的保護(hù)。

　　三，現(xiàn)在的人格權(quán)編草案拿出來了，證明人格權(quán)編是可行的，我們已經(jīng)看到雖然在成熟度上還不夠，但是拿的出來基本成形，這就說明人格權(quán)編完全可行?；谏鲜鋈c(diǎn)理由，我認(rèn)為人格權(quán)要不要獨(dú)立成編的爭論應(yīng)該可以結(jié)束了，我們關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)該轉(zhuǎn)向我們?nèi)绾沃贫ㄒ粋€(gè)比較完善的人格權(quán)編，我們應(yīng)該把重點(diǎn)關(guān)注到這個(gè)地方來。

　　第二個(gè)大問題，人格權(quán)編優(yōu)點(diǎn)我就不說了，我始終認(rèn)為優(yōu)點(diǎn)不說它都在，我就講一講人格權(quán)編還需要解決哪些問題？盡管我們贊成和反對人格權(quán)編的學(xué)者進(jìn)行了很大的爭論，正像剛才王利明會(huì)長所說的那樣，盡管出現(xiàn)了激烈的用詞，但是不改變爭論的價(jià)值，我們可以從反對人格權(quán)獨(dú)立成編的理由中間，看到人格權(quán)編應(yīng)該怎么去努力？某種意義上來說贊成和反對的，對人格權(quán)編都是有極大的貢獻(xiàn)，這一點(diǎn)我們必須要明確。

　　我認(rèn)為人格權(quán)編要解決三個(gè)問題，第一，人格權(quán)的倫理基礎(chǔ)的問題，因?yàn)楝F(xiàn)在反對人格權(quán)的學(xué)者們的一個(gè)理念是人格、人的主體是生而具有的，不靠年齡表達(dá)的，這個(gè)話是什么意思？人格的問題具有很大的倫理性。我們應(yīng)該重視，反對的學(xué)者提出這個(gè)問題，我們贊成的學(xué)者要研究它。這段時(shí)間我也一直在研究這個(gè)問題，剛剛一個(gè)論文的初稿出來了，本來還想晚一點(diǎn)介紹自己的觀點(diǎn)，今天我就講了。我覺得人格的倫理性在不同的歷史時(shí)期表現(xiàn)是不一樣的，在羅馬法時(shí)代人作為一個(gè)主體，它主體和客體的界限不是太清晰，在羅馬法只有部分人才有主體的資格，也就是說另外一些人具有客體的特征。在羅馬法中間只是有條件，有限承認(rèn)部分人的個(gè)體價(jià)值，這就是羅馬法時(shí)代人格的倫理基礎(chǔ)。倫理性表現(xiàn)在法律上就表現(xiàn)為強(qiáng)烈的身份制度，羅馬法中間人格是分等的，人格就是人的身份等級，身份性就是它的法律表現(xiàn)形式。

　　第二，近代文藝復(fù)興時(shí)期，德國民法典提出人人生而平等，表現(xiàn)在德國民法典里面，體現(xiàn)了權(quán)利倫理，體現(xiàn)什么倫理價(jià)值？它承認(rèn)所有的“人”都是獨(dú)立的主體，這就是它的個(gè)體倫理價(jià)值。個(gè)體倫理價(jià)值怎么來表現(xiàn)？表現(xiàn)為權(quán)利能力制度，德國民法典時(shí)代或者法國民法典時(shí)代承認(rèn)所有的人都是有倫理價(jià)值。

　　第三，就是我們現(xiàn)在所處的階段，我認(rèn)為在現(xiàn)代社會(huì)中間，人的倫理價(jià)值不僅僅具有個(gè)體倫理的價(jià)值，還有全體的倫理價(jià)值。我的初步研究表明在這個(gè)價(jià)值里面人的個(gè)體的存在與社會(huì)交往密切相關(guān)，它既有個(gè)體的價(jià)值也有全體的價(jià)值，我把全體價(jià)值引用哲學(xué)家的說法叫社會(huì)倫理價(jià)值。社會(huì)倫理價(jià)值里面最起碼包括五大內(nèi)容，第一是行為和言論的交往倫理，第二是善良風(fēng)俗的倫理，第三是網(wǎng)絡(luò)社交的倫理，第四是媒體的倫理，第五是生命醫(yī)療倫理。這五大倫理實(shí)際都是反映了人作為個(gè)體在全體中間的倫理價(jià)值，我認(rèn)為社會(huì)倫理價(jià)值的時(shí)代發(fā)展，隨著社會(huì)倫理價(jià)值的注入就產(chǎn)生了法律制度的需要，它的法律制度表現(xiàn)就是人格權(quán)制度。就是我們要獨(dú)立的人格權(quán)編，反映出對一般人格權(quán)和具體人格權(quán)相結(jié)合的保護(hù)制度，這就不僅僅是一個(gè)權(quán)利能力的問題。

　　我們?nèi)绻鉀Q了人格權(quán)倫理價(jià)值問題，也就可以給人格權(quán)提供一個(gè)理論基礎(chǔ)，這是第一個(gè)要考慮的。第二個(gè)是人格權(quán)的客體問題，我注意到反對的學(xué)者對我們草案中間的表述提出了很多質(zhì)疑，本編調(diào)整因人格權(quán)而產(chǎn)生的民事關(guān)系，你人格權(quán)有產(chǎn)生民事法的關(guān)系？這個(gè)批評是正確的。我認(rèn)為人格權(quán)的客體是人格要素和人格利益，人格是一個(gè)人的責(zé)任，但是這個(gè)人的整體由各種各樣的要素組成，比如身體、性別、榮譽(yù)等等，每一項(xiàng)都是人格的要素之一，所以它的客體應(yīng)該是人格要素。在人格要素中間有一部分人格要素是沒有經(jīng)濟(jì)利益的，但是有一部分人格要素是可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的，因此我把這一部分稱為人格利益。

　　如果我們按照這兩個(gè)思路去想，我們可以把人格權(quán)的客體分為兩大部分，一部分不產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，不產(chǎn)生任何商業(yè)利益，純粹是人格要素的人格權(quán)，另外一部分可以產(chǎn)生人格利益，這是我講的第二個(gè)問題。我們這個(gè)客體要把它明確下來，我的建議是改成本編調(diào)整因人格要素和人格利益產(chǎn)生的民事關(guān)系，具體論述我們再詳談。

　　第三個(gè)大問題，我要回應(yīng)反對人格權(quán)編的學(xué)者，說人格權(quán)是防御性的權(quán)利，既然是防御性的權(quán)利，侵權(quán)責(zé)任法就完全可以解決，針對這一點(diǎn)我們也要予以合理的回應(yīng)。毫無疑問，在人格要素和人格利益中間防御性是很大的特點(diǎn)。我們往往看到侵犯人格權(quán)是相當(dāng)普遍的，這沒有問題。是不是就是防御性的？我不這樣認(rèn)為。人格權(quán)有自己的權(quán)利，也就是有自己的積極性的權(quán)利。第一個(gè)積極性權(quán)利我認(rèn)為是決定權(quán)，人格要素的決定權(quán)，你比如說我能不能安樂死？生命健康，我病重的時(shí)候我能不能自我決定要求算了，我耗過去了，重癥監(jiān)護(hù)室插滿管子想想就可怕，這種自我決定權(quán)不是一個(gè)防御權(quán)可以解決的問題，是積極的權(quán)利。再比如我如果決定，120歲我覺得我不行了，我要決定安樂死，我兒子、我孫子不同意怎么辦？這算侵權(quán)嗎？這顯然不是侵權(quán)的問題，這是一個(gè)決定權(quán)的問題。

　　我認(rèn)為對部分的人格利益有處分權(quán)，你比如說新規(guī)定的我的器官只能捐贈(zèng)，那能不能大膽一下，如果器官我也能夠有償處分？這個(gè)應(yīng)該不應(yīng)該？新的規(guī)定解決不了。在人格利益中間肖像、姓名、聲音能不能出售，比如我的聲音好，那我能不能出售我的聲音？我長得丑，但耐看，我能不能出售我的造型？這些我認(rèn)為在人格權(quán)里面都是一個(gè)處分權(quán)的問題，我們不能把處分權(quán)間接理解為處分一個(gè)財(cái)產(chǎn)。我覺得在人格權(quán)里面有兩大權(quán)利是積極、主動(dòng)的，這也是人格權(quán)編應(yīng)該獨(dú)立成編的重要理由。

　　由于時(shí)間關(guān)系，我就講那么多，謝謝大家！

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　　主持人陳小君教授：在一小時(shí)四十分鐘的時(shí)間內(nèi)， 6位報(bào)告人完成了對民法典分編修改重大疑難問題的主題發(fā)言，非常感謝大家！我覺得他們講得非常好，我覺得每個(gè)人心中都有一部民法典，今天有人代表個(gè)人、團(tuán)隊(duì)，有些表達(dá)了法工委的意見，我相信大家每個(gè)人心中都有自己的判斷，整個(gè)民法團(tuán)隊(duì)就有這樣的一種精神?？偠灾覀儜?yīng)該保持法典的科學(xué)性，應(yīng)該考慮它的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，考慮民間生活規(guī)律，同時(shí)也應(yīng)該反映改革思想。再次感謝大家！今天上午的會(huì)議到此結(jié)束！

　　

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