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第一分會場民法總則

主持人：

　　陶麗琴 中國計量大學法學院教授

　　曹守曄 最高人民法院應用法學研究所教授

與談人：

　　李國強 吉林大學法學院教授

　　姜戰(zhàn)軍 華中科技大學法學院教授

　　高? 飛 廣東外語外貿大學教授

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第一單元：

　　報告人：（每人10 分鐘）

　　1.王利民 大連海事大學法學院教授

　　《論民法精神的行為性與生態(tài)性》

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　　2.費安玲 中國政法大學法律碩士學院教授

　　《民法典理性與債法總則》

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　　3.陳飛 中央財經大學法學院副教授

　　《論民法典制定中的責任保險要素》

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　　4.孫瑩 西南政法大學法學院副教授

　　《中國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（25 分鐘）

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　　主持人（曹守曄）：下午第一分會場民法總則論壇，按照會議的安排，由我和中國計量大學陶麗琴教授，我們兩個聯(lián)合主持，我們也是多年認識的最佳搭檔，因此由我們共同主持。前面幾位教授的發(fā)言由我主持，后面由陶老師來主持。接下來有請大連海事大學王利民教授發(fā)言，他發(fā)言的題目是《論民法精神的行為性與生態(tài)性》，大家歡迎。

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　　報告人：王利民 （大連海事大學法學院教授）

　　論文題目：《論民法精神的行為性與生態(tài)性》

　　主持人、與談人和各位老師，大家下午好！感謝會議給我這樣一個的機會，大家看到了我提交會議論文的題目是《論民法精神的行為性與生態(tài)性》。我個人看了論文集以后，確實發(fā)現(xiàn)個人的論文和會議的論文相比，有點另類。本來想把論文的觀點介紹一下，后來中午的時候我改變了想法，所以我講和論文相關的問題。中午已經簡單做了發(fā)言提綱，講到了功利與秩序的關系問題，這也是我個人進行學術研究的一個基礎性的認識。

　　民法調整的實際上是個人利益與社會秩序的關系問題，利益必須以秩序為條件，秩序以利益為目的。利益有功利的屬性，但不能完全功利，不能功利主導和優(yōu)先。我個人認為中國社會是一個功利主導和優(yōu)先的社會，這種社會一方面有利于實現(xiàn)利益，在短時間內達到某種利益目標，但另一方面存在悖離秩序，缺失社會公平正義的現(xiàn)象。在功利主導優(yōu)先的社會形態(tài)下，當功利與秩序一致的時候，人們就會選擇秩序，當功利與秩序發(fā)生矛盾的時候，人們則選擇功利，實際上就是選擇機會。功利主義就是一種機會主義、利己主義。一個社會，從法治建設來看，它應當是一種功利與秩序均衡的社會，這是我們應當遵循的法律社會，也是我們制定編纂民法典所應當追求的民法所調整的財產關系、人身關系的目標。

　　功利與秩序的均衡，不能僅僅是選擇個人利益、局部利益、短期利益，而這是功利主導型和優(yōu)先型社會的特點。功利與秩序要均衡的話，應該要選擇長遠秩序、長遠利益、整體利益和社會利益以及他人利益。功利主導和優(yōu)先的社會，在功利的實現(xiàn)上，往往都是不遵循秩序規(guī)則，那遵循什么？遵循實力原則、機會原則。所以今天中午吃飯的時候那么多人，我們作為法學專家們都能夠排隊，都沒問題，我們都餓了，都追求利益滿足，但是我們還是遵循秩序。但是在很多社會條件下，我們都是機會主義，比如過馬路看沒有車，甚至車離得不是很近就橫穿馬路，排隊就加塞，開車就超速，就是這樣一個社會。中國改革開放四十年，大家各有各的評價，我經常跟學生講，我們這一代人是幸運的，經歷了“文化大革命”，也見證了改革開放全過程，沒有哪一代人能像我們這么幸運。如何評價改革開放四十年？我想大家的觀點各自不同，我只說一個方面，基于學術觀點談一個方面，我們改革開放四十年是功利主導實現(xiàn)的過程，而不是一個合理的秩序主導的過程。不管是黑貓白貓，抓住耗子就是好貓，不管對環(huán)境的破壞，還是單純的追求GDP，還是大量假冒偽劣商品的出現(xiàn)，這是都是極端功利主義的表現(xiàn)，包括不講誠信。在市場經濟條件下，我們傳統(tǒng)文明的社會，傳統(tǒng)誠信倫理的社會，突然發(fā)現(xiàn)自己失去了道德和倫理，過去的東西不再適用。中國民法學追求中國民法體系、中國民法制度的實現(xiàn)和規(guī)范性解釋，這很重要，很必要，是很基礎的。今天上午那么多專家談到民法典編纂過程出現(xiàn)的問題，我個人也希望民法典早日編制出臺，而我個人也不是不進行制度研究，雖然我進行理論研究，但也重視制度研究。民法典僅僅是一種形式，是一個條件，而不代表社會秩序、法制文化形成的過程。

　　很顯然，中國民法學研究不僅在于權利和規(guī)范，而且在于人的利益需求與實現(xiàn)。上午我們幾位主講人發(fā)言，我感受特別深，包括楊立新老師說的，繼承人的范圍和順序問題，這個問題還需要調研嗎？我認為不需要。再比如說，拾得遺失物規(guī)則問題，還需要調研嗎？我認為也不需要。我們的未成年人行為能力制度，掐頭去尾8歲、18歲，中間什么叫同意？什么叫授權？這才是核心，我們能不能給一個相對的預見性，從而實現(xiàn)特別是限制行為能力人實施法律行為的穩(wěn)定性。我們看看日本民法典、德國民法典是怎么規(guī)定的，所以上午說我們的條文很少，實際上民法沒有那么復雜，就是人和人的關系那點兒事，基本這個事是大體相同的，為什么人家能做出這個規(guī)定，我們就不能做出這個規(guī)定呢？立法機關在規(guī)范性選擇上存在功利性。

　　中國民法典的編纂，既不是中國社會規(guī)范與秩序體系的起點，也不是終點，而僅僅是整個社會發(fā)展過程當中有限的環(huán)節(jié)。我一直認為，中國社會具有秩序上文化基因的缺失，這是文化傳統(tǒng)的缺失，制度很容易短時間內移植過來，但是一個國家的法律和法制文化，是一個民族的信仰、民族的精神問題，是一個傳統(tǒng)問題，是要落實于人民的行為實踐的，而這個是我們中國社會所遠遠不具備的。所以我們中國社會要想真正實現(xiàn)法治，必須改變人，要著眼于人，中國的傳統(tǒng)文化不是人本主義的文化，這是我們的文化缺失。

　　我們總書記講話說到，要以人為中心，堅持人民的主體地位，這使我對法治充滿信心。我本人從事32年的法學教學，做了30年的律師工作，體會特別深。中國要建設法治，要實現(xiàn)中國民法典的社會秩序化，必須從民法精神上解決問題，要實現(xiàn)中國社會秩序的轉型。因此，中國民法學的研究也需要進行調整，民法典編制出來我們還怎么辦呢？大家還是用規(guī)范解釋，而你的解釋、規(guī)范的認知，連學術共識都沒有達成，更何況談社會秩序共識呢？法官辦案超過你的想象，老百姓根本不像你那么認知，這有什么意義呢？那我們教學要教什么？我們要改變教學的內容和方法，要向學生弘揚法治理念、法律方法、法律認知方面的問題，不是給學生們講幾個案例，學生哈哈一笑感興趣就完了。如果我們的學生和我們一樣一代一代的傳承，就會影響整個社會的法律文化。

　　另外，我們還要進行社會調研。2015年，我為了國家社科基金重大項目研究，到13個省市進行法治文化、法律行為調研，取得了大量的數(shù)據(jù)，這個數(shù)據(jù)將來會在我的社科基金項目成果上表現(xiàn)出來。我們要回到社會、回到人，看人關心的是什么？老百姓關心的是什么？老百姓的心態(tài)、行為到底是什么？這是我們法學家應該研究的。所以，我一直有一個觀點，法學家真正研究的對象不是法律，而是人，中國的法學家的法學研究對象應當是中國人的命運。我50歲以后做了兩件事情，第一件事情，在2011年，由我個人出資，找了學生和朋友成立了一家律師事務所。2013年，我給中國法學會民法學研究會倡議，創(chuàng)辦了全國民法基礎理論和民法哲學論壇，在座可能了解不多，我們明年舉辦第四屆，我就是要在這個論壇來舒展自己學術的理想和思想，希望在座各位感興趣的可以參加。

　　我想說的就這么多，謝謝各位。

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　　主持人（曹守曄）：謝謝王利民教授，他就民法精神的行為性與生態(tài)性做了法律理論上的探討，也是理論研究。下一位是著名的羅馬法專家、中國政法大學費安玲教授，她對我們民法典做了一些理性的思考，特別結合債法總則，下面歡迎費教授。

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　　報告人：費安玲 （中國政法大學法律碩士學院教授）

　　論文題目：《民法典理性與債法總則》

　　這個題目跟民法總則沒有太多關系，實際上這個問題是討論有關債的問題，就這個問題今天上午聽了大會上王利明會長的主報告。不當?shù)美?、無因管理，跟合意沒關系，卻放在了合意為基礎的合同編，怎么解釋都解釋不通。王利明會長就想把這個納入準契約。根據(jù)我的研究，所謂的契約確實源自于羅馬法。當時按照蓋尤斯理論對債的劃分，提出債源自于契約，源自于不法行為，以及源自于其他的法律原因規(guī)定的行為。后邊這些原因是什么？沒有歸納出來，直到公元6世紀，歷經了一千余年的羅馬法學家們也沒有歸納出，比如除了契約和不法行為之外的，債的發(fā)生依據(jù)到底怎么歸納？所以就做了一個簡單的擴充性歸納，歸納出準契約和準不法行為兩種狀態(tài)。

　　中世紀以后，尤其是近現(xiàn)代，大陸法系中的歐洲學者們，尤其是一些法典化國家的學者們，在這個研究當中非常明確指出，所謂準契約劃分是在當時法學理論不成熟的情況下作出的簡單類比劃分?！斗▏穹ǖ洹吩?016年根據(jù)相關機構發(fā)布的債法修改令，增加了債的總則部分。實際上強調什么？隨著社會的發(fā)展，隨著法學理論研究深化，我們對債產生依據(jù)的分類更具體一些，如果我們把來自于對羅馬法簡單的類別拿過來，從某種角度來講是用了人家不再使用的東西。從理論的角度來講，至少我們不說最近十年，最近的三十年的研究已經很明確，債的發(fā)生的根據(jù)，不僅僅有合同、侵權行為，還有其他的，叫無因管理，不當?shù)美?/span>

　　我們現(xiàn)在的立法機構給的結論是什么呢？現(xiàn)在的合同法總則已經規(guī)定了大多數(shù)債的一般規(guī)則，所以就不再單設，這是相關機構的說明。這種說明，我個人認為，今天上午的主報告，包括楊明侖同志代表立法機構給我們說明，也在這樣說，不當?shù)美?、無因管理放在這兒，讓我們糾結半天，這個問題當中糾結在什么地方？就糾結在我們債法就不需要債總嗎？這種說明它只是說相關機構有這么一個考慮。但是，不能構成學術爭議上蓋棺定論的理由，我認為我們必須要對這個問題去研究。我們的民法典到底做成真正的代表21世紀經典性的、面向未來的民法典，還是做應景之作？如果就為了做一個應景之作，時間來不及可以是重要理由。但是如果作為一個真正代表了21世紀水平的民法典，時間來不及能不能成為一個理由？這是我一個主要的觀點。

　　對這個問題我觀察了一下我們國家現(xiàn)在的立法狀態(tài)，實際上民法總則對債權債務關系的安排是一個提示性安排，我在這里邊講到第五章民事權利這一章當中，第118條里面，以主體享有的民事權利為背景，強調了債權的存在。說到民事主體依法享有債權，債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美纫l(fā)。然后作為一種呼應，《民法總則》就法人、非法人組織分立合并后的債權債務，設立的連帶債權債務等等做出規(guī)定，到此為止，它仍然是一個提示性的安排。

　　第二點，在公布的民法典各編草案征求意見稿當中，對債權債務關系安排是碎片化的，這是我的一個評價。物權編中有大量的有關債權債務的問題，尤其是擔保當中，占了整個物權編16%，但是物權編沒有承擔體系化彰顯債權債務的功能，在合同編，我們開宗明義，本編調整的是民事主體之間產生的合同關系，既然開宗明義強調的是合同關系，那些非合同的關系怎么放到合同編里面來了？顯然體系是不恰當?shù)摹＿@就告訴我們，合同編總則的內容是否真的能夠替代了，比如合同的保全制度是否替代債的保全制度？合同的變更制度是否能夠替代債的變更制度？諸如此類，是不是能夠真正替代？我個人認為，這不僅僅是一個立法技術問題，更重要的是民法學體系理論和民法典立法體系的重要問題，所以有必要進行探討。更何況我們在分編當中，包括侵權責任這一編，我們是只見責任不見債，在這種情況下會導致什么樣的狀態(tài)？未來的結果，人們只知道責任，卻不知道責任的來源是怎么回事。法官對于責任問題的處理，他將被引導到只關注責任本身，卻又忽視或者不認真思考引發(fā)責任的債的基礎的思維。這對于不是一個好現(xiàn)象。

　　當然，根據(jù)有關機構的解釋，債權債務關系的體系化規(guī)定不屬于處于發(fā)展變化中、經驗還不成熟、拿不準的內容，也不屬于需要補充完善的內容。是什么？是需要體系化的規(guī)則。我覺得這里面強調，在民法典的體系設計過程中，我們的迷茫是值得去關注的，剛才我說到，我們到底應當制定一個科學的民法典，代表著21世紀水平的民法典，還是制作一個應景之作？這一點我個人覺得必須考慮。

　　作為債總的出現(xiàn)，體現(xiàn)了民法典債法體系當中的理性思維，這種理性思維就強調體系狀態(tài)，民法典體系化思維源自于羅馬法。在尤士丁尼的法典體系當中非常突出債的體系，剛才已經說過，債的體系有契約之債、不法行為之債，后者稱為私犯之債，以及作為其他的引發(fā)債的發(fā)生根據(jù)，共同構成債的體系。這種體系對于18世紀、19世紀、20世紀，乃至于21世紀的民法典，比如對《阿根廷民商法典》影響都是非常大的。

　　我們必須要重溫，債的概念到底從哪兒來？它到底要彰示什么？債的概念是根據(jù)一個法律產生的，必須要履行某種給付義務，我們無論把它看成法律關系還是看成其他，但是歸根到底，是在平等的主體之間形成一種有約束力的法律關系，但是這種法律關系強調它的淵源，這種淵源在于基于意定還是基于法定？而且在法定當中又劃分為基于違法行為確定法律的規(guī)定，和基于當事人自己的行為進行的糾錯性規(guī)定。違法行為就是侵權行為，糾錯性的規(guī)定就是不當?shù)美?，因為付出利益代價者是因為自己的錯誤行為讓對方獲得利益。還有自己誤認為自己有債務去償還債務，這是一種糾錯行為，根據(jù)法律規(guī)定要予以救濟。還有的是根據(jù)公正的規(guī)則，比如說無因管理，無因管理人是基于主動去管理，被管理人本身并沒有要求怎么管理，但是管理了之后，管理人受到了利益損害，法律就要從公正的角度去考量這種對無因管理者法律上救濟。所以，這些體系思維是非常充分的。如果我們把無因管理和不當?shù)美旁诹撕弦庵畟?，這是一個混亂。所以，這一點不能不去考慮。

　　實際上在這里邊，作為民法典，在處理債權債務關系設計的時候，應當彰示出來以債法總則為特征的債的制度統(tǒng)一性。所以，在歐洲交流的時候，歐洲學者也是講得很清楚，不編纂債法總則意味著什么？它的風險是丟失了制度當中的統(tǒng)一性，制度共同的要素使得他們能夠產生共同的法律結構。這種情況下，尤其我們在處理財產性關系的時候，這一種制度的統(tǒng)一性是非常重要的。

　　因此，我個人認為，在債總的問題上，它有些功能不是合同編能夠替代的。比如在立法基礎上，它源于合意、源于法律的規(guī)定，而法律規(guī)定當中源于違約行為、源于糾錯的目的、源于公正目的，所形成債的發(fā)生根據(jù)，加以體系化的整合功能，這是合同編做不到的。在法律制度上有一種效果功能，合意債的關系和和非合意債的關系在最終的法律效果上是不一致的。此外，在司法審判債法的體系化思維的功能上，我們要對法官有一個引導，要了解合意，了解非合意債的依據(jù)，同時要強調債的產生并不肯定都是責任，當當事人自動履行給付義務的時候是沒有責任發(fā)生的，并不是都引到責任那兒去。因此，在這種情況下，我們這種債法的體系思維對于法官來講是非常重要的。

　　債法總則還有很重要的功能是國民法律教育的引導功能。在《民法通則》不規(guī)定債，老百姓不知道什么叫債，一說債就是欠錢不還，但是我們的法律不能認為老百姓把欠錢不還當做債，就把它解釋為債，我們要告訴大家、告訴國民，債是因很多狀態(tài)而發(fā)生的，所以債的存在有這種功能。因此在這里邊我也談到了。

　　總而言之，在我文章中有相當篇幅講到，而且我們必須注意到，作為一個民法法典化國家，必須要注意到法典化其他國家是怎么規(guī)定的。20世紀以來，法典化國家制定的民法典，幾乎都有債法總則，而我們在規(guī)定21世紀民法典的時候，卻認為債法總則沒有任何的必要性，就這種說法本身，就法典化國家立法趨勢而言，這也是逆趨勢而行的。我們債法總則是否規(guī)定，它不僅僅是一個法技術問題，更重要的是民法典理性思維的結果。所以我談這一點，當然文章后邊也談到債法應當怎么考量的問題。

　　時間關系，不說那么多了，謝謝。

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　　主持人：謝謝費教授，時間非常緊，后面的發(fā)言人，你們自己把握時間。下面有請中央財經大學法學院陳飛教授，他的發(fā)言題目是《論民法典制定中的責任保險要素》，大家歡迎！

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　　報告人：陳飛 （中央財經大學法學院副教授）

　　論文題目：《論民法典制定中的責任保險要素》

　　首先，非常感謝大會能夠給我這樣一個機會向各位老師，各位同仁來匯報自己的一些想法，我匯報的題目就是民法典制定過程當中的責任保險因素考量。

　　我匯報主要內容分為兩個部分，第一，談基本原理，主要是《侵權責任法》和責任保險在理論上的互動關系。第二，以基本理論為基礎，既然有互動關系，在民法典制定過程當中、在侵權責任編當中，怎么樣對理論上的互動進行落實？基于時間非常緊迫，我想重點還是放在第二方面，因為第一方面就是談責任保險和侵權法的互動關系，以前的文章很多，研究成果也很豐富，所以沒有必要在大會當中進行詳細的介紹。第二部分，有一些想法和考慮，針對現(xiàn)在民法典制定當中，特別是侵權責任編的規(guī)范有一些想法和考慮，所以我想第二部分是我談的重點內容。

　　首先，從第一部分開始，談侵權法和責任保險相互的互動關系，從理論上做一個探討?？傮w上來說，責任保險，簡單來說是對第三人的賠償責任為保險標的的保險。賠償責任，從總的劃分來看，可以包括民事責任、行政責任、刑事責任，一般觀點認為行政責任和刑事責任不能夠用責任保險來分散責任人的責任風險。所以，這里的責任主要是民事責任。但我們都知道，民事責任最主要的方面是包括侵權責任和違約責任。在責任保險當中，我們經常談到的是侵權責任，是不是違約責任不包括？這實際上是有分歧。我這個地方就違約責任還沒有做太多的思考，這是一個值得完善的方面，如果把違約責任也拿進來統(tǒng)一的話，這個問題恐怕真的要放在民法總則當中探討。就目前我的考慮主要是基于侵權責任這一塊談責任保險，所以主要是針對侵權責任編這一部分做一個探討。

　　就責任保險的意義和作用以及特征，我在提交給大會的論文當中也都談到了，這地方就不再多念了?？偠灾?，責任保險，宏觀上來說，能夠分散責任人的責任風險。大家生活當中碰到最多的責任保險，我們開車的同志比較熟，交強險，包括強制性的機動車保險，還包括商業(yè)性的機動車第三人責任險，都屬于典型的責任險。除了機動車責任險之外，我們平時接觸比較多的、聽到比較多的比如環(huán)境污染責任保險，還有公眾責任保險、職業(yè)責任保險、醫(yī)師責任的責任保險，這都屬于典型責任保險，它的主要的功用在于分散責任人的賠償責任。當責任人沒有賠償能力的時候或者無法及時予以賠付的時候，或者有時候有賠償能力，但是短時間內無法籌集到錢的時候，這時保險公司可以起到替代賠償作用。

　　責任保險和侵權法之間到底是什么關系？前人的研究也挺充分的，當然，有人就發(fā)出過這樣的呼聲，說責任保險的出現(xiàn)、興盛、發(fā)達，預示著侵權法的死亡，還有人說責任保險雖然出現(xiàn)在一定程度上替代侵權責任的功能，但是侵權責任是責任保險的基礎，沒有侵權責任，哪有責任保險的興盛呢？所以，它們之間是互動的、互相促進的關系。這樣的探討都有一定的道理，我論文當中就給出了自己的看法，主要是想說侵權責任和責任保險是一個互相促進的關系，我在進行論證的時候分兩個層次。第一個層次，我是談積極影響，就是責任保險對侵權法的積極影響。第二個層次，責任保險對侵權法的消極影響，就是使它沒落的影響，既有正面的，又有負面的。

　　我在談積極影響和消極影響的時候，都區(qū)分為強制保險和任意保險，后者也叫自愿保險，分別談它們的影響。這個地方簡單講一下，強制保險，依據(jù)法律和行政法規(guī)，投保人或者投保義務人必須要投保，有投保的義務，如果不投保就是違法。保險人在面對投保的時候必須要予以承保，這種保險是有法的強制力，所以稱為強制保險。交強險是最典型的強制保險，除了這個強制保險之外就是任意保險，自愿投保，任意保險的核心思想就是在于契約之用，這個沒有什么問題。

　　基于分析，在強制保險、任意保險當中，這種保險的出現(xiàn)對侵權法既是積極的影響，也有消極的影響?？偠灾?，最后的結論，它們有相互促進的作用?；诶碚撋系姆治觯竺娴贸鲈谇謾嗔⒎ǖ臅r候，特別是民法典侵權責任編進行立法的時候，有幾個因素是必須要進行考量的，考量的角度從兩個角度來說，第一，從理論上，我們有一種什么樣的應然狀態(tài)，就是從宏觀上談侵權法的構造。第二，具體微觀上、制度的構建上有哪些心得或者得失。

　　首先，宏觀上看，我立了兩個結論，也寫在提交給大會的論文當中。這兩個結論：

　　第一個，區(qū)分故意和過失。從責任保險的角度來講，這樣區(qū)分是有意義的。因為在責任保險當中，原則上，對責任保險而言，并不是所有侵權責任，保險公司都要進行賠付，比如有一些典型的巨災風險、不可抗力的風險，如果不是國家保險，保險公司一般是不賠的。還比如說一些最典型的違法行為、侵權人的故意行為，保險公司也是不賠。保險公司不賠的理由很簡單，他要控制合理的風險。如果保險公司對所有侵權責任都賠償?shù)脑?，它的責任是無法進行控制的，最后結果是導致破產關門了?；谶@樣的一些考慮，保險公司在對責任保險進行賠付的時候，對故意侵權，原則上是不賠，過失往往是賠付的。從責任保險的角度可以進行論證，侵權法在進行構造的時候，作為理論上的依據(jù)區(qū)分故意和過失。

　　第二個，區(qū)分一般侵權和特殊侵權，對于特殊侵權往往對應是強制責任保險，但強制責任保險也不能一一對應。任意保險往往針對一般侵權的情形，區(qū)分一般侵權和特殊侵權，這是從理論上侵權法的應然構造。

　　從具體微觀上來說，我想談三個細節(jié)。第一，直接請求權的問題，在理論上探討挺多的，但是沒有一個可行的立法把它進行實踐。《保險法》第65條對受害第三人向保險公司直接請求賠償，給予有限的承認，這個其實是不夠的。因此，從這個角度來看，我們在進行民法典編纂的時候，在侵權責任編這一部分，不妨把理論上的成果完全落實下來，那就是在強制責任保險當中，允許受害第三人對保險人享有直接請求權。典型的例子就是當機動車把第三人給撞了，在這種情況下，受害第三人可以直接向保險人來要求交強險的保險金賠付，而不需要經過侵權人的手。他突破了這個債的相對性，在理論上沒有什么障礙。第二，《道路交通安全法》第76條機動車交通事故責任問題，今天早上張新寶教授在做大會發(fā)言的時候談到這個話題了，這個地方我不再繼續(xù)談，我支持張老師的意見。第三，關于環(huán)境污染責任，有一個重要的變化，2018年5月份，環(huán)保部已經制定了相關的部門規(guī)章，強調在全國相關企業(yè)必須投保環(huán)境責任強制保險，環(huán)境責任強制保險現(xiàn)在來看應該是一個必然的過程，已經全部在實施了。所以，在侵權責任編當中對環(huán)境侵權的問題，應該把環(huán)境責任保險以及相應基金的問題作為一個具體的落實和規(guī)范。具體的考慮和方案，我寫在論文當中了，歡迎各位批評指正。

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　　主持人(陶麗琴)：現(xiàn)在由我來主持，我是中國計量大學陶麗琴，感謝大家。剛才陳飛老師的論文是論民法典中的責任保險，他的文章在論文集第一部分，前幾位老師的文章，費老師、王利民老師還有其他幾位老師的內容都在第一部分，有專門論文提交，大家如果聽得不過癮，可以去看文章。

　　剛才陳飛老師這篇論文事實上放在侵權責任法討論是比較恰當?shù)模欠旁谶@兒也不突兀。接下來，因為我們這一單元有兩位老師沒到，前面各位老師實際上都放寬了5分鐘，接下來有請西南政法大學的孫瑩副教授，她匯報的題目是《中國民法典編纂中民法調整對象的調整與表達》，大家歡迎！

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　　報告人：孫瑩 （西南政法大學法學院副教授）

　　論文題目：《中國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達》

　　謝謝主持人陶老師，謝謝在座的各位老師，在座的很多老師我都久聞大名，作為發(fā)言人，我是第一次在民法年會上發(fā)言。

　　我今天發(fā)言題目是《中國民法典編纂中民法調整對象的調整與表達》。關于調整對象這四個字，學習法律的人都不陌生，關于民法調整對象，大家更不陌生。為什么我還要再談這個話題，可能有一些淵源。我碩士論文和博士論文做的選題全部跟是民法典相關的，其中我就選取了民法調整對象的問題，尤其是在博士論文當中，對于民法調整對象在我國的技術與變遷，做了我個人認為比較細致的梳理。在現(xiàn)在民法典編纂背景之下，我個人認為，重提民法調整對象仍然是有其意義的。我今天的發(fā)言主要想圍繞以下幾部分。第一，關于調整對象和民法調整對象。第二，在民法典編纂過程當中，為什么它能夠作為最基本的中國問題而存在。第三，在民法調整對象確定的過程當中，要考慮哪一些因素。第四，我們到底要不要用具體的條文來規(guī)定調整對象。我在這部分想談一下對于現(xiàn)在《民法總則》平等主體說的看法。最后，我想就對民法調整對象的認識，對我們民法典分編幾個調整對象相關條文的表達，談一些個人的見解。

　　首先，調整對象這個詞語的出現(xiàn)，實際上無從考證，它什么時候開始作為我們核心話語來探討呢？源自于1936年在蘇聯(lián)阿爾扎諾夫提出來用調整對象來劃分部門法。自從1936年阿爾扎諾夫提出這個觀點之后，在蘇聯(lián)就掀起了民法對象的熱烈討論。當然我們新中國成立以后，一切都向蘇聯(lián)老大哥看齊，我們在1954年開始起草民法典的時候，也對于民法調整對象給予了非常多關注。在我看來，民法調整對象，我們在學界可能對它有很多的界定，我個人認為這些界定暫且不問嚴謹與否，這都不重要。大家都知道民法是做什么的，民法調整對象這個概念就是用來概括民法所作用的社會關系范圍，對它做一些定性和定量的概括，所以盡管在語言表達上有多種的表述方式，但是不影響我們大家對民法調整對象這個概念，肯定都有一個共同的認識，這是其一，對于概念本身沒有必要從法學概念嚴謹性上做過多糾結。第二，作為民法調整對象，它是一個問題域。我們法律研究要講問題域，我們有法律本體論、法律價值論等等，我個人認為，我們在談調整對象、民法調整對象這兩個范疇的時候，實際上是在民法的本體論范疇之內探討這個話題，它是揭示民法本質的。這是第一個方面，對民法調整對象和調整對象這兩個概念做一個簡要的說明。

　　第二，我想談一下作為調整對象，為什么成為民法典編纂當中一個最基本的中國問題？我們在幾次民法典編纂當中也說到，在第一次起草的時候調整對象就是爭論最大的，當時有四個草稿，每一次草稿表達都是非常一致，當然這個爭論主要圍繞民法調整財產關系的范圍和屬性來展開的。我們講，要追本溯源，所以我從幾次民法典談下來。在第二次民法典起草的時候，由于那個時候正是趕上不學蘇聯(lián)也排斥西方，我們要另起爐灶，在1963年民法草稿上將民法調整對象定位為范圍非常廣的經濟關系，當然這個可能也源自于我們今天學者主張的民法調整經濟流轉關系說的影響。在第三次民法典起草和《民法通則》制定過程當中，當時中國社科院法學研究所就召開了民法學與經濟法學的學術座談會，在這個會上，我們針對民法的調整對象是什么，如何處理民法與經濟法的關系，中國到底要建立怎樣的立法體系，形成了相互對立的兩派觀點，就是通常所說的大經濟法觀點與大民法觀點。在第三次民法典制定過程當中，《民法通則》做了一個界定，表面上結束了民法學和經濟法學這樣一個曠日持久的爭論，但是實際上，在《民法通則》之后，在這個規(guī)定之后，對于我們民法的調整范圍、調整對象仍然存有疑惑。比如我們在十八屆四中全會提出編纂民法典，之后很多學者在討論，要不要制定商法通則的問題，有部分學者會從商法調整的特殊性，知識產權學者從知識產權的特性去解析倡導知識產權法也做一個獨立的法典。實際上在這樣一個背景之下，我們在民法典編纂的時代探討民法調整對象也仍然是具有重要的意義的。

　　我覺得從比較宏觀的層面來說，因為民法調整對象關系著民法典體系架構的問題，包括我們今天各位老師談到了《民法總則》的問題，也是調整當中的財產關系要做怎樣抽象的問題，就我們現(xiàn)在已有的成果來說，也有很多在歷史層面做了梳理。從理念層面上，比如徐國棟老師倡導新民法主義觀，他認為人身關系優(yōu)于財產關系。在這個層面，很多學者圍繞平等主體說去探討。在體系層面，就是剛才我提到的，很多學者通過提煉商法、知識產權法、婚姻法等等，與民法調整對象的差異性或者共性，從而得出一些主張，在體系上到底是要獨立于還是歸屬于民法典。這是我想談的第二個方面，就是說我們調整對象。

　　我想談一下民法典中，民法調整對象確定過程當中要考慮哪些因素，我個人認為，首先第一個，剛才王利民老師也談到，到底對民法怎么認識，有學者提出民法當中的新規(guī)范逐漸增多，是一個公私混合法，我個人認為這是不太恰當?shù)?。作為一個事物的性質，仍然是以矛盾的主要方面來決定的，不能因為有新的規(guī)范而否定私法的性質。第二，確定調整對象的時候要考慮當前經濟體制的問題。實際上回顧前面幾次調整對象之爭，都是經濟體制之爭，包括現(xiàn)在是自然主義市場觀念的市場經濟民法體系，我們要在這樣一個指導之下確定調整對象問題。第三，確定調整對象的時候考慮法律文化傳統(tǒng)。第四，要考慮民法政策，我們采取漸進式的改革策略，在這個過程當中，我們不能再固守一個民法觀念，應當關注補充性、政治性這樣的民事特別法的規(guī)定。第五，法律經驗，我個人認為，我們確定民法調整對象當中應該考慮這個因素。

　　我們到底要不要用具體條文規(guī)定民法調整對象？我個人認為是有必要的。我談一點理由，比如在《民法總則》上，包括《民法通則》，都對調整對象做了明確規(guī)定，實際上它已經用條文的形式彰顯了我們的民法體系。平等主體的財產關系和人身關系，實際上涵蓋了民法，在這個層面上，起到了統(tǒng)攝各個編的功能。

　　最后一個結論，對于民法典分編，我們在條文上面可以看到，我們在這些關于調整對象的表達當中，都是非常不嚴謹?shù)?。我們可以采取同樣一個表達模式，因為什么產生民事關系從而適用本編，然后再進行界定，這個確實比較長，我不具體闡述了，非常感謝主持人給我的寬限，再次感謝各位老師。

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　　主持人(陶麗琴)：感謝孫老師，非常富有熱情和激情的展示，孫老師的論文由于提交時間的原因，沒有在論文集里邊，但是這個文章已經發(fā)表了，可以去網上搜索，感謝孫老師。三位與談人分別是來自吉林大學法學院李國強教授，華中科技大學法學院姜戰(zhàn)軍教授，廣東外語外貿大學高飛教授，每人還是給6分鐘，他們的評價會有精彩的內容，大家歡迎！

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　　李國強：簡單談一下對四位老師報告的一些感想。首先是王利民老師的這個研究，啟發(fā)我們要關注到中國人的命運，也要關心中國人的生活。主要感想是他說的確實對，是我們應該思考和關心中國人真正需要的民法典應該是什么樣的，或者說民法典里的精神。

　　第二位是費老師。費老師的觀點我非常贊同。她認為這個不是民法總則，而是債法。這點我是不太同意的。依民法總則觀點來看，費老師的主張更加被論證了，因為從民法總則結構來看，它應該必須有債法總則的規(guī)定。否則的話，民法總則的民事權利章也是無法闡釋清楚的，民事權利和民事責任也存在問題。侵權行為和分則編表述的侵權責任這兩者究竟是什么樣的關系，無論是民法總則還是我們分則編草案都沒有說清楚。我認為費老師所表達的，我們學者要去分析其中的問題，尋找到合理的邏輯，對于正要制定的民法典貢獻一些既符合科學嚴謹?shù)木?，又在法律適用上具備很強可行性的內容。

　　第三位是陳飛老師。涉及到侵權責任法的內容。對責任保險的闡釋，講解非常專業(yè)，我聽了受益匪淺。文章中提到了，應當堅持過錯責任與無過錯責任的兩分法。對于責任保險和所謂的歸責原則之間的關系，我覺得可能還需要更多的闡釋。陳老師的文章會有更多的論證。另外，他提到對于過錯責任，至少應該區(qū)分故意和過失兩種形態(tài)。但我覺得一概而論地區(qū)分故意和過失，恐怕對民法沒有什么重要的意義。因為它并不同于犯罪，它適用于在某種具體的侵權構成的場合，這種區(qū)分不是簡單的區(qū)分故意和過失的表達。

　　最后是孫瑩教授對民法調整對象的發(fā)言，這里面涉及到蘇聯(lián)的內容。為什么蘇聯(lián)會說調整對象，我們也會說呢？我前一段時間專門閱讀了1984年出版的《蘇聯(lián)民法》。我通讀了此書，最強烈的感受是，從這里并不能看出蘇聯(lián)的民法和德國的民法有嚴格的區(qū)別。蘇聯(lián)的民法表現(xiàn)出強烈的管制性。或者從另一個角度說其帶有很強的家長主義色彩，試圖從公權力的角度來解釋民法的問題。他們把調整對象安排在民法總則里面可能也有這方面的原因。我們可能更需要討論的是像政策、行政管制和私法自治的一些關系等等。

　　以上是我的一些感想，謝謝！

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　　姜戰(zhàn)軍：我注意到國內沒有第二個專注于民法價值哲學研究的，王老師是最突出的一個。王老師講了民法精神，還出了一本講民法精神的著作。

　　其實我一直有一個想法，或者說是有一個疑問，我們真的有一個永遠不變的民法精神嗎？比如羅馬時期的民法精神、近代時期的民法精神和現(xiàn)代時期的民法精神是一樣的嗎？我們中國的立法要采納的或者是要體現(xiàn)的民法精神與德國、法國、英國是否一樣？我們還是要注意這方面的問題。我自己非常喜歡民法基礎理論的思考。

　　我們民法精神或者價值研究的一個很重要方面，就是要能夠通過合理的路徑，和現(xiàn)實聯(lián)系起來，做到制度與相關民法精神或價值的融匯貫通。如果僅僅是抽象的各種價值的話，在實踐中的意義可能不是那么明顯。正確的東西看起來是正確的，因為無法辯駁，我們也無法證實。我個人也非常關注這方面的問題，包括近代民法典體現(xiàn)的民法精神到底是什么樣的。

　　我跟孫瑩老師探討在教學中一直講近代民法典是財產法，把人格保護給忽視掉的這樣一種觀點，我也覺得這個說法似乎不太合理。因為近代文藝復興推崇人，把人放在非常重要的位置。從邏輯上來講，怎么會有完全忽視人的法典呢？這是不應該發(fā)生的。我通過一些研究和閱讀發(fā)現(xiàn)不是這樣的?？赡芙◤娬{通過財產的保護實現(xiàn)人格自由和對人格尊嚴的維護，比如近代的財產有人格價值在里面的，不是和人格和人的尊嚴完全脫離的。我在一篇正在投稿的文章中提到了對所謂的自由競爭鼻祖亞當·斯密思想的解讀，即所謂的經濟人的解讀，對“看不見的手”這樣一種理論的解讀。我尤其看到了英國一位教授寫的對道德情操論的解讀，跟我的感覺基本上內在是一致的。他認為，大家誤讀了亞當·斯密的觀點，實際上亞當·斯密并不主張為了經濟利益而無情競爭。近代學者們在講自由競爭、加強對財產的保護等都是有非常深厚的人文關懷精神在里面。長期以來我們忽視這方面。我很多的觀點，很多的表達可能都是基于這上面的內容。當然近代就沒有，像我們特別強調對人格和身份這樣的保護，這當然是特定的歷史時期。近代時期不可能接受把人格由法律來做這樣一個規(guī)定，它認為是對人的一種貶低。我的看法是應該更全面理解它，甚至更深刻去理解它。我們不能說看見了財產就意味著看不見人了，不是這樣的。亞當·斯密說，每個人的自由競爭可以產生社會福利最大化的結果。我想，也許我們很多的思考是不是淺了一點。

　　第二點，就費老師這個報告，我最近幾次開會，好多年輕老師都認為應該有債法總則的，但是好像影響不到立法機關。剛才費老師的報告里提到了，我們現(xiàn)在說來不及了，但是真來不及了嗎？我們現(xiàn)在有兩種選擇，一種是我們這樣稀里糊涂就過了。另外一種，我們努力去制定一個科學化、體系化的法典。很多人認為后者已經來不及了，但到底是敷衍式回答來不及，還是我們真來不及了呢？我們債法的研究相對還是比較成熟的，合同法總則部分進行適當?shù)恼{整，完成一個債總，我相信這不是一個不可完成的任務。

　　另外，陳飛老師對于責任保險的問題我也有過一些研究。陳飛老師提到了很多具體的問題，到底怎么去處理，是不是區(qū)分故意。其實我們在看待責任保險和侵權的關系，或者怎么樣設置相關責任保險和侵權規(guī)則的時候，我想可以有一個更宏大的視野，而不僅僅是拘泥于具體規(guī)則的考量。放眼全球，一些國家責任保險是非常之發(fā)達的。我們中國應該考慮要對利益作出評估，實現(xiàn)利益最大救濟，一是強制人保險，二是再強化它。故意侵害、不可抗力都采用責任保險的方式來處理，不一定圍繞具體的規(guī)則去實施。侵權賠償也罷，責任保險也罷，都是受到損害怎么分配的問題。我們可以根據(jù)保護強度的不同來做不同的分配。我想在這個角度來思考的話，可能很多問題就可以多一層進展。因為現(xiàn)行的規(guī)則是基于過去傳統(tǒng)模式之下的，可能對后來的發(fā)展不一樣。我的發(fā)言完畢，謝謝！

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　　高飛：剛才聽了四位發(fā)言人和兩位與談人的發(fā)言，很受啟發(fā)，在這里我也談一點自己的看法。

　　關于第一篇王利民老師的文章。它的目標是不以功利為主導，不以功利為優(yōu)先。其實從這個角度來說我是支持的。但是就整篇文章來說，我個人感覺還是有一些可以更加完善的地方。在文章中談到這一點的時候，我覺得要規(guī)范化，怎么來進行規(guī)范？也就是說我們怎么樣把這樣一種精神在法律制度中以制度規(guī)則的形式表現(xiàn)出來。民法的基本原則就體現(xiàn)了民法精神。一些價值取向我們怎么樣在民法原則中去規(guī)范它、解釋它，我覺得這很重要。功利是不是在民法當中被一概排斥？其實我不這樣理解。民法有關社會生活，它的價值取向是多元的，根本不是說由哪一個價值取向來決定的。有些情況下肯定不能以功利優(yōu)先，比如人格權方面，這個很難講功利問題，我們不能以價值進行評判。一些財產的規(guī)則，其實就是功利的。最終涉及到財產的問題，在財產中就有一些會涉及到怎么樣增進社會財富最大化問題。在合同法當中甚至在財產法中，都會涉及到這個問題，但是我覺得合同法中可能會更加典型一點。

　　我們是不是應該考慮到在實踐這樣所謂基本精神的時候，我們應當怎樣對基本原則進行排序，怎樣來理解基本原則。比如說，現(xiàn)在很多人對誠信原則進行研究。我對誠信原則也是頗感興趣。以前沒有區(qū)分主觀和客觀誠信，但現(xiàn)在來看，我覺得這種區(qū)分可能還遠遠不夠。也就是說，通過分析所有的案例來發(fā)現(xiàn)第一層次是如何來體現(xiàn)平等，我們怎么來體現(xiàn)自由主義精神，往后又有什么樣的價值取向?？赡苡泄髁x，有的可能是秩序，到底哪種情況下由誰來優(yōu)先。我覺得這個需要我們具體來去做的，如果我們做不到這一點，大家談的，沒法批評，因為這都是真理。所以，我們最終還是要用法律規(guī)范表現(xiàn)出來。接下來，在整個這樣法律規(guī)范制定過程中它體現(xiàn)的精神和我們執(zhí)行法律中，在實踐中的精神應該是有區(qū)別的。我們的法律可能非常完美，但是人不會因為這個法條而立馬提升了自己的道德水平。說實話，既然制定法律前提就是人性惡的表述，絕對不是人性善的表述。我們通過假定人是惡的，通過一定的規(guī)則促使他向善，這可能才是我們要進一步去做的。所以在這個文章當中，可能我們需要在規(guī)則、基本原則方面，甚至在具體制度體系架構方面要做多一點的工作。

　　關于第二篇文章，我非常贊同費老師的觀點。既然我們要制定民法典，就要實現(xiàn)法典體系化。今天費老師談的主要是關于債的問題。我認為，侵權責任法可能根本無法實現(xiàn)獨立。在民事責任中規(guī)定一些責任形式，然后都稱之為民事責任。甚至現(xiàn)在還要把物權請求權都舍棄不要，由民事責任來處理。這肯定是不可以的，因為物權請求權強調的是一種財產規(guī)則的模式，民事責任更多強調是一種責任模式。一個是強調經過你同意的，一個是不經過你同意的只需要賠償?shù)哪Ｊ剑@怎么可以混為一談呢？這在體系上是嚴重違背的。我跟李國強老師有很多的交流，對一些分歧我們慢慢達成了一致意見。在民法典制定過程中，我們存在的問題就是創(chuàng)新太多，還沒有把傳統(tǒng)的東西弄清楚就希望用新的東西去解決原有的問題。我們舊有制度已經很能解決問題了，但是我們不用。就像費老師談的，可能現(xiàn)有的一些法就已經能解決某些問題了，但是我們現(xiàn)在不用，我們要搞一個很新很新的東西。我們現(xiàn)在談跟國際接軌。如果我們在整個制度中獨樹一幟的話，只有我們這樣講，別人都聽不懂，這樣還如何跟國際接軌呢？就像我們在研究農村土地問題的時候，我們跟外國人去交流，我們怎么給他們解釋土地承包經營權，他們怎么都聽不懂，最多都是半信半疑的，不懂這個為什么又是物權，又是合同權利。我覺得在這種情況下，我們還是要考慮一下，是否要把傳統(tǒng)的東西梳理清楚，把傳統(tǒng)的功能搞清楚。由于新生事物的出現(xiàn)，我們還無法解決。這時，我們需要通過一種方式對它進行創(chuàng)新。其實在很多情況下，也是我們梳理好了，99.9%的東西都不需要創(chuàng)新，但恰好是我們現(xiàn)在創(chuàng)新太多，很多人都在創(chuàng)新。

　　第三位，關于對陳飛老師發(fā)言的看法。說實話，我懂得不太多，聽了之后還是有點啟發(fā)。我是這樣想的，我覺得責任保險對于侵權責任沒有什么所謂消極的影響還是什么其他的。無非就兩種制度，為什么這樣說？因為責任保險的前提，是根據(jù)侵權責任認定構成侵權責任我才給你保險的。如果不構成侵權責任的話，將其稱之為責任保險，我覺得是比較勉強的。從這樣一個角度來講，侵權責任保險再發(fā)達，侵權責任法同樣也要發(fā)達。侵權責任法規(guī)定不清楚，責任保險就沒有意義。責任保險怎么認定責任？它不是獨立的、自我封閉的結構，它恰好是相互銜接的問題。所以我倒覺得這里更多的考慮到道德風險，尤其是剛才談到的，在任意性的保險中，我覺得道德風險可能是一個需要關注的問題。

　　第四位，關于對孫瑩老師發(fā)言的看法。她說沒有人關心這個問題，其實我還是比較關心這個問題的。我覺得民法的對象和民法的調整對象可能確實有一個需要區(qū)分的問題。我們能說民法典中的條文都是民法條文嗎？都是民法規(guī)范嗎？肯定不可以。如果我們說民法要調整，跟民法典本身有區(qū)別的。所以我的理解就是說，可能民法的對象更多跟民法典要規(guī)范哪些東西聯(lián)系更密切一些，跟民法的調整對象可能不太一樣。

　　剛才也談到哪些方面重要，哪些方面不重要。他們以前有爭論的，其實在我個人看來，這確實不應該是一個問題，剛才姜戰(zhàn)軍教授也談到這個方面。談到財產關系在人身關系之前，還是人身關系在財產關系之前。說中國人英雄排座次，排在前面誰重要誰不重要。尹田教授強調，無財產就無人格。我確實剛開始也不太理解，我看了他的文章后覺得很多人對他是有誤解的。法國法說得非常清楚，沒有人格的人是不能享受財產的，規(guī)定你有財產權就說明你是有人格的。我們從來不會說一條狗享有什么財產，也不會這樣說，有財產的人就是有人格的人。財產關系在前還是人身關系在前，我覺得是形式問題。

　　在這里面有一個很重要的問題，關于談到國家政策的問題。我覺得我們最重要要考慮政策的界限在哪里，現(xiàn)在恰好是政策介入法律太多。我們有很多東西，目前都是政策解決的。比如國家所有權、集體所有權的問題。在已經有法律規(guī)定的情況下，通過政策政策把法律都改了。我覺得這就是我們立法中存在的一些問題，當然這不是民法典要解決的。但是，我想在立法過程中我們要考慮一下，對政策也要梳理哪些合理，哪些不合理，我們要注意不能讓政策把法律改了。

　　舉個例子，在實際生活中，我們《物權法》和《農村土地承包法》專門規(guī)定土地承包經營權轉讓，沒有說不能轉讓給本集體經濟組織外對其他人員。但是我們政策規(guī)定說不行，結果現(xiàn)在“三權分置”產生了，前提就是說不能轉讓給集體經濟組織外對其他成員。它的依據(jù)來自于政策。比如說農業(yè)稅費減免?，F(xiàn)在農民種地是不交錢的。但是里面產生了很多問題，土地承包經營期限屆滿之后不能調整等問題都是政策產生的，跟法律沒有關系。法律可能也遷就了這種政策，但這時候我們說立法也出現(xiàn)了，根源在哪兒？根源在政策。從這樣一個調整對象，我們考慮國家的政策因素是很重要，但是它的界限在哪里，我覺得這是一個更重要的問題。

　　我的發(fā)言完畢，謝謝大家！

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　　主持人（陶麗琴）：三位評議人的評議，聽得振奮人心。接下來是自由發(fā)言環(huán)節(jié)。在座的還有很多非常有名的學者，由于前面的時間，我還是比較遷就了。至少發(fā)言人和評議人的觀點能夠影響會場的氣場，這個遷就是有價值的。最后還有10分鐘，下面進入自由討論階段，請各位在座的專家學者積極發(fā)言。

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　　劉志剛：我是河北大學教授，我是對費安玲老師慕名而來的。

　　談到債的問題，債總要不要，恐怕學者們之間的爭議不大，我覺得大多數(shù)學者，80%都是贊成要在民法典中設債總。從上一次民法典起草就爭論這個問題。記得當時聽過梁慧星老師的一個報告，他當時信誓旦旦，說如果不要債總，我寧可不要民法典。但是現(xiàn)在他也不這么講了。我覺得這個事情，不知道問題出在哪兒，我也不知道為什么不要債總？這次民法典草案的明了三個問題，即人格權法為什么要，知識產權法為什么不要，涉外民事關系法律適用法為什么不要，這都說了，為什么不提一提債總？債總這么大一個問題，關系到體系化的問題，而且是民法總則里面已經把合同、無因關系、不當?shù)美颓謾嘈袨樽鳛閭乃姆N發(fā)生根據(jù)。而到了分則當中，就用合同去涵蓋債總，又涵蓋兩個不屬于合同的東西，這個邏輯上是不通的。

　　所以我這次就想得到一個論證，哪位知道為什么不要債總？理由是不是僅僅因為不通俗，和中國民間的債不是一個概念？或者說是英美法沒有，人家也挺好的。那英美法還沒有民法呢，他們不是法典國家，而我們是要走法典化的。這些問題我一直在糾結，想得到一個答案，不知道各位大咖誰知道這個問題？起碼有一個合理的解釋為，什么說不要債總？能夠說服大家就行。

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　　主持人（陶麗琴）：謝謝劉老師。

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　　翟新麗：我是鄭州大學法學院的翟新麗，聽了大家的報告非常受啟發(fā)，我談一點個人的看法，針對債總。

　　我是從日本回來的，大家知道，日本2017年剛剛進行了債法修改，這是民法中最重要的部分，整個修訂過程全部是由學者主導的。這個立法委員會的委員長就是早稻田大學的校長，他是一位非常著名的民法學家。我在想我們中國上上下下有很多民法研究者、民法學界的大咖，為什么我們這些理論進不到立法里面去呢？這就與我們中國的立法程序有很大的關系。我們不是學者主導型的。我認為我們的民法學者應該首先進入立法程序里，應該像日本那樣，制定一個學者主導型的民法典。因為我們的民法典以后要去影響世界的。

　　像日本的民法，他們現(xiàn)在制定出來之后，受到了世界廣泛關注，如果我們的民法典出臺之后，世界如何關注我們，是關注我們的體系完整呢，還是關注我們的體系跟別人不一樣呢？這是我所要表達的觀點，一是我們要力爭進入立法程序，改變的立法程序；二是我們要繼續(xù)去爭取，看看世界。我們要國際化，不能老是在中國的小圈子里打轉，我們的研究，以及我們最后的民法典要影響世界，要為我們中國走向世界、實現(xiàn)中國夢做準備，這是我的一點看法。

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　　主持人（陶麗琴）：謝謝！剛才翟老師的問題可以回答劉老師的提問，我認為，進不進得立法程序中不是我們在座的人能控制的。有請下一位發(fā)言人。

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　　河南中醫(yī)藥大學某老師：我轉一下話題，因為我做實務研究比較多，我是河南中醫(yī)藥大學的，同時兼任河南中醫(yī)院法務部主任，我對陳飛老師的發(fā)言進行一下實務的探討。

　　談到責任保險問題，前幾年河南省正在推動，但是推不下去，為什么？我覺得不是理論上站不住，而是操作上有問題。首先它是按照醫(yī)院的床位數(shù)交保險費用的，一個床位交多少，我們算下來，我們醫(yī)院全部得交一千多萬。通過我們法務部的工作，理論估算要交這么多。但是通過醫(yī)療糾紛的處理，結果一年下來只賠償了十幾萬，差距太懸殊了。所以我覺得這都不在理論上，可能程序上需要多考慮一下。

　　另外，因為我主要做醫(yī)師法研究。我覺得我們借鑒其他學科的理論不太夠。因為陳飛老師談到侵權責任這一塊，我覺得確實是。比如刑法理論里面的過失研究，比如德國刑法理論三階層構成行為的該當性、違法性和最后的有責性，包括對共同手術醫(yī)師的責任理論，還有共犯脫離理論，我覺得都對民法理論有一定的借鑒意義。陳老師在侵權責任上研究是比較深的。我就談這些，謝謝大家！

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　　主持人（陶麗琴）：非常感謝！剛才涉及到陳飛老師的這個問題，我也借主持人的身份自由發(fā)言，我用一分鐘的時間表述我的觀點。

　　保險責任跟侵權法的關系，其實是兩個層面。剛才高飛老師認為責任保險是建立在侵權責任確定之后，而進行的自愿的風險轉移。侵權責任法要調整的對象和保險責任想要風險轉移維護的對象目的是不一樣的。責任保險重點在于保障受侵害人能夠得到及時的救助。但是侵權責任是另外一個概念，這個點上是不一樣的。

　　另外一個層面，侵權責任法的過錯和無過錯責任的認定，包括不可抗力，最后在保險責任分散的點上它會受影響。但是從民法對接點上，事實上它應該不在民法制定所要考慮的范圍，那是保險法要考慮的范圍。

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　　陳飛：我能簡單做個回應嗎，因為剛才幾位老師都說過這個事情。

　　實際上有過這種立法，域外有這種經驗。即不需要侵權責任法，就是用賠償法，造成損害以后，由相應的機構進行賠償，不需要責任構成，也不需要因果關系。典型的如新西蘭，但是在中國進行不下去。

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　　主持人（陶麗琴）：因為責任保