第三分會場民法典合同編

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主持人：

　　姚? 輝 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　張? 良 河南財經(jīng)政法大學(xué)教授

與談人：

　　童列春 浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授

　　冉克平?武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　席志國 中國政法大學(xué)副教授

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第二單元：

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報告人：（每人10 分鐘）

　　1．柴振國 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授

　　《區(qū)塊鏈技術(shù)下智能合約與現(xiàn)行合同法初探》

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　　2．董萬程 海南大學(xué)法學(xué)院教授

　　《民法典合同編中涉第三人合同立法問題研究》

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　　3.武騰 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師

　　《無效、可撤銷民事法律行為與善意第三人保護(hù)》

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　　4.史衛(wèi)民 西安財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

　　《農(nóng)民住房抵押中債權(quán)人的風(fēng)險防范》

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　　5.潘運(yùn)華 福州大學(xué)法學(xué)院講師

　　《債權(quán)讓與對債務(wù)人的法律效力——從（2016）最高法民申7號民事裁定書切入》

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　　6.徐海勇 河南財經(jīng)政法大學(xué)講師

　　《先履行抗辯權(quán)存在之必要性探析——第67條解釋論》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（25 分鐘）

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　　主持人（張良）：各位老師，下半場現(xiàn)在開始，我非常榮幸主持下半場。規(guī)則和上一場一樣，由每位發(fā)言人作10分鐘發(fā)言，有請第一位發(fā)言人河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)柴振國教授，他發(fā)言的題目是《區(qū)塊鏈技術(shù)先智能合約與現(xiàn)行合同法初探》。大家掌聲歡迎！

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　　報告人：柴振國（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《區(qū)塊鏈技術(shù)下智能合約與現(xiàn)行合同法初探》

?　　柴振國：各位老師、同學(xué)們，我聽了前半場的討論，非常受啟發(fā)，討論也很熱烈。大家的討論主要圍繞我們傳統(tǒng)合同法的法典編纂問題進(jìn)行。而我的報告比較特殊，區(qū)塊鏈在草案里面沒有涉及到，在法學(xué)領(lǐng)域?qū)@個問題的研究也不是太多。我前一段時間參加了兩個會議，一個會議是在雄安新區(qū)開的大數(shù)據(jù)建設(shè)會議，還有一個是金融風(fēng)險防范的會議。在這兩個會上，都涉及到區(qū)塊鏈這個問題。通過區(qū)塊鏈技術(shù)來處理事務(wù)，這是大數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)用的新手段。這個手段對各個行業(yè)的沖擊是比較大的。

　　區(qū)塊鏈?zhǔn)窃诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，在大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上設(shè)置不同的區(qū)塊，并在該區(qū)塊中設(shè)置不同的節(jié)點(diǎn)，這些節(jié)點(diǎn)將數(shù)據(jù)編碼輸入程序。對企業(yè)、個人財產(chǎn)狀況、信息狀況都進(jìn)行編碼、輸入計算機(jī)程序，并把這些數(shù)據(jù)放到區(qū)塊當(dāng)中，比如在金融系統(tǒng)、保險系統(tǒng)等類似行業(yè)范圍內(nèi)，設(shè)置一些區(qū)塊。智能合約指的是什么？智能合約指區(qū)塊設(shè)置之后輸入大數(shù)據(jù)，自動生成合約，在現(xiàn)有的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上不可更改、自動執(zhí)行?，F(xiàn)在實(shí)務(wù)界應(yīng)用領(lǐng)域中形成的智能合約基本有以下幾個共性：第一是自動性。合同的自動生成，無需雙方當(dāng)事人協(xié)商、競爭締約、討價還價、要約承諾等意思表示。第二是合同生成之后無需解釋，一經(jīng)違約即承擔(dān)違約責(zé)任。第三是在執(zhí)行上沒有其他特定的程序，只要符合輸入的密碼、符合程序，合約就能自動執(zhí)行。

　　智能合約除了和電子商務(wù)合同、格式合同相近之外，與實(shí)踐中的合同相比，一個主要區(qū)別在于履約率高。要是真正把相關(guān)的信息代碼輸進(jìn)去，一旦生成合同就不能違約，一旦違約就得受到制裁，并且自動執(zhí)行。它的履行率與現(xiàn)有合同相比高得多。一般合同當(dāng)中的不確定因素，比如訂立合同談判中的那些不確定因素在智能合同中不存在，而是完全按代碼處理。剛才我提到智能合同避免競爭締約，避免了合同解釋，也就是說在智能合約里面，合同一旦實(shí)施，就不需要解釋。智能合約自身的隱蔽性和商業(yè)秘密能夠得到妥善的保護(hù)，因?yàn)樵谶@些節(jié)點(diǎn)上各自只能看到自己的信息，看不到對方的信息，締約雙方基本不見面。這是我概括的智能合約和傳統(tǒng)合同不一樣的地方。

　　針對智能合約、區(qū)塊鏈的問題，工信部連續(xù)三年發(fā)布了白皮書，提出對區(qū)塊鏈的一些政策看法。今年10月16號工信部又發(fā)布了關(guān)于區(qū)塊鏈的規(guī)則，這個規(guī)則主要涉及到把信息輸入到區(qū)塊鏈里面后，所涉及的信息如何保護(hù)，而對合約的問題涉及較少。總得來說，現(xiàn)在國家對這個事十分重視。它對防范金融風(fēng)險、對一些事務(wù)處理的重要性已經(jīng)發(fā)展到前所未有的階段。這與支付寶、微信平臺在支付上對銀行業(yè)務(wù)的顛覆是一樣的。我覺得這個大數(shù)據(jù)平臺的技術(shù)手段將是一個非常值得研究的問題，特別是對于我們民法合同法的沖擊將會很大。現(xiàn)在這個智能合同對現(xiàn)行合同法的沖擊主要在于什么？第一，我們討論的這些意思表示規(guī)則不再適用。合同訂立的規(guī)則：要約、承諾、新要約，要約的撤回和撤銷在這些合同里面不再適用等等?，F(xiàn)在我們討論的理念、基本規(guī)則一旦納入?yún)^(qū)塊鏈范疇里面，都是靠大數(shù)據(jù)、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)處理的，現(xiàn)行的這些傳統(tǒng)觀念都會受到?jīng)_擊。

　　對智能合同，我們民法典應(yīng)該有一個什么回應(yīng)？我只說一點(diǎn)，智能合約可能是將來社會發(fā)展必須要走的階段，但是我們現(xiàn)在的民法典合同編草案里面沒有涉及到這個問題。我們現(xiàn)在新頒布了《電子商務(wù)法》，能不能在合同編里面對將來發(fā)生、現(xiàn)在正在發(fā)生的新的有名合同作出簡單規(guī)定？作出簡單規(guī)定可以促進(jìn)對這個問題的研究。即能否由此擴(kuò)大有名合同的范圍？使得這些有名合同就包括智能合約，以及相關(guān)新技術(shù)帶來的新合同行為？我們民法典合同編的制定要關(guān)注這些事，這也是很重要的。謝謝大家！

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　　主持人(張良)：下面有請董萬程教授發(fā)言，董老師是海南大學(xué)法學(xué)院教授，發(fā)言題目是《民法典草案合同編中涉第三人合同立法問題研究》。

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　　報告人：董萬程（海南大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《民法典合同編中涉第三人合同立法問題研究》

　　董萬程：主持人、各位老師，各位同學(xué)，下午好！我發(fā)言的題目是《民法典草案合同編涉第三人合同立法問題研究》，這是我在給研究生講課時候的一個專題。今年9月5號全國人大網(wǎng)站上公布了民法典分編草案以后，我仔細(xì)核對了一下合同編草案，結(jié)合自己的合同法教學(xué)，認(rèn)為草案存在一些問題。我在此提出一些觀點(diǎn)。

　　我論文的核心觀點(diǎn)為：合同編應(yīng)該增加為第三人利益合同規(guī)則、附保護(hù)第三人作用合同規(guī)則以及第三人侵害合同債權(quán)規(guī)則。合同具有相對性，相對性是指雙方當(dāng)事人相互承擔(dān)責(zé)任。例外就是第三人做擔(dān)保，將來第三人要承擔(dān)責(zé)任。這是現(xiàn)行法律有明確規(guī)定的。還有代位權(quán)、撤銷權(quán)也涉及到第三人的責(zé)任，委托合同、保險合同、中介合同、租賃合同、建設(shè)工程合同、買賣合同等等也大量涉及第三人，這些是涉及第三人合同的一般規(guī)則，我們現(xiàn)行法律基本上有規(guī)定。涉及第三人合同的特別規(guī)則包括：利他合同（為第三人利益合同）、附保護(hù)第三人利益合同、第三人侵害合同債權(quán)、不真正連帶債務(wù)，其中不真正連帶債務(wù)在侵權(quán)責(zé)任法中有規(guī)定?，F(xiàn)行《合同法》第65條、第66條所規(guī)定的第三人代為接受、第三人代為履行，也是涉及第三人的特別規(guī)則。此次合同編草案對第三人代為接受規(guī)則進(jìn)行了修改，即第313條第2款。為什么要規(guī)定這三個規(guī)則？原因如下：現(xiàn)行法律及民法典合同編草案并無此規(guī)定，利他合同中草案第313條第2款是對第1款的擴(kuò)大化。國外的第三人利益條款中，權(quán)利和利益受損的第三人可以向債務(wù)人主張法律責(zé)任。草案第313條規(guī)定第三人可以向債務(wù)人主張履行違約責(zé)任，但存在漏洞。如果合同沒有約定義務(wù)，僅設(shè)定第三人的權(quán)利，第三人能否依據(jù)第313條第2款主張自己的權(quán)利？顯然不能直接得出結(jié)論認(rèn)為草案第313條第2款可以被視為利他合同（為第三人利益合同）。研究合同法有兩本案例書值得參考，其一是北京市高級人民法院副院長馬強(qiáng)所著《民事類合同法總則》，是對最高人民法院的案例進(jìn)行研究。其二是王利明所著《合同法疑難案例研究》。從判例角度看，上述這三個規(guī)則都已經(jīng)成型并得到理論界的透徹研究，但是現(xiàn)行《合同法》并無規(guī)定。

　　在最高人民法院的案例中，利他合同中有為第三人設(shè)定債權(quán)的，如接送公司員工上下班途中，員工乘車受到損害，最終員工以第三人身份起訴運(yùn)輸公司。附保護(hù)第三人利益合同，如租客承租房主的房屋，在接待客人中天花板墜落，將租客的妻子和客人砸傷，租客的妻子作為承租人和受害的客人都以第三人身份起訴，德國法院最終判決房主承擔(dān)民事責(zé)任。德國法院之后將其范圍擴(kuò)展到對除人身傷害以外的其他經(jīng)濟(jì)損失救濟(jì)情形。如在律師事務(wù)所沒有妥當(dāng)履行合同，幫助老人起草好遺囑，致使老人長女少得一半遺產(chǎn)的情形中，長女和幼女共同繼承遺產(chǎn)，長女向法院起訴律所，律所辯稱長女與律所并無合同，德國法院認(rèn)為老人與律所的合同，不僅保護(hù)老人的利益，還保護(hù)與老人相關(guān)第三人的利益，因此該長女可以就此合同起訴。第三人侵害合同債權(quán)案例中最典型的是：原告申請查封被告的財產(chǎn)，信用社擅自解封，法院判決認(rèn)定信用社侵害被告的債權(quán)，承擔(dān)解封數(shù)額對應(yīng)的賠償責(zé)任。北京海淀區(qū)人民法院也創(chuàng)新性地裁判了一個案件：有一個女大學(xué)生出國，單位不愿意協(xié)助她辦理出國手續(xù)。這位北京同學(xué)的親戚（在郊區(qū)開了工廠）開了一封介紹信，證明該女大學(xué)生是本單位員工，外事部門應(yīng)當(dāng)辦理護(hù)照。與該女大學(xué)生有勞動關(guān)系的單位最終起訴郊區(qū)的工廠，理由為其出具證明的行為侵害了本單位與女大學(xué)生的合同關(guān)系，要求其承擔(dān)法律責(zé)任，法院的判決表示支持。此外《勞動法》還規(guī)定了接受跳槽者的用人單位的責(zé)任。對于第三人侵害合同債權(quán)，司法實(shí)踐與相關(guān)法律已經(jīng)作出很多規(guī)定，但對是否應(yīng)該承認(rèn)第三人侵害合同債權(quán)也爭議頗多。本人認(rèn)為應(yīng)將上述三個規(guī)則寫入合同法。

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　　主持人（張良）：下面有請第三位發(fā)言人——中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師武騰，武老師發(fā)言的題目是《無效、可撤銷民事法律行為與善意第三人保護(hù)》。

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　　報告人：武騰（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師）

　　論文題目：《無效、可撤銷民事法律行為與善意第三人保護(hù)》

　　武騰：謝謝張老師。我向大會報告的題目《無效、可撤銷民事法律行為與善意第三人保護(hù)》看起來像是一個民法總則的問題，確實(shí)也是民法總則制定過程中留下來的一個問題。2017年審議民法總則草案四審稿時，刪除了虛假表示無效且不得對抗善意第三人中“不得對抗”的規(guī)定，以及民事法律行為因重大誤解、欺詐、顯失公平被撤銷不得對抗善意第三人的規(guī)定。無效、可撤銷的民事法律行為對第三人的法律效果較為復(fù)雜，不宜一概而論規(guī)定為“不得對抗”，適宜交由合同編、物權(quán)編分別予以區(qū)分和解決。這為民法分則和總則之間的協(xié)調(diào)留下了空間。

　　學(xué)者普遍認(rèn)同刪除“不得對抗”規(guī)則能夠避免在實(shí)行形式主義物權(quán)變動模式下與善意取得之間的功能重復(fù)問題。此外需要正面回應(yīng)的是，在債權(quán)領(lǐng)域是否需要通過不得對抗規(guī)則解決，比如債權(quán)善意取得的問題。這需要系統(tǒng)考察上述不得對抗規(guī)則在比較法上如何運(yùn)用，制度功能如何發(fā)揮。2017年日本民法修正案通過，在民法總則部分增加了因心中保留無效不得善意對抗第三人的規(guī)定，以及因錯誤而撤銷不得對抗善意第三人的規(guī)定。該比較法現(xiàn)象，需從兩個法律體系的對比角度進(jìn)行解釋。

　　經(jīng)過考察，我個人認(rèn)為，不在民法總則中規(guī)定虛假表示無效不得對抗善意第三人的規(guī)則，這種做法有可取之處，原因在于其與形式主義的權(quán)利變動模式較為契合。但在實(shí)行意思主義變動模式的領(lǐng)域，該規(guī)定有必要存續(xù)。由于合同編在總則部分已承擔(dān)債法總則的任務(wù)，雖然我非常同意上一環(huán)節(jié)多位老師提到的應(yīng)該設(shè)立債總的意見，但從務(wù)實(shí)的角度來講，合同編總則中確實(shí)應(yīng)當(dāng)落實(shí)關(guān)于債總的規(guī)定，其中應(yīng)包括債權(quán)善意受讓的問題。

　　對于債權(quán)的善意受讓，因其缺乏公示外觀，需另辟蹊徑探討債權(quán)善意受讓的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而虛假表示無效不得對抗規(guī)則為此提供了路徑。該正當(dāng)性基礎(chǔ)是指意思表示的虛假性、表意人本身的可歸責(zé)性。如果借助虛假表示無效不得對抗善意第三人的規(guī)則，就能夠明確為此類案件的處理提供規(guī)范基礎(chǔ)。此時虛假表示人基于其可歸責(zé)性，不得以表示虛假為由對抗善意第三人。在規(guī)則設(shè)計時，行為人與相對人采用書面形式訂立虛假債務(wù)承擔(dān)合同或者債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不得以該合同虛假為由對抗善意第三人，也可以考慮準(zhǔn)用于其他實(shí)行意思主義的債權(quán)以外的權(quán)利變動。

　　在實(shí)行形式主義權(quán)利變動的領(lǐng)域中，不適宜準(zhǔn)用或者適用上述規(guī)定，而仍應(yīng)援用善意取得規(guī)定解決。我認(rèn)為對虛假表示無效不得對抗善意第三人規(guī)則在合同編中應(yīng)做合理安排。此外，對民事法律行為因重大誤解、欺詐、顯失公平被撤銷不得對抗善意第三人的規(guī)定，在日本和德國民法上都有可對比的規(guī)定：該規(guī)定主要解決的問題是權(quán)利受讓人若知道該權(quán)利轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓行為可撤銷的，該處分權(quán)被撤銷之后自己能否溯及既往地成為非善意第三人。雖然該規(guī)定可通過解釋解決，但可以借立法機(jī)會結(jié)合《物權(quán)法》第106條把善意取得規(guī)定中善意第三人的范圍明確化。在設(shè)計規(guī)則的時候，可以考慮對于第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人系“未決”地有處分權(quán)的，在處分權(quán)被撤銷后視其為自始非善意，不適用善意取得規(guī)定。這也是對物權(quán)編善意取得規(guī)定的完善。

　　最后，對民事法律行為被撤銷不得對抗規(guī)則，將其與虛假表示無效不得對抗進(jìn)行對比會發(fā)現(xiàn)，虛假表示場合中該虛假表示人具有強(qiáng)制可歸責(zé)性，其自己做出虛假表示，而可撤銷的民事法律行為中的撤銷權(quán)人往往是受欺詐人，是顯失公平中的受損害方。當(dāng)然，對脅迫需單獨(dú)對待，其不具有可歸責(zé)性，故不適宜按照虛假表示無效不得對抗規(guī)則來相應(yīng)構(gòu)建被撤銷的民事法律行為對抗規(guī)則。故對于民事法律行為被撤銷不得對抗規(guī)則，將其功能分解之后可能只適用于善意取得中善意第三人范圍的界定。

　　這次民法典各分編草案無論是一審稿還是之前的征求意見稿都沒有采納這樣的意見，但是我認(rèn)為增加這個規(guī)定并不是對現(xiàn)行法律的巨大挑戰(zhàn)，應(yīng)該說是解決與《民法總則》相銜接的遺留問題，仍然有其現(xiàn)實(shí)意義。這就是我向大會報告的內(nèi)容，有不妥的地方，請各位老師批評指正！

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　　主持人（張良）：感謝武老師非常精彩的發(fā)言。下面請第四位報告人西安財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授史衛(wèi)民教授，他發(fā)言的題目是《農(nóng)民住房抵押中債權(quán)人的風(fēng)險防范》，大家歡迎！

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　　報告人：史衛(wèi)民（西安財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《農(nóng)民住房抵押中債權(quán)人的風(fēng)險防范》

　　史衛(wèi)民：各位老師，各位同學(xué)，這個會場當(dāng)中可能我所發(fā)言的題目跟合同法的關(guān)系并不是很大，我這幾年主要關(guān)注物權(quán)問題，圍繞土地、農(nóng)村住房這部分，既然是涉及到抵押問題也涉及到借貸，對債權(quán)人風(fēng)險防范也是需要考慮的重大問題。2015年國務(wù)院出臺了關(guān)于對土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)和住房抵押的意見，2016年中國人民銀行等六部委發(fā)布了試點(diǎn)辦法。農(nóng)民住房抵押和城鎮(zhèn)住房抵押的差別比較大，地方銀行可能不愿意給農(nóng)民住房辦抵押貸款。目前在政策推動上可能通過一些指標(biāo)的方式，要求銀行必須辦理。

　　在法律制度上，我們怎樣來防范作為債權(quán)方的風(fēng)險？這個問題我從這三個角度闡述。

　　第一部分：當(dāng)前情況下，試點(diǎn)地區(qū)住房抵押時債權(quán)人風(fēng)險有如下幾方面：1.在法律方面，目前法律沒有規(guī)定將農(nóng)民住房包括宅基地使用權(quán)作為抵押的對象。2.在政策方面，法律規(guī)定農(nóng)民住房轉(zhuǎn)讓只能在村集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓。實(shí)踐生活當(dāng)中我們大家知道，城鎮(zhèn)居民買農(nóng)村房子的情況非常多，這種情況怎么解決？3.即使債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，申請強(qiáng)制執(zhí)行能否得到法院支持？法院也考慮到農(nóng)民居住權(quán)的問題，所以在法律方面有不能執(zhí)行的風(fēng)險。還有抵押物的風(fēng)險等。目前全國信用體系還未完全建立，農(nóng)村更甚。市場風(fēng)險主要是指財產(chǎn)交易市場的缺失，農(nóng)民把房子放在什么平臺出售？如今該平臺并不健全。還有農(nóng)民住房價格評估的問題，城鎮(zhèn)住房中房屋權(quán)利由建設(shè)用地使用權(quán)和房屋所有權(quán)兩個方面構(gòu)成，農(nóng)村住房宅基地使用權(quán)免費(fèi)獲取，房屋的價值評估如何進(jìn)行，也存在風(fēng)險。

　　第二部分：我對試點(diǎn)地區(qū)如重慶、成都、寧波等地的做法進(jìn)行了歸納。如重慶的一大特點(diǎn)是成立融資擔(dān)保公司，銀行處分不掉的房子由該融資擔(dān)保公司統(tǒng)一購入并處理，先償還銀行債務(wù)，其他地區(qū)與之類似。成都地區(qū)面對風(fēng)險分擔(dān)的問題，還通過保險的方式進(jìn)行分擔(dān)，這些試點(diǎn)地區(qū)都設(shè)有風(fēng)險基金。再如寧波地區(qū)有一個非常簡單的做法——發(fā)揮村委會的信息優(yōu)勢，要求村委會提供擔(dān)保，最后設(shè)置創(chuàng)業(yè)庫，支持農(nóng)民創(chuàng)業(yè)以解決問題。通過對試點(diǎn)地區(qū)做法的分析，發(fā)現(xiàn)制度是解決問題的前提條件，制度先行是前提。關(guān)于確權(quán)辦證問題，官方數(shù)據(jù)中土地承包經(jīng)營權(quán)在全國范圍確權(quán)率達(dá)到95%，但是住房確權(quán)應(yīng)該較少。在初期階段，政府可以設(shè)風(fēng)險基金保障銀行的權(quán)利，調(diào)動其貸款的積極性。

　　第三部分：在制度完善部分當(dāng)中，我提出幾點(diǎn)建議。從法律目前情況來看，修改物權(quán)法、擔(dān)保法仍然不太現(xiàn)實(shí)，因?yàn)檫@個問題目前在試點(diǎn)過程當(dāng)中。所以我們建議由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部首先制定一個暫行辦法，對這個問題進(jìn)行規(guī)范。先授權(quán)進(jìn)行一個試點(diǎn)，加快弄房登記的進(jìn)程。這個速度要加快。法院在處理這些問題的時候，可以提供一個司法保障，因?yàn)槟壳八痉]有明確提出來對試點(diǎn)地區(qū)的農(nóng)房抵押、宅基地使用權(quán)的抵押可以按照試點(diǎn)地區(qū)的處理，沒有在試點(diǎn)地區(qū)仍然按現(xiàn)在的法律處理。另外，在很多地方都開始推行農(nóng)村信用體系建設(shè)。我們通過信用體系建設(shè)，推進(jìn)信用村、信用戶、信用鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)。設(shè)立風(fēng)險抵押資金、設(shè)立農(nóng)村資產(chǎn)管理公司，對不能變現(xiàn)的房產(chǎn)進(jìn)行收購。我們也建議政府在初期可以推動這項工作，一旦條件成熟以后政府就應(yīng)退出，采取聯(lián)合擔(dān)保的方式，包括建立農(nóng)房保險制度來防范風(fēng)險。

　　第四部分：加快產(chǎn)權(quán)平臺建設(shè)，建立全國統(tǒng)一的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易市場建設(shè)，完善對農(nóng)房的評估，通過這些措施來盡量減少或者防范銀行的風(fēng)險。在這個地方，大家可能也會問到另外一個問題：如果我們從各方面防范了銀行的風(fēng)險，另外一方面，農(nóng)民居住權(quán)怎么保障？2015年國務(wù)院文件中首先提出，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)在保障農(nóng)民基本居住權(quán)利的前提下，通過多種方式實(shí)現(xiàn)銀行的債權(quán)。這里面涉及到利益平衡的問題，我在另外一篇文章探討了保障農(nóng)民居住權(quán)利的問題，提到兩者需要協(xié)調(diào)和平衡。

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　　主持人（張良）：感謝史老師的發(fā)言，現(xiàn)在我們有請第五位發(fā)言人，福州大學(xué)法學(xué)院講師潘運(yùn)華，潘老師發(fā)言的題目《債權(quán)讓與對債務(wù)人的法律效力——從（2016）最高法民申7號民事裁定書切入》下面有請潘運(yùn)華講師發(fā)言。

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　　報告人：潘運(yùn)華（福州大學(xué)法學(xué)院講師）

　　論文題目：《債權(quán)讓于對債務(wù)人的法律效力——從（2016）最高法民申7號民事裁定書切入》

　　潘運(yùn)華：非常高興有機(jī)會和在座的前輩做一個交流。我這個題目從最高人民法院典型的裁判文書切入，做了一個比較精細(xì)的分析。講這個題目之前，我們先要回想一個問題：債權(quán)在我們中國大陸到底如何變動？和我們物權(quán)變動相比有什么不一樣？把這個問題搞清楚才能探討后續(xù)其他問題。針對這個問題，我們主流學(xué)說是：一旦雙方之間達(dá)成債權(quán)讓與協(xié)議，債權(quán)就發(fā)生了移轉(zhuǎn)。債權(quán)讓與往往是通過債權(quán)買賣、債權(quán)贈與等合同形式發(fā)生的。在這種情況下，我們主流學(xué)說認(rèn)為：一旦有這么一個合同，債權(quán)就從原債權(quán)人移轉(zhuǎn)給新的債權(quán)人。但是有極個別的學(xué)者認(rèn)為，單憑一個合同無法發(fā)生債權(quán)的移轉(zhuǎn)，還需要通知債務(wù)人才能發(fā)生債權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。我不贊成這種極少數(shù)的說法。理由是什么？根據(jù)《合同法》規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知,該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”，如果依照極少數(shù)學(xué)者所言，法律就會規(guī)定未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對受讓人也不發(fā)生效力。所以我們要對法條做一個合情合理的解釋，要在整個權(quán)利變動體系下對其進(jìn)行解釋。

　　我們首先要明白一個前提，僅憑債權(quán)讓與合同就可以發(fā)生債權(quán)的轉(zhuǎn)移。這個前提非常重要。在這個前提之上我們再來關(guān)注債權(quán)變動如何對其他第三人產(chǎn)生效力。我主要探討債權(quán)讓與是如何對債務(wù)人生效的。首先我們從德國法入手，德國法在這個問題上非常具有邏輯感，德國法認(rèn)為債權(quán)和物權(quán)具有完全不同的本質(zhì)，債權(quán)讓與合同簽訂之后，債權(quán)讓與的效果對所有人都產(chǎn)生效力。比如說，在合同簽訂之后，受讓人就可以憑借讓與合同直接向債務(wù)人主張債權(quán)，不管債務(wù)人知道或不知道，或是否收到通知，受讓人都可以主張債權(quán)。而日本法明確引入通知的概念，認(rèn)為債權(quán)讓與之后，如果不通知債務(wù)人，不得對抗這個債務(wù)人。不得對抗和不對債務(wù)人生效這兩個概念區(qū)別很大。不得對抗是說這個效力可以對債務(wù)人主張一部分，是一個不完全的效力。而日本法上不生效的概念是絕對不生效。具體如何解釋？比方說，債權(quán)已經(jīng)讓與了，哪怕債務(wù)人從事實(shí)上通過其他途徑已經(jīng)知悉債權(quán)發(fā)生了讓與，但是沒有通知債務(wù)人，債務(wù)人可以視為不知悉。這種情況下，受讓人如果向債務(wù)人主張債權(quán)，債務(wù)人說你沒有通知我，就可以將受讓人駁回。但是，如果債務(wù)人反過來愿意主動地承擔(dān)這個風(fēng)險，債務(wù)人說盡管沒有通知我，但是我知悉了，我愿意主動向受讓人作出清償，法律是認(rèn)可的。這就是所謂的不得對抗，也即不要一棍子打死，這是日本法中的規(guī)定。

　　我們國家的《合同法》規(guī)定，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力，（2016）最高法民申7號民事裁定書對此非常明確，就是采用絕對的通知主義。如果沒有通知債務(wù)人，不管債務(wù)人知不知悉，一概不發(fā)生效力。在這樣的情況下，主動向債務(wù)人提供清償，法院認(rèn)為沒有效力，不能產(chǎn)生清償?shù)男Ч?，最后?yīng)當(dāng)通過相關(guān)的不當(dāng)?shù)美M(jìn)行返還等等。最高人民法院的做法如果從邏輯上看，未必是很合理的。

在這么一個問題上，我們最高人民法院的做法不太合情理。話又說回來，即使不合情理，但是能夠從案例上把不發(fā)生效力和不得對抗做了一個明確的區(qū)分，這一點(diǎn)上，最高人民法院的裁判是有貢獻(xiàn)的——有功也有過。功就是把二者區(qū)分了，過就是這樣做顯得太絕對、太武斷、沒有柔性，不利于司法實(shí)踐，與我剛才說的日本學(xué)者的解釋也不相符合。

　　這些問題目前在我國臺灣地區(qū)“民法”也是這么規(guī)定的，也是和大陸合同法一樣，認(rèn)為清償不生效力。我看我國臺灣地區(qū)學(xué)者對這一條作出的解釋，也是認(rèn)為不生效和不得對抗并不太一樣，有必要做一個區(qū)分。

　　我最后想說，德國法沒有規(guī)定通知，但是德國司法實(shí)務(wù)在90%以上認(rèn)定“知悉”的情形下把通知作為主要途徑。所以有些時候，一個問題在不同的法律規(guī)定下，表面上看起來完全不一樣，但是實(shí)際上德國法并沒有否認(rèn)通知的重要性。

　　目前民法典合同編草案的規(guī)定，采取了通知加知悉主義?，F(xiàn)行《合同法》第80條第1款有但書：“但是債務(wù)人知悉的除外”。就意味著雖然沒有通知債務(wù)人，但是債務(wù)人知悉的，債權(quán)讓與也對債務(wù)人發(fā)生效力。我認(rèn)為這里采用了雙重主義，擴(kuò)大了知悉的內(nèi)涵，通知如果完全被知悉取代，也需要考究。總而言之，還是應(yīng)該堅守日本法當(dāng)中“不得對抗”的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)在立法上對不得對抗做更清晰的解釋。謝謝大家！

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　　主持人（張良）：下面有請河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院徐海勇講師發(fā)言。

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　　報告人：徐海勇（河南財經(jīng)政法大學(xué)講師）

　　論文題目：《先履行抗辯權(quán)存在之必要性探析——合同法>第67條解釋論》

　　徐海勇：我今天給大家報告的是《合同法》第67條關(guān)于先履行抗辯權(quán)存在的必要性。關(guān)于合同履行抗辯權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)在《合同法》第66條、第67條和第68條。第66條是同時履行抗辯權(quán)，第67條是先履行抗辯權(quán)、第68條是不安抗辯權(quán)。第67條規(guī)：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求”。關(guān)于第67條的解釋問題，教材里都是作為一個先履行抗辯權(quán)來進(jìn)行解釋。條文本身沒有問題，我們按照通常的理解，不能請求后履行方來履行，后履行方拒絕肯定沒有問題。問題在于是否將其解釋為一種履行的抗辯權(quán)，是否符合抗辯權(quán)的規(guī)格或要求，這個問題很重要。

　　抗辯權(quán)對抗請求權(quán)，在有效的存在履行順序的雙務(wù)合同中，雙方當(dāng)然享有請求對方履行合同的請求權(quán)。先履行抗辯權(quán)如果成立，則是法律賦予的一項民事權(quán)利，后履行一方是否行使是他的自由，他行使該權(quán)利自無問題。問題在于，如果不行使這種權(quán)利，例如在開庭的時候后履行一方?jīng)]有到庭，沒有主張先履行抗辯權(quán)，法官是否就能因此判定要求后履行一方必須履行合同義務(wù)？這是個重要問題。我舉一個極端的例子：在借款合同中先有貸款人把錢交付借款人，到期以后貸款人請求借款人償還本金和利息。合同法關(guān)于借款合同一章有明確的規(guī)定，如果貸款人沒有履行出借義務(wù)，僅僅因?yàn)楹贤狡诹?，他是否有?quán)要求借款人償還本金和利息？答案是不可以。因?yàn)橘J款人不履行義務(wù)，本金沒有支付給對方，利息無從產(chǎn)生。此時會產(chǎn)生比較怪異的現(xiàn)象，如果按照先履行抗辯權(quán)的規(guī)定，或者將其視為一種抗辯權(quán)，就會出現(xiàn)只要后履行一方?jīng)]有抗辯，法院就可能支持先履行義務(wù)方的請求。這是很荒唐的。

　　我們不得不反思為什么出現(xiàn)這種情況？我認(rèn)為可能是把抗辯和抗辯權(quán)混淆了。我們將對構(gòu)成要件和法律后果的抗辯作為訴訟上的抗辯，這種抗辯并不在意對方被請求人是否主動行使的問題，法官需要主動查明事實(shí)。如果對方主張履行請求權(quán)，就需要對合同的成立進(jìn)行審查，看是不是符合構(gòu)成要件，是不是有效的合同？這是構(gòu)成要件和法律后果的問題。還有一個問題在于，關(guān)于權(quán)利行使的構(gòu)成要件，在合同中，雙方當(dāng)事人通過合同約定先后履行的順序，約定的順序就成了先履行一方請求權(quán)行使的前提條件?？梢詫⑵渥鳛檎埱髾?quán)行使的構(gòu)成要件。我認(rèn)為從這種角度來理解，先履行一方如果沒有履行合同，條件不成就，請求后履行一方履行則構(gòu)成要件不具備。如果放在第66條、第67條的體系下看先履行抗辯權(quán)，我們會發(fā)現(xiàn)邏輯上存在一些問題。

　　定性先履行抗辯權(quán)，需要注意以下幾個方面：第一，疊床架屋式的雙重抗辯結(jié)構(gòu)。合同后履行一方根據(jù)合同就可以主張先履行抗辯。合同法同時又賦予其先履行抗辯權(quán)，就存在先履行抗辯和先履行抗辯權(quán)同時存在的疊床架屋的問題。第二，先履行抗辯權(quán)訴訟時效的起算問題。如果把先履行抗辯界定為抗辯權(quán)，就意味著后履行一方提出先履行抗辯權(quán)之時，先履行一方享有的要求后一方履行的請求權(quán)就產(chǎn)生了。但是如果先履行一方?jīng)]有履行，對該請求權(quán)的訴訟時效從什么時候開始起算？從要求對方履行之時起算，還是從合同成立之時起算？第三，對后履行一方履行期限利益和順序利益保護(hù)不利。相反，把《合同法》第67條界定為先履行抗辯，而不是先履行抗辯權(quán)，更有利于保護(hù)后履行一方享有合同約定的期限利益與順序利益，符合法律規(guī)定的合同對當(dāng)事人具有拘束力的本義。在后履行一方的履行期限與履行順序?qū)弥燎?，對于先履行一方提出的履行請求，后履行一方無論是積極提出先履行抗辯，還是消極的不為任何表示，因?yàn)橄嚷男幸环降恼埱髾?quán)的構(gòu)成要件尚不完備，請求權(quán)尚未發(fā)生，故后履行一方的行為不構(gòu)成違約。謝謝大家！

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　　主持人（張良）：剛才這一環(huán)節(jié)6位發(fā)言人的發(fā)言都很精彩，我聽了受益匪淺，下面我們進(jìn)入第二個環(huán)節(jié)，請三位與談人發(fā)表高見。按照剛才的順序，有請第一位發(fā)言人浙江工商大學(xué)童列春教授。

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　　童列春：區(qū)塊鏈確實(shí)很驚人。這個發(fā)言之前，大家還非常平和地討論合同要約承諾、成立生效這些問題，區(qū)塊鏈一出來之后，就會顛覆原有的思維，也顛覆了社會運(yùn)行的一些方式。我聽了柴老師的介紹之后稍微明白了一點(diǎn)，區(qū)塊鏈對我們合同沖擊確實(shí)很大，尤其對傳統(tǒng)合同。對傳統(tǒng)合同的沖擊，這個趨勢并不是區(qū)塊鏈出來后才發(fā)生，有些早已經(jīng)發(fā)生了。比如在證券交易里面，你下單了、成交了，合同就已經(jīng)成立、生效，后面的怎么成立、生效都是制度設(shè)計了，最后對履行就是在合同成立的對應(yīng)賬戶直接劃撥，已經(jīng)不允許你去違約了。這就是合同的制度化、模式化、社會化的問題，這里面可能涉及到民事和商事合同重大區(qū)別。原始的合同可能要有兩方當(dāng)事人，商事交易中，對方是誰已經(jīng)不那么明確了，比如股票賣出去之后賣給誰，賣方并不知情。對于買股票的人來說，從誰那兒買也不知道。另外，價格也是通過集中競價形成的，并非當(dāng)事人一對一的意思自治。證券交易中是存在制度化設(shè)計的，可以區(qū)分什么是要約、承諾、合同成立、合同生效、什么時候履行，但是在實(shí)際操作的時候，已經(jīng)沒必要區(qū)分了。傳統(tǒng)合同法很看重意思表示，但適用區(qū)塊鏈之后這些東西已經(jīng)都確定了，這就意味著合同的原理還在，但運(yùn)行方式確實(shí)發(fā)生重大的變化。

　　這里面有一個很重要的公平問題。傳統(tǒng)合同強(qiáng)調(diào)公平，大家可以通過討價還價達(dá)成一個滿意的價格，還可以通過裁判，判斷意思表示有沒有瑕疵，使用區(qū)塊鏈技術(shù)之后，很多東西脫離了人們的控制，那么它的安全性成了一個重要問題。以上是我對區(qū)塊鏈學(xué)習(xí)的體會。

　　還有一個問題是農(nóng)民住房抵押風(fēng)險防范。我長期對農(nóng)地比較關(guān)注，這里面也涉及到合同的問題。我們這里面講的合同，經(jīng)常把它作為一個手段，已經(jīng)不考慮主體社會生活中間的、尤其是國家政策的問題。但是這個問題拋不開，作為社會制度必須考慮這個問題。我認(rèn)為農(nóng)民住房抵押債權(quán)人風(fēng)險問題，現(xiàn)在的障礙還不是存在于法律操作層面。在微觀上看，肯定是法律操作問題，比如現(xiàn)在我們建立一個交易平臺，我們怎么能夠評估它的價格，我們怎么推動其運(yùn)作？為什么政策在社會當(dāng)中效果不好？肯定是執(zhí)行的問題沒有解決。我認(rèn)為在制度設(shè)計的時候要思考兩個問題。第一，制度本身是否符合社會需要；第二，政策評估的問題；第三，才是法律制度設(shè)計的問題。謝謝大家！

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　　主持人（張良）：感謝童老師精彩點(diǎn)評，現(xiàn)在請武漢大學(xué)法學(xué)院冉克平教授做點(diǎn)評。

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　　冉克平：謝謝張老師，聽了柴老師的報告，我感覺我的大腦跟手機(jī)一樣都需要充值了。努力聽完之后，我發(fā)現(xiàn)區(qū)域鏈?zhǔn)潜容^高大上的。我有一個疑問，如果純粹按照區(qū)塊鏈的模板來做，意思表示及其解釋可能會面臨一些障礙。上半年我去上海，有一個做家事法的律師問，新的夫妻共同債務(wù)司法解釋出臺之后，你能不能幫我們做一個模塊，我們碰到富豪的家庭債務(wù)糾紛就發(fā)給他，按照他的情況一填就可以，可以非常好地保護(hù)夫妻、舉債方、相對人的利益。我告訴他這是不可能的。因?yàn)橹灰俏淖志蜁嬖谄缌x，如果我們純粹用自動化的方式來對意思表示進(jìn)行全部格式化，我擔(dān)心一旦取消了意思與表示之間的牽連性，是不是會產(chǎn)生重大誤解、欺詐、脅迫或者利用自己的優(yōu)勢地位等狀況。當(dāng)然，我相信區(qū)塊鏈技術(shù)可以解決這個問題，只是我不懂罷了。

　　董老師試圖將涉他合同、附保護(hù)第三人的契約和第三人侵害債權(quán)這三個問題合在一個大的框架下一起討論。之前汪老師講到關(guān)于附保護(hù)第三人的契約，是德國法依照學(xué)說和判例發(fā)展起來的。德國之所以存在這樣的問題，因?yàn)榈聡ú扇⌒∏謾?quán)法、大合同法這樣的概念和體系。德國的侵權(quán)法要么保護(hù)絕對權(quán)，要么保護(hù)那些保護(hù)性規(guī)范所保護(hù)的利益，以及規(guī)范惡意以違背善良風(fēng)俗的方式侵害他人權(quán)利的行為。因此，德國的侵權(quán)法跟法國的侵權(quán)法非常不一樣。而我們國家的《侵權(quán)責(zé)任法》，如果把第二條和第六條放在一起解釋的話，就是大的侵權(quán)法條款。因此，在我看來附保護(hù)第三人的契約在我們國家存在疑慮。這一點(diǎn)值得考慮。第二，關(guān)于侵害債權(quán)的問題，我覺得在我國的侵權(quán)法模式之下，實(shí)際上對債權(quán)利益保護(hù)的問題，從本質(zhì)上講是作為純粹經(jīng)濟(jì)損失處理的。由于我國侵權(quán)法是大侵權(quán)法，所以可以通過違法性和因果關(guān)系對此進(jìn)行控制，我覺得沒有必要單獨(dú)地把它放在《合同法》的角度來考慮。因?yàn)榫喖s過失責(zé)任本質(zhì)上就是對信賴?yán)嬉约凹兇饨?jīng)濟(jì)損失的保護(hù)?，F(xiàn)在回頭來看，連采納這個制度有沒有必要都是一個問題。

　　武騰是青年才俊，他的觀點(diǎn)我非常贊同。武騰老師區(qū)分了惡意串通，但沒有提到單方虛偽表示以及欺詐、脅迫和重大誤解之間的差異。他們之間的確存在差異。對于惡意串通而言，王澤鑒教授講到，比如甲為了逃避債務(wù)把他的房子，通過雙方虛偽表示賣給乙，所以不得對抗善意第三人。也就是說對于第三人而言，他們的交易是有效的，意味著乙把房子轉(zhuǎn)給丙，不需要借助第三人，該合同就是有效的。如果取消這個制度，在正常情況下，我們可以通過善意取得來解決。但是問題出現(xiàn)了：債權(quán)不能善意取得，如果乙轉(zhuǎn)讓的不是所有權(quán)而是債權(quán)，那么善意取得制度就無法給交易第三人提供保護(hù)。這個時候我們不得不繞到所謂的單方虛偽表示不得對抗善意第三人的規(guī)定來解決。王澤鑒先生的貢獻(xiàn)在我看來，還區(qū)分了通謀虛偽表示與欺詐、脅迫、重大誤解。很簡單，在通謀虛偽表示場合，雙方當(dāng)事人可以說具有很強(qiáng)的可歸責(zé)性，但是重大誤解當(dāng)事人的歸責(zé)性非常弱。欺詐、脅迫沒有可歸責(zé)性，我對他的觀點(diǎn)完全表示贊同。

　　史老師提到的問題，政策性比較強(qiáng)。理論上如果交易成本為零或者盡可能得低，產(chǎn)權(quán)無論賦予給誰都可以達(dá)到最優(yōu)，這里面產(chǎn)權(quán)要明晰。我國的問題在于宅基地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)不明晰，若是理解為用益物權(quán)但是它又不能夠繼承，轉(zhuǎn)讓也只能在非常狹窄的范圍內(nèi)進(jìn)行。這個問題可以更多從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度進(jìn)行分析。

　　潘老師談的內(nèi)容跟武老師的內(nèi)容具有相似性，債權(quán)讓與的時候不得對抗善意第三人，這里不得對抗跟不生效是不一樣的。比如說日本法上，甲把動產(chǎn)或者不動產(chǎn)賣給乙，即使在交付或者登記之前受讓人也享有所有權(quán)，但是如果認(rèn)為它不生效，則意味著乙根本沒有享有所有權(quán)。前者不會產(chǎn)生所謂不當(dāng)?shù)美膯栴}，后者會產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美膯栴}。

　　最后是徐老師的這篇論文，對于先履行抗辯權(quán)這個問題，比較法規(guī)定不多，一般僅規(guī)定同時履行抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)可能是依據(jù)同時履行抗辯權(quán)推導(dǎo)出來的，我國《合同法》對此進(jìn)行了規(guī)定，民法典分編草案也延續(xù)了這個規(guī)定。在我看來，是否需要區(qū)分一下抗辯權(quán)與抗辯事由？抗辯權(quán)可以區(qū)分為所謂的延緩性的抗辯權(quán)與永久性的抗辯權(quán)?？罐q事由是使請求權(quán)發(fā)生消滅。典型抗辯一旦成立，對方的損害賠償權(quán)完全消失了。你剛才舉的借款的例子，我們從抗辯事由或者抗辯權(quán)的角度考慮，這個問題是不是可以得到另外一種解釋，這只是我的一點(diǎn)小小的看法。六位老師的報告給我很大的啟發(fā)，若有不當(dāng)之處請多多批評指正。謝謝！

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　　主持人（張良）：感謝冉老師的精彩點(diǎn)評，下面我們有請第三位與談人——中國政法大學(xué)席志國副教授，大家歡迎！

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　　席志國：柴教授發(fā)表的智能合約問題，確實(shí)是比較新的，也是合同法制定過程中必須要考慮和回應(yīng)的。剛才童教授表示比較擔(dān)憂，新的技術(shù)產(chǎn)生以后是否提出新的挑戰(zhàn)，用我們法律既有的規(guī)則，是否能夠進(jìn)行解決。針對這個問題，我向來都是先研究既有的規(guī)則能否加以解決。這些問題還要再回到這里：如果經(jīng)過體系化的法律規(guī)范整合，可能會用現(xiàn)有的規(guī)則加以解決。再回到冉教授講的意思表示的錯誤，傳統(tǒng)有傳達(dá)錯誤，還有表示錯誤。哪些應(yīng)該是傳達(dá)錯誤，哪些是表示錯誤？表示錯誤中有內(nèi)容錯誤，性質(zhì)錯誤等等，對這些東西進(jìn)行研究能否解決這些問題，這可能是比較好的路徑。

　　董教授講的債的涉他效力，或稱債權(quán)效力擴(kuò)張的問題。這里面有一個小的問題想與董教授交流一下。董教授談到《合同法》第64條、第65條，用了一個詞叫做第三人代為履行，你認(rèn)為《合同法》這兩個條文現(xiàn)在是代為履行？還是代為接受？我不知道你用的是不是傳統(tǒng)民法里的概念，在傳統(tǒng)民法中，利于第三人的合同和第三人代為接受完全不是一回事兒。第三人代替履行和約定第三人履行也不是一回事。第三人履行如果是財物之債，無論是法律理論還是立法例都規(guī)定，第三人可以代為履行。代為履行原則上債權(quán)人沒有理由拒絕接受，當(dāng)然代為履行還涉及到追償或者代位求償?shù)膯栴}。本質(zhì)上，《合同法》第64條、第65條以及將來民法典合同編還是規(guī)定利于第三人的契約。我還是同意汪教授講的真正的利于第三人和不真正利于第三人契約的問題，這個可以歸結(jié)到這個問題上。其他的部分，冉教授的點(diǎn)評非常精彩和到位。冉教授提及《侵權(quán)責(zé)任法》第2條，第三人侵害債權(quán)的問題，如果解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第2條，其列舉了一系列稱為絕對權(quán)的權(quán)利，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、股權(quán)等等都是絕對權(quán)，“等”是否包括相對權(quán)在內(nèi)？其實(shí)德國法區(qū)分較為精細(xì)，分為權(quán)利、法益和利益，這三個等級保障的程度絕對不一樣，對絕對權(quán)保障最強(qiáng)，法益其次，利益是最弱的。與剛才冉教授講的不同的是，這時候我們《侵權(quán)責(zé)任法》里面因?yàn)闆]有對于相對權(quán)保護(hù)要件上的控制，也沒有因果關(guān)系等方面的控制，是不是第2條能直接解決？對該問題將來要作出回應(yīng)。這一回應(yīng)我認(rèn)為是一個要通過《侵權(quán)責(zé)任法》來解決的，而非通過債法來解決的問題。

　　關(guān)于史教授探討的土地使用權(quán)的問題，國家出臺政策，法學(xué)上要予以回應(yīng)，到底要給它合理化還是批評它？土地使用權(quán)的性質(zhì)到底應(yīng)該如何？從理論上講，徹底解決這個問題，就應(yīng)當(dāng)是一個徹底市場化的問題。難點(diǎn)就是宅基地使用權(quán)能否進(jìn)入市場交易。如果一旦放開了，土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)進(jìn)入市場參與交易。宅基地本身不能交易，但是宅基地上面再設(shè)一個德國法上的次級地上權(quán)，如果把宅基地使用權(quán)理解為次級地上權(quán)，次級地上權(quán)本身可以交易，這時所有的抵押問題就迎刃而解了。再例如房產(chǎn)限購，涉及限購以后的合同問題，例如借名買房合同效力如何，合同是否違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定？或者是以合法形式掩蓋目的？這是不是涉及到負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分？當(dāng)然也涉及到解釋土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓本身這一問題，這個問題需要立法機(jī)關(guān)回應(yīng)。

　　徐海勇老師舉的例子，在借款合同中，出借人沒有借錢給當(dāng)事人，出借人卻要求對方返還本金，該問題涉及法律理論。在很多國家，民間借貸是實(shí)踐合同，實(shí)踐合同的原理在于非借不能還，實(shí)際產(chǎn)生合同本身的效力也即抗辯的問題，并非抗辯權(quán)的問題。我就回應(yīng)這么多。謝謝大家！

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　　主持人（張良）：幾位點(diǎn)評人點(diǎn)評都非常精彩，我們第二個環(huán)節(jié)進(jìn)行完了，下面有幾分鐘時間可以自由討論。

　　湯文平：謝謝張老師，我跟武騰是師兄弟，武騰師弟這個論文確實(shí)寫得相當(dāng)好，很有深度，我還得拿回去仔細(xì)拜讀了一下。目前根據(jù)武師弟口頭講演做出基本的判斷，個人感覺這里面最主要就是修辭，你觀察到日本法有這么一個東西，而且在修法之后仍然堅持，并且的確采取意思主義，我國法有意思主義也有形式主義。就形式主義的部分，我國臺灣地區(qū)同仁反思得很到位，就意思主義的部分是不是干脆把日本法嫁接過來？這的確是比較有說服力的修辭，但說到底畢竟只是一個修辭。就利益沖突的解決來說，對于有形財產(chǎn)，有善意取得制度就行了，而對于債權(quán)，轉(zhuǎn)得人就沒有善意取得的保護(hù)。之所以有這樣的保護(hù)，因?yàn)榈谌藢τ趧赢a(chǎn)是信賴占有，對不動產(chǎn)信賴登記。在債權(quán)的問題上，當(dāng)事人信賴跟他的約定，甚至無需有一個任何合同書。如果把這個理論貫徹到底，也無需有合同書，只要承認(rèn)曾經(jīng)跟出讓人原來有一個約定即可。這樣的話我覺得很危險。我個人認(rèn)為你所舉的案例作為個案太個性化了，不典型。

　　比如，你和旁邊史老師兩個人一起買賣債權(quán)，之后你變卦了，作出保證書后，他又將購得的債權(quán)賣給我。我作為轉(zhuǎn)得人能不能信任你作出的保證書？我當(dāng)然是可以信任的，那是絕對可以信任。就像假如你把債權(quán)讓與發(fā)了一個通知，已經(jīng)由他取得了，我作為債務(wù)人就向他清償。我也可以信任這一通知。甚至你原來如果做成一個東西，或者已經(jīng)撤銷了，我也仍然可以信任。這就是冉克平教授一再研究的代理問題。所以這些都是可以信任的，為什么可以？就是因?yàn)槟隳莻€保證書在制度目的上、規(guī)范目的上功能就是如此，假如我作為轉(zhuǎn)得人都不能信任，你這個東西就沒有任何價值了。相反你要想一想，假如說這個案型稍微修正一下就不行了。比如你跟另外一個人締結(jié)了陰陽合同，又把這個合同債權(quán)賣給我了。你們兩個約定的造價本來100萬，但是提升為200萬，他賣給我200萬，你是不是必須認(rèn)賬？這可能產(chǎn)生極大的道德風(fēng)險。從制度目的上，假如說我能信任這個約定，那么對我的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出善意取得對公信力的保護(hù)，這對體系的違反是十分劇烈的。

　　對于制定債法總則我是贊同的。就其他老師提到的利他合同，合同的相對性必然會推演出汪淵智老師所說的，不能認(rèn)為它就獲得了一個違約責(zé)任請求權(quán)，我們只能說違約責(zé)任和原來一級請求權(quán)是相同的。我還是認(rèn)為將其界定為請求權(quán)移轉(zhuǎn)比較合適。

　　另外，在結(jié)論上我想提示大家要把一個東西串聯(lián)起來。就是假如允許抵押人和其他的抵押人，也即混合擔(dān)保人相互之間追償?shù)脑?，那么債?quán)人在和任何抵押人或者擔(dān)保人締結(jié)擔(dān)保合同時，都是給其他已知、未知、未來的擔(dān)保人賦予了這樣的追及權(quán)利。這個追及權(quán)甚至比利他合同還要劇烈。

　　殷秋實(shí)：我跟武騰老師都來自中央財經(jīng)大學(xué)。對于把通謀虛偽表示相關(guān)條款刪去的理由，主要涉及到該條款和善意取得有沖突，且通謀虛偽表示的要件比善意取得要少。善意取得要件需要有善意，需要有合理對價。但是在通謀虛偽表示中，如果不能對抗善意第三人，本來這個合同就有效。在匹配上，如果設(shè)立這個規(guī)則以后，會不會導(dǎo)致對債權(quán)取得和對物權(quán)取得保護(hù)價值上有所失衡的問題。

　　另外，對可撤銷的規(guī)則，我們國家的《合同法》現(xiàn)在還在適用，所以這個可撤銷還帶著可變更的問題。當(dāng)事人請求變更，人民法院不能撤銷，沒說請求撤銷以后怎么辦？我們國家的撤銷必須以訴訟方式行使的，起訴到法院，法院變更了會不會對于善意第三人保護(hù)有什么影響？最后還是提一個疑問，就是關(guān)于撤銷的行使方式，我們國家必須通過訴訟形式，通過訴訟形式會不會對善意第三人保護(hù)有什么影響？如果從比較法找一個理由，意大利、法國都是通過訴訟來行使撤銷權(quán)，但是他們有訴訟登記的制度，我把訴訟請求先登記一下，登記以后可以直接對抗第三人，不管是善意和惡意都可以。但是這個只是有這個初步印象，還沒有特別多研究，不知道可不可以給武教授提供一點(diǎn)思路和啟發(fā)。

　　陳界融：我是四川大學(xué)法學(xué)院的陳界融。我談一下自己不成熟的觀點(diǎn)。先談柴老師講的這個區(qū)塊鏈問題，相對說，合同還是要約承諾。加入?yún)^(qū)塊鏈?zhǔn)遣皇怯幸粋€簽單，簽單的時候已經(jīng)要約承諾了，所以規(guī)則已經(jīng)告知清楚了。至于合同的履行，就像證券交易一樣，合同已經(jīng)成立生效了，就應(yīng)當(dāng)開始履行。

　　再說農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押的事，這就涉及到合同功能的問題。在印度有窮人銀行，窮人銀行就解決了農(nóng)村融資的問題。跟窮人貸款不能消費(fèi)借貸，只能進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營借貸，而且生產(chǎn)經(jīng)營借貸是不約定期限，比如編竹筐子，我提取一定的比例作為回報，你如果生產(chǎn)力增長，這時候我有加速合同到期的權(quán)利。

　　再說一下上一場談到的保險合同問題。在英國法中，保險合同的三方當(dāng)事人是：被保險人、投保人和受益人，保險合同不是利他合同。另外，保險合同有最大誠信原則，就是投保人必須把相關(guān)情況進(jìn)行告知，在合同履行過程中如果風(fēng)險加大了，投保人也得告知。

　　再宏觀說一下，我十多年前編了一本書，我的研究結(jié)論是大陸法系國家必須要有債總。因?yàn)闄?quán)利義務(wù)就是訴訟標(biāo)的，形成了很多案子。比方說關(guān)聯(lián)行為產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，合同中有可能有合同陷阱，比如建筑工程或者裝修工程、裝修公司都有裝修陷阱，裝修公司簽定合同的時候，先完成的工程量價格非常高，到最后甚至非常便宜、不賺錢。要鑒定判斷合同有效還是無效，就得鑒定完成多少工程量，按照合同鑒定你只是按照1/3的活把80%的價格包含在里面，這就是合同陷阱。諸如此類的東西按訴訟標(biāo)的理論就要產(chǎn)生好多的訴訟，那么就由債總來處理對應(yīng)的訴訟標(biāo)的。我們也基本上還是采用訴訟標(biāo)的理論。在訴訟標(biāo)的理論中，行為有可能競合，但是有數(shù)個行為就沒有裁判規(guī)則，因?yàn)榫蜎]有債法實(shí)體法的權(quán)源。英美法系有一個訴因，不要債總，這個案子進(jìn)入訴訟程序，侵權(quán)和違約可以全部整合到一起。所以英美法系不要債總，大陸法系必須要有債總，我們制定債總很有必要，否則給裁判造成很大的麻煩。

　　陳敦：我是來自北京大學(xué)工商大學(xué)法學(xué)院的陳敦，我對武騰老師的發(fā)言感興趣。我沒有非常仔細(xì)地研究他的論文，我就談?wù)劄槭裁磳@個問題感興趣？民事法律行為不僅是合同行為，而且適用于多方行為，包括決議行為，甚至在營利法人決議被撤銷那一條里面，我們都講到不得損害善意第三人的利益。這和我們原來民法總則草案的那一條關(guān)于第三人利益不受影響的規(guī)定如出一轍。

　　我的問題是，對于團(tuán)體性的行為被撤銷，或者無效以后，對于已經(jīng)基于這樣的團(tuán)體行為而形成的各種法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何來保護(hù)這里面涉及到的第三人利益？我們這一條規(guī)定，假如說他不得對抗善意第三人，是不是可以勝任解決這樣一個重任？我想這里面是不是可能需要進(jìn)一步研究？因?yàn)閳F(tuán)體行為，比如一個合伙協(xié)議，公司股東會、董事會決議，一旦做出以后，公司團(tuán)體的人、財、物就隨著這個決議發(fā)生了很大的變化，我們?nèi)绻氤蜂N或者宣告無效，我們能不能恢復(fù)原狀？哪些要恢復(fù)原狀？是不是說善意的第三人就不受影響？還是說應(yīng)該以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分一下哪些關(guān)系應(yīng)當(dāng)維護(hù)，哪些關(guān)系要把它恢復(fù)？這是我自己在