第四分會場民法典（人格權(quán)編權(quán)編、侵權(quán)責任編）

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主持人：

　　李永軍 ?中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授

　　李志文 ?大連海事大學法學院教授

與談人：

　　孟勤國 ?武漢大學法學院教授

　　余延滿 ?武漢大學法學院教授

　　張 ?莉 ?福建師范大學法學院教授

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第一單元：

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報告人：（每人10 分鐘）

　　1.王成 北京大學法學院教授

　　《民法典人格權(quán)編草案評析》

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　　2.冷傳莉 ?貴州大學法學院教授

　　《人格物的司法困境與理論突圍》

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　　3.張 ?翔 ?西北政法大學教授?? ?

　　《民事權(quán)利的法律技術(shù)與人格權(quán)保護的民法法典化模式選擇》

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　　4.石魯夫 ?東北財經(jīng)大學副教授

　　《對民法典人格權(quán)編的體系化思考》

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　　5.徐建剛 ?中央財經(jīng)大學法學院博士后

　　《論使用可能性喪失的損害賠償》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（25 分鐘）

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　　主持人（李永軍）：下面有請北京大學法學院王成教授發(fā)言。

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　　報告人：王成（北京大學法學院教授）

　　論文題目：《民法典人格權(quán)編草案評析》

　　謝謝李老師！各位老師下午好！我向各位報告一下我個人關(guān)于人格權(quán)編草案和侵權(quán)責任編草案的一些心得體會：首先是第六章有關(guān)隱私權(quán)和個人信息的問題。我們看到在這方面，草案兩個版本關(guān)于個人信息的表述是不一樣的，前一個版本是個人信息權(quán)，后一個版本是個人信息。一個概念到底是被定義為利益還是人格權(quán)，或者是被權(quán)利化，要有一個考量。要平衡信息主體、商業(yè)主體與公權(quán)力之間的關(guān)系。我個人認為還是應(yīng)當定義為個人信息權(quán)。原因如下：

　　第一，如果定義為個人信息，在其被侵害之后沒有私力救濟途徑，會造成嚴重的問題，并且基本無法挽回。

　　第二，中國的很多經(jīng)營主體缺乏自律的傳統(tǒng)。

　　第三，關(guān)于個人信息保護，存在國際和國內(nèi)兩種規(guī)范?，F(xiàn)在很多國家和地區(qū)都有個人信息保護法，如果我們沒有，就會形成規(guī)則荒漠，這既不利于中國對個人信息進行保護，也不利于中國的企業(yè)進入國外的市場。

　　第四，最重要的一點，在立法技術(shù)上，民法典草案沒有對這方面的權(quán)利進行規(guī)定?！睹穹倓t》第120條、第126條都規(guī)定要保護民事主體的合法利益，因此，如果把個人信息定義為利益，或者即使將其定義為權(quán)利，都應(yīng)在侵權(quán)責任編設(shè)置相應(yīng)的保護與規(guī)則。

　　第五，《民法總則》第111條規(guī)定了個人信息，人格權(quán)編草案第六章也規(guī)定了個人信息，但是沒有關(guān)于救濟途徑的規(guī)定。無論是個人信息還是個人信息權(quán)，一般條款都沒有辦法涵蓋，需要有新的規(guī)則。規(guī)定個人信息以后，可能會包含有二元規(guī)則甚至三元規(guī)則，以及懲罰性賠償和公益訴訟等等。

　　接下來是關(guān)于侵權(quán)責任編草案的幾個問題：第一，就公平責任條款，原來的《侵權(quán)責任法》規(guī)定要根據(jù)實際情況分擔損失，這次草案完善為依照法律規(guī)定分擔損失，但到底是依照法律的什么規(guī)定呢？恐怕也需要明確。也許公平責任正是因為沒有法律規(guī)定所以需要根據(jù)實際情況裁判，如果有法律規(guī)定就不需要了。第二，現(xiàn)在立法中存在選擇性重復，或者說選擇性沉默的問題，也就是我們民法典分編草案中所謂的規(guī)則泛濫問題。上個禮拜我們在清華大學跟幾位老師開會時也提到這個問題。舉一個例子，現(xiàn)在草案第969條，在承攬過程中造成第三人損害的，就有侵權(quán)責任。《人身損害賠償司法解釋》分別規(guī)定了雇主責任和幫工責任。侵權(quán)責任編草案只是對承攬做了規(guī)定，雇主責任和幫工責任的司法解釋條文到底是有效還是無效？現(xiàn)在沒有規(guī)定，遇到這一種情況到底怎么辦，這是一個問題。與此相關(guān)的是草案條文跟我們既有法律大量重復，盡管大家定義對民法典是“編纂”，編纂以后也許可以替代一些這樣的法律，但是一些單行法依然存在，這就造成了民法規(guī)范泛濫的現(xiàn)象，而且這一現(xiàn)象也沒有辦法通過立法加以解決，留下大量的重復規(guī)則。

　　最后說一句話，法律規(guī)則的完善包括社會主義法律體系的健全，不僅要立新法，恐怕還要遵守舊法。謝謝！

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　　主持人（李永軍）：下面有請貴州大學法學院教授冷傳莉教授發(fā)言！??

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　　報告人：冷傳莉（貴州大學法學院教授）

　　論文題目：《人格物的司法困境與理論突圍》

　　有這樣一個機會和各位同行交流學習，非常榮幸！我的論文題目結(jié)合民法典編纂，可以簡要理解為具有人格利益的物，即人格物。人格物為具有人格利益的物，具有人格象征意義的特定物品，人格物永久損失時權(quán)利人可以要求損害賠償。這一類物品涉及到結(jié)婚錄像、光盤、私人書信、畢業(yè)證、老照片、相冊、墳?zāi)?、脫離人身之器官、祖?zhèn)魑锲返鹊取?014年，我國有一個冷凍胚胎繼承案。一對夫婦做了四粒冷凍胚胎，后來這對夫婦出了車禍遇難，雙方的父母就想要回上述冷凍胚胎，一審法院判冷凍胚胎不屬于他們所有，但是二審推翻一審判決，準予他們接受胚胎。這是兩個完全不同的判決結(jié)果。在我國，對人格物，也就是具有人格利益的物，到現(xiàn)在為止，認同度還不是那么高，這個思路不能為冷凍胚胎作為具有人格利益的物提供合理解釋?，F(xiàn)行法也不能兼顧對人格物上雙重利益的保護。我剛才舉了那么多案例，很多都回避了這一類物的權(quán)利歸屬問題，只是間接對他們進行保護，但是法律依據(jù)也有不足，而且可能因此造成錯判。司法解釋的相關(guān)規(guī)定不在侵權(quán)責任法的理論框架之內(nèi)，只不過是個權(quán)宜之計而已。根據(jù)草案侵權(quán)責任編第960條第1款，侵害自然人的人身權(quán)益，造成嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求賠償；根據(jù)該條第2款，故意損害自然人具有人身意義的特定物品，也應(yīng)該進行賠償。所謂“具有人身意義的特定物品”這個說法不夠精煉，還不如叫具有“人格利益的特定物”。此規(guī)定確實很有必要，但是這一規(guī)定又顯得很突兀，在《民法總則》里都沒有對人格和財產(chǎn)雙重物的意義做出規(guī)定的情況下，只是在侵權(quán)責任編里面寫這一條，就缺乏基礎(chǔ)，也做不到系統(tǒng)、體系地安排。

　　這種具有人格利益的物實際上是物的特殊形態(tài)。從其范疇歸屬來講，它是物，而此類物在民法理論的語境下并不應(yīng)該是客體利益。我覺得人格物可以承載財產(chǎn)利益，也可以承載人格利益。我認為民法總則應(yīng)該對人格物上的人格利益與財產(chǎn)利益保護進行規(guī)定，應(yīng)該有一個一般條款。這樣，可以使這種具有人格利益的法律規(guī)則，能夠打通民法中人和物之間的屏障。應(yīng)該將人格物（具有人格利益的特定物）的一般規(guī)定放在《民法總則》第117條和第118條之間。同時在人格權(quán)編里可以加上一條“侵害人格權(quán)的責任形式”，同樣適用于具有特定人格利益的物。這樣不僅包含精神賠償，還包含賠禮道歉。剛才我講到草案第960條，從節(jié)省成本的角度來講，也可以不放在人格權(quán)編。具有人格利益的物的法律問題包括歸屬問題、管理問題、繼承問題，包括分割當中的難題，這些問題本質(zhì)上都是這一類物上存在的兩個以上的民事權(quán)利發(fā)生了沖突。民法的時代性不僅體現(xiàn)在強調(diào)對財產(chǎn)的保護，更體現(xiàn)在要強調(diào)對人格利益的保護，重財產(chǎn)、輕人格的時代早就過去了，現(xiàn)在大家更關(guān)注人格和對人的自由尊嚴的保護。所以我想這一類問題還是應(yīng)該得到學界廣泛關(guān)注，看看能不能在民法典中有所體現(xiàn)。謝謝！

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　　主持人（李永軍）：第三位發(fā)言人是西北政法大學張翔教授。

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　　報告人：張翔（西北政法大學教授）

　　論文題目：《民事權(quán)利的法律技術(shù)與人格保護的民法法典化模式》

　　謝謝李永軍教授！人和人的東西是兩個概念，所以法律對人的保護和對人的東西的保護就是兩個概念。這兩個概念在邏輯上是不一樣的，對人的保護是不需要民事權(quán)利作為中介的，對人的東西的保護則必須要以民事權(quán)利作為中介。在這個意義上講，在人格權(quán)保護上可以得出一個結(jié)論：并不是任何關(guān)于人格的保護都可以稱之為人格權(quán)。

　　在此基礎(chǔ)之上，要建立權(quán)利保護的模式，有一個必要的前提，就是那個東西是外在的事物，是我的身外之物，這樣才有可能把我和它通過權(quán)利連接起來?，F(xiàn)在我們對人格保護的立法都規(guī)定在主體制度當中。如果我國民法典當中要有人格權(quán)這個概念，獨立成編是體系上唯一的選擇，否則就是否認了人格權(quán)的概念。

　　邏輯再往下，人的自由、身體、健康、隱私、名譽、肖像能不能視為外在事物。對于這個問題，就是我活著，我就離不開生命，表明我和生命是緊密聯(lián)系在一起的，是不是就意味著生命和人不可分？這些事物和人可分不可分？在我看來這不是一個事實判斷，而是一個價值判斷。為什么呢？因為羅馬法時期的奴隸也是活著的，也是有生命的，但是生命并不為他所擁有，所以人和一個事物可分不可分是一個價值問題。從這個價值問題上往下走，在大陸法系民法典里面我們發(fā)現(xiàn)有一個二元結(jié)構(gòu)。什么二元結(jié)構(gòu)呢？就是和人最密切的那一部分，他的身體、生命、自由等等，這些被視為是他的本體，是人的組成部分；和人稍微離得遠一點的部分，則可以視為人所欲的外在的東西。為什么大陸法普遍不承認健康權(quán)，更不承認人格權(quán)，但是承認姓名權(quán)？隨著社會的發(fā)展，德國有司法判例認為，一些可以和人相分離并且在外部有一個比較客體的東西和人有關(guān)，可以稱之為是人的倫理的一個載體，而在那個東西上可以產(chǎn)生權(quán)利。大陸法系有二元劃分，把這個二元劃分放到我們國家是不是可以得到一個結(jié)論，就是對一部分人格的保護在總則中完成，另外一部分獨立成編，這有沒有必要？還是一個價值判斷。我國民法對自然權(quán)利理論并沒有移植過來，我們能不能看出來人是不是生而平等？是不能的。西方民法是啟蒙思想的一個結(jié)果，我國民法要承擔啟蒙的作用。我覺得把那些東西都看成是外在的事物，人就是站在人格權(quán)之上的，這是可以成立的。

　　首先要把人格權(quán)界定成一個支配權(quán)。很多人格決定的問題，只有在獨立成編的邏輯之下才有可能得到解決。放在主體里面去，要么無視這些問題，要么把人作為支配的對象。所以說，要弄成一個支配權(quán)編，才符合人格權(quán)獨立成編的體系。這里需要指出的是，西方法學里面就是有一個侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。在這兩個結(jié)構(gòu)里面，支配權(quán)中包含救濟權(quán)的任務(wù)，但在我們過去所有的問題都是轉(zhuǎn)化為侵權(quán)責任法問題了，那就意味著支配權(quán)編不再承擔救濟的任務(wù)。所以我的看法，起草人格權(quán)編要起草成支配權(quán)編，人格權(quán)救濟的問題，必須要在人格權(quán)編的里面加以明確。

　　最后，把人格權(quán)看成民事權(quán)利有一個法基礎(chǔ)上的要求，就是其客體必須明確。在侵權(quán)的情況下某項利益受不受保護，需要利益衡量。人格權(quán)在這一方面有一個弱項。中國法學界曾興起過對權(quán)利位階的討論，也就是權(quán)利沖突問題，而參與沖突的各個權(quán)利里，權(quán)利人十之八九會說自己主張的是人格權(quán)，這也表明人格權(quán)的邊界是不清楚的。而人格權(quán)的邊界不清楚往下走就不得不把這些問題交給司法裁判解決，這一問題在現(xiàn)在人格權(quán)編草案仍可看到，如第779條，這樣的條文是給法官規(guī)定的，是他們判斷的標準，這種情況下難以塑造一個人格權(quán)的概念。

　　編纂民法典和起草民法通則的背景不一樣，那個時候需要的是規(guī)則，因為規(guī)則稀缺；現(xiàn)在規(guī)則是不缺的，需要的是體系，所以在規(guī)則之外要更加注重體系。人格權(quán)編可以獨立，但要把它和民法典其他各部分的血脈連通起來。謝謝大家！

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　　主持人（李永軍）：剛才張教授說得很好！張教授演講中有一個重要的問題，就是內(nèi)在體系和外在體系，包括人格權(quán)獨立權(quán)編的問題。下面有請石魯夫老師，他發(fā)言的題目是《對民法典人格權(quán)編的體系化思考》。

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　　報告人：石魯夫（東北財經(jīng)大學副教授）

　　論文題目：《對民法典人格權(quán)編的體系化思考》

　　論文集里面沒有我的論文，我以前提交的是合同方面的論文，有關(guān)人格權(quán)的論文提交比較晚了。對于人格權(quán)編我研究也不深入，就是提一點自己可能不成熟的思考。

　　人格權(quán)編的體系分兩個層面，一個是外在體系，一個是內(nèi)在體系，外在體系就是講人格權(quán)是否獨立成編，內(nèi)在體系就是在獨立成編的前提之下，應(yīng)當如何設(shè)計它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。首先講外部體系，這里我就提出幾個自己的想法。我認為人格權(quán)獨立成編具有合理理由或者正當性：

　　第一，這是守成和創(chuàng)新的需要。實際上我們在《民法通則》時代就明確把人格權(quán)單獨拿出來，這些年有一個歷史傳承的問題。創(chuàng)新主要體現(xiàn)為原本通常認為人格權(quán)是一個防御性權(quán)利，但是現(xiàn)代社會要求它有積極利用的特點，我們要回應(yīng)這個時代要求，這是中國民法典對世界的一個貢獻。

　　第二，法典化就是體系化，編纂民法典就是要方便法官用法。民法調(diào)整對象是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，原先草案中對人格權(quán)一直有爭議，但是我們發(fā)現(xiàn)，人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)這兩個部分唯獨缺乏人格權(quán)。既然要體系化，那么從形式上我們應(yīng)當把人格權(quán)納入民法典之中。

　　第三，我覺得人格權(quán)獨立成編也是一個政治任務(wù)。很多反對者認為，人格權(quán)獨立成編就是采取列舉的方式規(guī)定有哪些人格權(quán)，實際上這些法條都沒有設(shè)計成完全法條，或者是不能為法官直接適用的，這直接涉及到了人格權(quán)編和侵權(quán)責任編之間的關(guān)系問題。但是在我看來，民法典的使命就是體現(xiàn)對人的關(guān)懷，它考慮了如何讓每一個人生活更體面、更有尊嚴。當今很多具體熱點案例告訴我們，應(yīng)該對普通人的人格有敬畏，普通人也沒有對人格權(quán)有足夠的重視。我認為有必要把它作為政治上的宣言書，明確告訴普通民眾、告訴政府、告訴執(zhí)法者，人格權(quán)非常重要，它關(guān)系到了我們具體的每一個人，這個人可能本身就是執(zhí)法者本身。另外，反對意見說它不構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)，在我看來，實際上這一塊應(yīng)當把人格權(quán)的部分和侵權(quán)部分結(jié)合起來，形成一種合力。為什么這么講呢？我們知道法律未經(jīng)解釋不得適用，所以這樣的情況下，侵權(quán)責任編不可能對每一種具體的人格權(quán)，包括它的權(quán)利范圍和內(nèi)涵做出明確界定，所以在具體適用中，可能難點或者爭議就是在到底有沒有侵權(quán)，是不是侵犯了某種特定的權(quán)利。我們有必要在人格權(quán)部分把這種權(quán)利的內(nèi)涵、范圍、權(quán)利的界限，明確進行規(guī)定，這其實也涉及到了人格權(quán)編的內(nèi)在體系。在我看來，內(nèi)在體系主要有兩個部分的內(nèi)容，第一個是對權(quán)利的確認，第二個是民法的保護。目前人格權(quán)編草案對權(quán)利和權(quán)利之間的界限也有一些比較模糊的地方，這是下一步需要完善的。

　　此外，人格權(quán)編還應(yīng)該規(guī)定人格權(quán)如何主動利用，也就是人格權(quán)商品化利用，回應(yīng)現(xiàn)實需求。所以在我看來，法典的生命其實不在于我們有這么一個法典，而在于法典的質(zhì)量。我積極支持人格權(quán)獨立成編，但是我希望2020年看到的是一個成熟的、高質(zhì)量的人格權(quán)編。謝謝！

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　　主持人（李永軍）：下一位發(fā)言人是中央財經(jīng)大學法學院博士后徐建剛，他發(fā)言的題目是《論使用可能性喪失的損害賠償》。

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　　報告人：徐建剛（中央財經(jīng)大學法學院博士后）

　　論文題目：《論使用可能性喪失的損害賠償》

　　各位老師，下午好！前面一直討論人格權(quán)的問題，我這個問題，是關(guān)于使用可能性喪失損害賠償?shù)膯栴}。為了更好說清楚我的觀點，我做一個簡單的PPT，我的報告主要分四個部分：第一，這個到底是什么樣的問題，第二，使用可能性在損害賠償中的屬性，第三，其范圍如何確定，第四，簡短的結(jié)論。

　　為了更好表達我的問題，我舉一個例子，假設(shè)甲汽車被損壞了，現(xiàn)在去修理店修，甲本來是開車上班，現(xiàn)在沒有車他就坐公交車，修理期間他還租賃一輛汽車開車去上班，他還乘過網(wǎng)約車。他把這些都歸納到停運損失里面，但這是不明確的，對于替代措施的費用是可以賠償?shù)摹τ诘谝环N情形他僅僅是不能用車，他也沒有去從事運營，也沒有采取一些替代措施，僅僅是一種不能用，能不能賠償呢？這里有一個疑問，司法機關(guān)認為不能賠。為什么？因為司法解釋里說只有停運或者是發(fā)生費用才賠，不能用是不賠的。對于修理期間的損失這一種可能性是應(yīng)該賠的，但是為什么對不能使用的情形不賠償呢？這涉及如何來界定損害的問題。

　　接下來我將就賠償在損害賠償法上做一個探討?！安铑~說”否定賠償之基礎(chǔ)，這個是事實的狀態(tài)，使用可能性恰恰是不能體現(xiàn)為財產(chǎn)差額。根據(jù)差額判斷，一種是可以通過開車的方式去上班，一種是不能開車通過坐公交車的方式去上班，這一種方式體現(xiàn)的是“不方便”，而對于“不方便”是不是要賠償?shù)模?/span>

　　我們對這個差額說進行一個修正。比如說當我們看一個損害的時候，我們說杯子被弄壞了，損害在于這個杯子，而差額說看來損害不在這個杯子，而是這兩種狀態(tài)體現(xiàn)出來的大小，是一種金錢價值的差額，這樣跟我們一般的理解就不一樣。其次在損害賠償?shù)姆绞缴希覀兺ǔＵf損害賠償?shù)姆绞骄褪腔謴驮瓲?，但是這個從恢復原狀的狀態(tài)也是有差異。在司法實踐當中也會面臨一些問題，比較典型的就是假設(shè)因果關(guān)系的情況。我有一個房子，被第三人給炸掉了，當天晚上就發(fā)生了地震，根據(jù)差額說如果沒加害人的行為，我當天晚上房子也會沒有了，那么加害人是不是就沒有責任呢？這個里面存在疑問，所以對于差額說的反思也在進行。一種比較重要的修正可能性就是客觀損害概念的提出。什么叫損害，就是交易上可以被金錢衡量的價值，客觀存在而非差額存在，客觀評價而非具體評價。金錢衡量，它是一種抽象的衡量，而不是像差額說是一種具體的衡量，所以在用客觀損害概念理解使用可能性就比較好，使用可能性本身就是交易上來衡量的，比如說這個汽車可以通過租賃的方式來使用的，可以體現(xiàn)為客觀的損害。司法實踐當中也有這樣的立場，個別案例也體現(xiàn)了這一種思路。我對這個車支出了一些費用，這個車沒有了，我的費用就落空。比較可靠的一個觀點就是所謂的商業(yè)化的理論，這個其實跟客觀損害概念是一脈相承的，所謂的商業(yè)化就是一個標的在市場上是不是確定損害，同時也是確定損害范圍的一個方法，這個里面需要考慮一些要件。

　　在具體確定范圍的時侯需要考慮，如果實際上采取一個替代的措施，就根據(jù)這個替代措施的范圍劃定一個標準，標的物損失和修理在這種情況下就有三種可能性，第一個是假定的租賃費，第二是預防措施費用，第三個是折算的比例。如果標的物滅失了，有兩種類型的賠償，第一個是標的物本身價值賠償，第二個就是合理重置期間的損害也需要賠償。

　　一個簡短的結(jié)論就是，客觀損害概念對差額說的修正可以滿足對使用可能性的財產(chǎn)損失定性，通過商業(yè)化理論對損害賠償?shù)姆秶M行進一步的確定。這就是我的一個簡短報告，謝謝各位！

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主持人（李永軍）：這個問題到底是一個證據(jù)問題還是一個其他理論討論的問題，估計大家沒有什么爭議。比如說你把我的車弄壞了，你說我可以打車走，本來我可以打車的，但是我沒有打車走了，這個費用是不是要給？可以打一個雪鐵龍車，但打了一個奔馳車，本來花五塊錢，但花了五十，這種情況一般可以賠償，但是沒有支出的時候會不會賠償？這就是一個證據(jù)問題。所以當時徐建剛博士論文答辯的時候，這個問題就引起了很多教授的爭議。謝謝！現(xiàn)在進入評議的環(huán)節(jié)，歡迎余延滿老師和張莉老師！

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　　余延滿（武漢大學法學院教授）：

　　第一，就是人和物，所謂的人格利益毫無疑問并不是一個相對獨立的范疇，這個是沒有多大爭議的，至于說法律怎么保護，剛才說的人格利益的物是不是有所爭議？

　　第二，在歷史演進的過程中，德國民法典原來對自然人的人格權(quán)規(guī)定的不僅僅是姓名權(quán)，但是最終通過的德國民法典只承認姓命權(quán)，還涉及到人格利益的保護，當時為什么出現(xiàn)這樣一種局面呢？是因為當時德國的理論包括它的哲學觀點認為，所謂的人格利益本身就是人主體的一個構(gòu)成部分，不能把兩者分離開，否則邏輯上是有問題的?，F(xiàn)在看德國的理論和實踐，尤其是第一次世界大戰(zhàn)、第二次世界大戰(zhàn)以后所謂人格保護的重要性，主體和主體的構(gòu)成要素是可以分立的，德國民法典基本上沒有修改，但是德國的理論和實踐中已經(jīng)對所謂的人格權(quán)做了極大的補充，甚至承認了所謂的一般人格權(quán)。

　　第三，人格權(quán)確實很重要，我看目前很多的文章、包括上午的討論其實都忽略了一個問題，既然我們說要像德國模式，搞一個總則又搞一個分則，德國民法典總則誰都知道，是“提取公因式”的結(jié)果，德國民法典總則是財產(chǎn)法的總則，我們國家民法典也搞總則，總則的核心是法律行為，如果沒有法律行為搞什么總則？德國人搞了一個連德國人自己都沒有搞清楚的總則，德國人說對身份法不能適用，因為它有它的倫理性，所以說德國民法典是財產(chǎn)法的總則不是真正的民法總則，但是在總則模式下能否獨立成編？我們能否提取公因式？你們剛才談到的很有必要，有非常重大的意義。從民法技術(shù)上來看有一些問題，會談到與侵權(quán)責任法之間的關(guān)系，要協(xié)調(diào)這二者，不至于產(chǎn)生立法資源的浪費。人格權(quán)編本來條文就少，簡明扼要，尤其要注意和侵權(quán)責任編得關(guān)系。

　　我就說這么一些，謝謝大家！

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　　主持人（李永軍）：感謝余老師，接下來我們請張莉老師。

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　　張莉（福建師范大學法學院教授）：

　　各位下午好，我是福建師范大學法學院張莉。五位老師的論文，我都讀了一下。這幾位老師都非常年輕，我看到他們不僅有非常扎實的理論基礎(chǔ)，還有周密的論證、獨到的視角。我想歸結(jié)一下，從我自己的理解來談?wù)勅烁駲?quán)獨立成編。

　　民法典有三個關(guān)鍵詞大家都應(yīng)該都非常熟悉。第一，民法典是社會生活的百科全書。我想人格權(quán)保護的重要性是毋庸置疑的，它到底有哪些規(guī)范，如果我們用獨立成編這樣的一個篇幅來展示出來，讓普通百姓能夠從這樣的一個法典里面查到他到底擁有哪一些權(quán)利，這會不會更能夠?qū)崿F(xiàn)我們百科全書這樣一個功能呢？剛剛兩位老師其實也有說到了確認權(quán)利，還有權(quán)利的邊界問題，還有權(quán)利的客體、范圍的問題，還有權(quán)利的限制問題等等，我想在這個百科全書里面展示會更加一目了然。

　　第二，民法典是人民權(quán)利的宣言書。權(quán)利從本質(zhì)上來說就是一種利益。權(quán)利對利益的保護，第一個層次是要保護自我的權(quán)利，消極保護就可以了；第二個層次就是得到尊重的權(quán)利；第三個更高的層次應(yīng)該是自我發(fā)展的階段。我們民法典處于21世紀的這個新時代，對權(quán)利的需求是處于自我實現(xiàn)的階段，這個自我實現(xiàn)，意味著需求更加精細化，對這個權(quán)利的需求更高，不僅是消極防御，這個人身權(quán)利能不能利用，能不能支配，來實現(xiàn)自我的人格尊嚴？所以我覺得既然是一個“權(quán)利宣言書”，就要考慮到民法的發(fā)展變化，在不同時代對應(yīng)的內(nèi)涵和需求。

　　第三，民法典是法治文明的標志。法典就是一個真正意義的時代象征。社會的發(fā)展、科技的發(fā)展，使得人格客體的外化成為可能，并且發(fā)現(xiàn)了它的經(jīng)濟價值，這是科技發(fā)展的必然，所以我們的人格權(quán)法要關(guān)注到科技的發(fā)展、時代的發(fā)展。再一個就是我們注意到民法雖然說是私法，但必然跟政治是離不開的，所以剛才各位老師也講過了它的政治性，我覺得這一點也是非常重要的。大家都知道黨的十九大報告提出來說社會主要矛盾發(fā)生變化，現(xiàn)在是人民對美好生活的需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。文明、美好生活的需要，這個到底是什么需要呢？我們肯定要關(guān)注。除了我說的更高層次的要求——自我實現(xiàn)的要求，以及更加精細化的要求，比如說除了傳統(tǒng)的具體人格權(quán)，還有一些比如環(huán)境人格權(quán)，基于互聯(lián)網(wǎng)時代的被遺忘權(quán)，基于數(shù)據(jù)時代的個人信息權(quán)，這些都可能成為人們需要關(guān)注的問題。除了時代性還有政治性，習總書記在十九大提出，新時代、新思想、新作為，我想人格權(quán)的立法既然是技術(shù)的問題，為什么不有一個新作為來凸現(xiàn)我們21世紀創(chuàng)新性呢？

　　王成老師還提到了個人信息的問題，說定位到底是權(quán)利還是利益？的確是這樣，因為民法總則里面沒有這個權(quán)利，我們一致認為在人格權(quán)里會加一個權(quán)利，會把它作為一個權(quán)利來保護，可是看到這個權(quán)利又被拿掉了。它到底是權(quán)利還是利益，要進行一個衡量，我們覺得還是要回歸國情，回歸我們的現(xiàn)狀，現(xiàn)在個人信息被侵害的現(xiàn)象是非常嚴重的，說到底做一個權(quán)利保護還是利益保護，權(quán)衡一下，是更加傾向保護個人信息，還是更加趨向于保護個人信息的使用者，從我個人的角度來說，我覺得目前應(yīng)該更加保護我們的個人信息。

　　我的發(fā)言完畢，謝謝大家。

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　　主持人（李永軍）：感謝張老師！我們還有自由討論的時間，孟老師也來到了我們的會場，歡迎給我們作發(fā)言！

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　　孟勤國（武漢大學法學院教授）：

　　剛才進來聽了幾句。我們國家的民法表面來看是德國那一種模式，實際上從來不是。有了總則，不是說就要按照德國模式去搞，其實《民法通則》本身就不是德國模式，既不像是德國民法典總則，又不太像瑞士民法典的小總則，我覺得我們這個總則本身是開放的。說實話，我認為不光是人格權(quán)應(yīng)該獨立成編，我最近還還寫了一篇文章，主張優(yōu)先權(quán)獨立成編。原來我一直有一個觀點就是擔保權(quán)不是物權(quán)，是優(yōu)先權(quán)，我講這個是什么意思？實際上咱們的總則和分則是開放性的，加進人格權(quán)編邏輯上沒有問題，但是如果你把它理解為德國民法典總則，這樣就會有問題。

　　我今天上午講了三個問題，我覺得可以回應(yīng)反對者的一些觀點，當然研究還要進一步論證。之前我寫一篇文章，當時題目我自己感覺到口氣硬了一點：人格權(quán)獨立成編是中國民法典的不二選擇，當時為什么起這個題目呢？說實話我當時對立法沒有很大的信心，所以我這樣說，這次立法機關(guān)把這個責任扛下來，我覺得真是不錯，真是勇于承擔。我們?nèi)烁駲?quán)獨立成編沒有多長時間，人格權(quán)獨立成編出來以后，反對者提出來很多聲音就是這里有很多矛盾不足以證明應(yīng)該要獨立，從這個意義上來說，我們贊成獨立成編的學者要論證，回應(yīng)他們的說法，同他們溝通，今天我非常贊成王利明老師的說法，說實話搞學術(shù)研究，我們就是要展現(xiàn)不同的爭論。所以我就覺得只有兩種觀點就太少，最好是三四五種觀點，觀點越多越顯示出我們學者的價值。我也知道我們很多學者到現(xiàn)在還是反對的，這個很正常，就像當年《物權(quán)法》頒布以后，我還寫了一篇文章，那個時候年輕氣盛，我說它“東施效顰”。其實下一步無論是贊成的還是反對的學者，大家還是要在一起研究具體的問題，比如說人格的不可言說性、先天性，這個問題怎么理解？其實這個話本身就有問題的，為什么呢？這個不可言說性、先天性，不是后來的，是近代文藝復興時期形成的，沒有“天賦人權(quán)”就不會有這一個所謂先天性的問題。羅馬法時期的奴隸制度哪有什么人權(quán)可言，這里面實際上反映的是文藝復興時期“天賦人權(quán)”的價值取向，并不是一個所謂貫穿所有意識形態(tài)階段的先天性問題。所以如果把這些問題理清楚了，是不是也更能接受？

　　總而言之，我希望我們在座的尤其是中青年學者，我們把問題一個一個理清楚。我想大局已定，人格權(quán)獨立成編的問題，不可能再改變了。那么我們怎么把它做得更好？今天就講這么多。

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　　主持人（李永軍）：大家看一下，針對人格權(quán)各個方面，以及針對前面五位發(fā)言人的發(fā)言，都可以進行交流討論。???

　　周友軍（北京航空航天大學法學院教授）：

　　我簡單就剛才的問題討論一下，使用喪失的問題爭議比較大。舉一個例子，我擁有一棟別墅，車輛事故使我在醫(yī)院住了兩個月，這個別墅兩個月內(nèi)無法使用，這個也是一個抽象的使用可能性喪失，這到底是一個精神損害還是一個財產(chǎn)損害？在比較法上爭議比較大。奧地利民法理論上認為這是一個精神損害，精神損害原則上應(yīng)該是侵害人身權(quán)益，但對這塊內(nèi)容又沒有規(guī)定。而在德國，是說區(qū)分生活中急需的物品，比如經(jīng)常用的如自行車，每天上班用的車，這些認為對應(yīng)對是財產(chǎn)損害，然后不急需的、有一點奢侈性的、偶爾用一次的對應(yīng)的是精神損害，這個問題爭議比較多。???

　　石佳友（中國人民大學法學院教授）：

　　還有一個是樂趣喪失，比如說他喜歡騎馬，你把他的馬殺了，他騎不了馬，這是一個樂趣喪失，是不是一個人格物受到侵害？???

　　王? 竹（四川大學法學院教授）：我想和冷老師交流一個問題。冷老師研究人格物很多年了，這個草案第960條第2款稱作“具有人身意義的特定物”，這個含義到底是什么？前面要考慮的問題，就是司法解釋講的人格象征意義，不能因為寫的是人格象征意義，我們就真的以為講的是人格權(quán)或者是人格的問題，我收集到的案例可能是跟冷老師差不多，與近親屬相關(guān)的相片、祖墳、族譜、祠堂等等，我細想認為這些都是法院以人格象征意義這么一個法律適用的角度判決支持了原告訴訟請求，但是我覺得這是人與人關(guān)系的象征，結(jié)婚更明顯，還有相片和錄像，所以要我寫當年的司法解釋，我寧可寫“具有身份象征意義的特定物”，這是跟人格沒有什么太大的關(guān)系，是身份的問題。比如獎牌，在中國獎牌是歸到財產(chǎn)權(quán)的，現(xiàn)在的條文說侵害自然人具有人身意義的特定物，我是也順延著前面有老師講的內(nèi)容，我其實不太能接受直接稱物有人格意義或者是身份意義，我覺得頂多就是一個象征，人的東西還是要歸到人，不能把人和物搞混了。如果一定要包含人身利益，就是所謂的“倫理物”，如把哪一個器官移植出來，還沒有移植進去的時候，中間就受損了，但是我確實不太能夠接受把我認為的身份意義象征的東西和那些人的器官、人的組織分離物結(jié)合到一塊，叫做具有人身意義的特定物，我始終不能接受這一條，大概就是這樣的一個看法。???

　　冷傳莉（貴州大學法學院教授）：

　　我還是想強調(diào)一下我所謂的人格物首先就是一個物，只不過這一種物具有人格意義而已，所以我講草案目前這個提法確實不夠好，跟以前的司法解釋相比確實沒有太多的進步，我覺得最經(jīng)典的表述就是“具有人格意義的特定物品”。像唐山大地震三歲孤兒失去了他的父母，他很想知道他父母的模樣，只有一張黑白照片，他就拿照相館去洗照片，三天以后去取照片時被告知這個照相館把這個相片弄丟了，這個就是一個物，重要的是這個首先是特定物，它具有人格利益，所以我覺得這一類的內(nèi)容，其實也體現(xiàn)了民法的發(fā)展。因為我講人和物的二分思想一直貫穿著整個民法理論和整個民法系統(tǒng)，實際上人和物相互融合的趨勢和現(xiàn)象已經(jīng)越來越多了。剛才我們舉了那么多的實際案例，包括孟老師講到的，現(xiàn)在的人格權(quán)獨立成編是不是按照德國模式去做，也許有自己的特色，未必要一味守舊。實際上這次侵權(quán)責任編草案已經(jīng)回應(yīng)了，但是我覺得回應(yīng)得還不夠，在總則里面寫一條，這個問題就徹底解決了。我想，規(guī)定一個一般條款，所有的案件就都可以有相應(yīng)的解決方案，否則說理不充分，依據(jù)有缺失，很多就是錯判的，還是希望有更多人關(guān)注這個問題，能夠凝聚更多的共識。

　　嘉? 賓：冷老師和王竹老師爭論是人格問題還是身份的問題，實際上這個問題，包括這個照片的問題我們解釋為侵害物導致精神的痛苦。剛才石老師說了，騎不了馬就會有精神痛苦，看不到自己父母的照片也會有一種精神的痛苦，為什么說是一種人格或者是一種身份？很難判斷物上面會凝聚一種人格或者身份，而且并不是凝聚死者的人格，產(chǎn)生的損害還是對活著的人產(chǎn)生一種精神上的痛苦，當然我們怎么定義這個精神上的痛苦呢？是不是包含一些倫理物，這個是值得討論的地方，這個倫理物和人格物，人的胚胎和人的照片，在一個大的概念之下，應(yīng)該有所區(qū)分。謝謝！???

　　嘉? 賓：對孟老師講的人格權(quán)問題，我剛才一直在思考，分則編已經(jīng)確定這個人格權(quán)編，這已經(jīng)沒有了問題了，已經(jīng)不可能再改回去了。前不久遼寧省民法學研究會開會自由發(fā)言討論的時候，有一位博士生提出來，現(xiàn)在《民法總則》第2條既然說民法調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，現(xiàn)在民法典分則編，是物權(quán)、合同，然后是人格權(quán)編，這個是不是符合《民法總則》第2條規(guī)定？我們現(xiàn)在講的是以人為本，我們確定要制定人格權(quán)編，干脆按照這個體例，把這個加進去，符合《民法總則》第2條的規(guī)定。能不能把人格權(quán)編這一塊挪到分則第一編？人法、物法，然后是婚姻家庭、繼承，這個是需要調(diào)整的。還有一個問題，就是感覺篇幅太少了，我們看物權(quán)編是253條，侵權(quán)責任編也是保持253條，人格權(quán)編才44條，是條文最少的一編?，F(xiàn)在有學者說我們?nèi)烁駲?quán)編至少應(yīng)該100條以上，我看陳界融教授寫的那個版本是304條，他本來寫了500條，然后出版社給他刪了200多條，我認為至少應(yīng)該是100條左右。如果我們規(guī)定配偶權(quán)，侵犯配偶權(quán)要承擔民事責任，這就可以解決第三者插足的問題。

　　總體上，這一塊有兩個問題，一個就是應(yīng)該把人格權(quán)編調(diào)到前面來，跟《民法總則》的規(guī)定保持一致，第二個就是內(nèi)容是不是再多一點？這是我的一些體會，我就說這么多。???

　　石佳友：人法和物法放在哪里，我覺得這個問題未必那么重要。就像剛才冷老師說的照片的例子，就是精神損害，當然不是財產(chǎn)損害的問題。提到胚胎這個案例，我覺得胚胎肯定不是物，這是為什么？因為胚胎絕對是一個尊嚴的問題，與尊嚴相關(guān)，我其實一直主張說如果按照比較法的觀念，確實尊嚴不是人格權(quán)，因為人格權(quán)是可以限制，而人的尊嚴是不能被限制的。我們是有我們自己的民法傳統(tǒng)，但是把胚胎這個問題拿出來討論，胚胎真的不能說是人格物。人格物這個概念的確不是非常理想，但是叫什么也無所謂，很重要的一個問題就是對人格物的賠償，這其實跟侵犯普通人身權(quán)的損害賠償有差別。從這個意義上講，因為現(xiàn)在我們是放在侵權(quán)責任編里面，假設(shè)說調(diào)到人格權(quán)編也還行，這跟普通的人身侵害肯定是不一樣的。

　　剛才孟老師說的民法典體系問題，我確實比較贊同。上上周在中國政法大學舉辦研討會，有老師批判沒有債法總則的做法。我的理解是我并不反對有債法總則，但可能沒有債法總則天也塌不下來。整體來看，我國民法典放在世界民法典的潮流中來看，我們確實是處于一個后法律體系、后體系化的整體進程中。合同法代行債法總則的功能確實是上個世界90年代以后的趨勢，這樣規(guī)定也不是沒有道理。放在世紀之交去看，我們對體系的理解真的是發(fā)展變化著的，可能不一定是非常嚴苛的體系。《民法總則》200多條，太多了，200多條里面其實一半就是在寫人法，人法是占了大頭，自然人制度寫了那么多，還有我們那個法律行為也真有必要寫那么多嗎？你看法律行為的主要標準還是在合同，大部分都是講合同，法律行為的效果真不像很多人夸張得那么大。這個意義上講，我們民法總則帽子太大了。當然從另一個角度，越南民法典大概一共是600多條，我想如果民法典體系上有貢獻的話，最大的貢獻就是給未來的發(fā)展留有余地，如果不是這樣，以后再想增加新的條文會非常困難。未來可以慢慢發(fā)展法典體系。

　　嘉? 賓：這種使用可能性的損失要不要轉(zhuǎn)化為使用的現(xiàn)實性損害？轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實性的損害之后，這是一個侵權(quán)還是兩個侵權(quán)？什么時候開始提起訴訟？什么時候開始賠償？因為真的是導致他的損害，現(xiàn)實發(fā)生了，真的他不能用了，現(xiàn)在只是說侵害發(fā)生之后他僅僅提出是一種可能，是一個獨立的訴權(quán)，獨立的請求，只是一種可能性，如果轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實怎么辦？??? ????

　　主持人：上半場我們有五位老師做了精彩的發(fā)言，有各位老師積極熱烈參與，感謝大家！下半場四點開始。謝謝大家！

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　　【以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)各位發(fā)言人審閱】

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附更正信息：1、會議簡報第七期，羅曉靜老師發(fā)言的第三段最后一句“動產(chǎn)抵押采用占有作為登記方式?！备臑椋骸皠赢a(chǎn)抵押無法采用占有作為公示方式。”

2、會議簡報第九期，嚴桂珍老師的發(fā)言，“不純正地向第三人起訴”改為“不純正的向第三人給付”。

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