第一分會(huì)場(chǎng)民法總則

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主持人：

　　張善斌 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　孫　鵬 西南政法大學(xué)教授

與談人：

　　耿　林 清華大學(xué)法學(xué)院副教授

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第二單元

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報(bào)告人：（每人10 分鐘）

　　1.曹艷春 上海海事大學(xué)法學(xué)院教授

　　《自愿緊急救助行為免責(zé)條款問題研究》

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　　2.熊進(jìn)光 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

　　《動(dòng)態(tài)系統(tǒng)視角下“英雄”的法律界定》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（20 分鐘）

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　　主持人（孫鵬）：第二階段討論開始，郭明瑞老師親臨我們小組，感謝郭老師。下面有請(qǐng)第一位發(fā)言人，上海海事大學(xué)法學(xué)院曹艷春教授，她的發(fā)言題目是《自愿緊急救助行為免責(zé)條款問題研究》。

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　　報(bào)告人：曹艷春（上海海事大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《自愿緊急救助行為免責(zé)條款問題研究》

　　因?yàn)槲覜]有提交論文，所以我做了個(gè)PPT。謝謝大會(huì)給我這么一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)，我的這個(gè)題目是對(duì)《民法總則》第184條自愿緊急救助條款的一點(diǎn)思考。

　　這個(gè)問題大家都很熟悉，這個(gè)條文出臺(tái)前經(jīng)歷了三次修改。我們知道，最初的版本是“除有重大過失外，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”，經(jīng)過修改，到大會(huì)表決稿的時(shí)候，前幾次審議稿中的“重大過失”字樣被刪除，僅僅規(guī)定了“因自愿實(shí)施救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”，也就是說，完全刪除了救助者的責(zé)任。這個(gè)條文被稱為中國的“好人法”，它為實(shí)施救助行為的好心人解決了后顧之憂。這也是在最近這幾年中國特殊國情下產(chǎn)生的。這個(gè)條款對(duì)弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，塑造互助社會(huì)風(fēng)氣具有重要意義。

　　然而這個(gè)條款在適用上有很多問題是值得思考的。第一點(diǎn)，當(dāng)救助者在救助過程中真的存在重大過失，而且對(duì)被救助人造成嚴(yán)重的損害，要不要承擔(dān)責(zé)任呢？按照當(dāng)前法律的規(guī)定，肯定是不用承擔(dān)責(zé)任的，不用承擔(dān)責(zé)任的話，如果對(duì)被救助人造成擴(kuò)大損害，這實(shí)際上是造成新的利益失衡，在這種情況下是否應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)被救助人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，以及如何救濟(jì)？

　　第二點(diǎn)，在導(dǎo)致嚴(yán)重權(quán)利義務(wù)失衡的情況下，救助者只有救或不救的權(quán)利，卻沒有負(fù)擔(dān)任何義務(wù)，這種只有權(quán)利沒有義務(wù)的情況在法律體系上是有問題的。這樣的話，是鼓勵(lì)了不負(fù)責(zé)任的救助行為，這不利于救助者盡到一般人的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，有可能造成不必要的擴(kuò)大損失。

　　第三點(diǎn)，這樣規(guī)定有可能好心辦壞事。大家知道，其實(shí)我們國家的救助體系還未形成，民眾的救助知識(shí)和能力有限。在國家對(duì)于公共醫(yī)療設(shè)備的配置不齊全的情況下，過度主張救助，只能會(huì)導(dǎo)致更多的不當(dāng)救助事件發(fā)生，而且對(duì)受救助人相應(yīng)的損害又沒有救濟(jì)保障的話很容易導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)失衡，也有可能引發(fā)新的社會(huì)矛盾，以及道德風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于這個(gè)問題外國的立法和實(shí)踐也有很多，無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，都有相關(guān)規(guī)定。大陸法系有自愿緊急救助制度，英美法系也有。但是它們對(duì)于免責(zé)的規(guī)定僅限于一般過失，重大過失或故意肯定是要承擔(dān)責(zé)任的，但他們也有其他配套的機(jī)制來保護(hù)救助者。所以，關(guān)于這一條我有以下的思考：一項(xiàng)法律制度的推行和實(shí)施，不僅僅是依賴法條，還依需要配套制度，這樣才能實(shí)現(xiàn)立法的目的，因?yàn)椤巴椒ú蛔阋宰孕小?。所以要想把緊急救助制度很好地實(shí)施下去，我想肯定要有其他相應(yīng)制度來配套，不能僅僅靠這一條來達(dá)到立法目的。我們需要反思一下，第184條的立法目的到底是什么？是因?yàn)榍皫啄瓿霈F(xiàn)了見死不救、見老人摔倒不扶，還有像彭宇案等一系列案子。這一條款的目的看似是鼓勵(lì)救助者實(shí)施救助，實(shí)則是為了減少社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。當(dāng)某一個(gè)人真的心臟病突發(fā)了，如果救助人有救護(hù)知識(shí)的話就把他救回來了，否則他就會(huì)死掉。法律應(yīng)當(dāng)考慮救助者與被救助人利益的平衡，而不是僅僅保護(hù)救助者，對(duì)于被救助人有可能發(fā)生的擴(kuò)大損害不管不顧，如果這樣，那就不是一個(gè)良法，是有問題的。在民法典編纂的過程中，我們還有機(jī)會(huì)對(duì)第184條修改。我想最初的條款是好的，應(yīng)該把“重大過失”除外，限于“一般過失”免責(zé)，在一般過失的情況下救助者不承擔(dān)民事責(zé)任。

　　第四點(diǎn)，對(duì)救助者除了一般過失免責(zé)的保護(hù)，其實(shí)還可以有其他方式去保護(hù)。比如關(guān)于舉證責(zé)任，一旦發(fā)生被救助人告救助人的情況，聲稱救助人的救助造成損失擴(kuò)大的，我們可以把更多的舉證責(zé)任由被救助人承擔(dān)，減輕救助者要自證的舉證責(zé)任。另外，可以給他提供法律援助。像國外就是這樣，當(dāng)救助人涉及訴訟的時(shí)候，他們會(huì)有一些協(xié)會(huì)、行會(huì)提供優(yōu)秀律師為其提供法律的保護(hù)，從這些方面都可以對(duì)救助人進(jìn)行有利保護(hù)。

　　第五點(diǎn)，建立被救助者訛詐的懲戒機(jī)制。在新加坡就有這種機(jī)制。為什么后來見到倒地老人大家都不去扶不去救？因?yàn)榇蠹叶己ε卤挥炘p。所以，對(duì)訛詐的人，我們一定要有一個(gè)懲罰機(jī)制。我們會(huì)賦予救助者反訴的權(quán)利，再配一些行政處罰，比如嚴(yán)重的情況就要求其負(fù)行政責(zé)任和民事責(zé)任，并記入誠信檔案。

　　最后，我們要加強(qiáng)普及緊急救助知識(shí)，為什么有些人不去救？也不是冷漠，是不知道怎么救。我們國家在這方面是比較欠缺的，像美國救助知識(shí)的普及率幾乎達(dá)到了85%，其他國家有30%、40%，我們國家有的說是少于5%，有的數(shù)據(jù)說1%都不到。在我們國家緊急救助技能普及率不高，法律如果一味鼓勵(lì)救助行為，可能會(huì)產(chǎn)生相反結(jié)果。所以我們國家的大學(xué)、企事業(yè)單位應(yīng)該進(jìn)行這種緊急救助知識(shí)的普及。像德國司機(jī)取得駕照之前必須要考過緊急知識(shí)測(cè)試，否則不給駕照。上海很多公共場(chǎng)所如地鐵等地放有救助神器，但是放了大家也不會(huì)用，這也是一個(gè)問題。

　　實(shí)際上普及急救知識(shí)，一方面是在保護(hù)救助者，另一方面也是對(duì)被救助者的保護(hù)。此外，對(duì)被救助者的利益也要保護(hù)，一方面要征得被救助者的同意，另一方面，建立救助補(bǔ)償基金和責(zé)任保險(xiǎn)。當(dāng)一般過失也造成了損害時(shí)，被救助人就沒有補(bǔ)償?shù)膩碓?，這時(shí)候應(yīng)該由社會(huì)提供。比如說社會(huì)募集，比如對(duì)被救助者訛詐的處罰匯成基金，補(bǔ)貼上述行為。

我感覺在第184條上一定要配套其他的制度，一定要平衡被救助人的利益，這樣才能能夠真正達(dá)到這條的立法目的。謝謝大家！

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　　主持人：感謝曹艷春教授，下面有請(qǐng)熊進(jìn)光教授。

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　　報(bào)告人：熊進(jìn)光（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《動(dòng)態(tài)系統(tǒng)視角下“英雄”的法律界定》

　　非常感謝主持人！我報(bào)告的主題是《動(dòng)態(tài)系統(tǒng)視角下“英雄”的法律界定》，這個(gè)問題在我們的理論和實(shí)踐當(dāng)中還是有爭論的。《民法總則》第185條明確規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睘榱寺鋵?shí)對(duì)英烈的保護(hù)，2018年4月份全國人大常委會(huì)通過了《英雄烈士保護(hù)法》。但是在實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)這個(gè)條款到底怎么理解？對(duì)英雄烈士怎么界定都存在很大的爭議，所以我的論文以這個(gè)為視角，希望幫助大家形成共識(shí)。

　　實(shí)際上在理論界和實(shí)踐當(dāng)中對(duì)此存在兩種理解，一種理解，《民法總則》規(guī)定的應(yīng)該是英雄的烈士；第二種觀點(diǎn)，英雄烈士應(yīng)該是指英雄與烈士，也就是說，它并不是對(duì)英雄烈士的界定。在這里為什么要做這個(gè)區(qū)分？我們認(rèn)為第一方面，從解釋的角度來看，如果說把它理解為英雄的烈士，實(shí)際上是將不具有英雄品質(zhì)，或者沒有被授予英雄稱號(hào)的普通烈士范圍排除在外，這違背了立法的本意。民法的立法本意是在對(duì)死者人格利益進(jìn)行保護(hù)的時(shí)候，涉及到公共保護(hù)的情況下，作為烈士來講，盡管沒有英雄稱號(hào)，但是我們也應(yīng)該進(jìn)行保護(hù)，在司法實(shí)踐當(dāng)中也有相關(guān)的案例。從這個(gè)方面來講，一個(gè)是從實(shí)踐來看，我們認(rèn)為對(duì)烈士的保護(hù)有必要。第二方面，如果把它理解為英雄的烈士，實(shí)際上它的落腳點(diǎn)應(yīng)該在烈士，變相把非烈士類的杰出人士，就是英雄類排除在外。從我們現(xiàn)實(shí)情況來看，實(shí)際上從英雄的角度來講，或者從取得英雄稱號(hào)的角度來講來講，很多英雄可能并不是烈士，在這個(gè)情況下，理解為“英雄的烈士”，顯然不妥。第三方面，英雄與烈士，如果做這種理解的話，兩者含義存在一定的交叉，有的英雄并非是烈士，烈士也并非一定是英雄，可能一些杰出的烈士會(huì)成為英雄，或者說群體的烈士可能會(huì)上升為英雄，比如說“狼牙山五壯士”。所以我們認(rèn)為兩者之間實(shí)際上是一種交叉的關(guān)系，不是種屬的關(guān)系。第四方面，實(shí)踐當(dāng)中，不能因?yàn)橛⑿垭y以界定就把這個(gè)范圍簡單界定為“英雄的烈士”。從《民法總則》第185條原意來講，英雄烈士包括為人民利益而犧牲的人，也包括在各行各樣當(dāng)中作出重大貢獻(xiàn)的已故的人，在這個(gè)情況下，我們認(rèn)為“英雄的烈士”這個(gè)理解也是不妥的。

　　如果把英雄和烈士分開區(qū)別的話，也就是說，就涉及到如何理解英雄，我們用一種動(dòng)態(tài)體系論的研究方法來評(píng)價(jià)到底什么是英雄。作為英雄來講，通過動(dòng)態(tài)體系論的方法，要抽象出英雄的要素。我認(rèn)為英雄的要素可以歸納為三個(gè)方面，一是事跡，二是貢獻(xiàn)，三是生命。在這種情況下，我認(rèn)為可以從客觀和主觀兩方面認(rèn)定某個(gè)個(gè)體是否為英雄，從客觀方面講，一般看為國家和社會(huì)做了多大貢獻(xiàn)，貢獻(xiàn)大小，可以通過獲得的勛章和榮譽(yù)看。再就是看社會(huì)公眾對(duì)他的評(píng)價(jià)。

　　要成為英雄，第一方面，基本前提是為國家和社會(huì)做了突出貢獻(xiàn)的人，做出突出貢獻(xiàn)才能稱之為杰出人才。第二方面，英雄一定是被社會(huì)公眾廣泛認(rèn)可并具有較高社會(huì)聲譽(yù)的人。第三方面，英雄一定會(huì)留下后人可以學(xué)習(xí)的精神，而且這種精神也正是這個(gè)社會(huì)所要弘揚(yáng)的。在這個(gè)情況下，我們認(rèn)為可以從主客觀方面對(duì)他構(gòu)成英雄的要素進(jìn)行評(píng)價(jià)。各個(gè)要素之間有一個(gè)層次性，我們說它并不是完全等位階的，有的情況下某一個(gè)因素作用性更大一點(diǎn)，另外一個(gè)因素作用性小一些?？傮w來說，探求英雄本質(zhì)的時(shí)候，更多要看英雄的品德，看對(duì)這個(gè)社會(huì)的主流價(jià)值觀的弘揚(yáng)，從這個(gè)方面進(jìn)行評(píng)價(jià)。

　　當(dāng)然，在某些情況下，有一些人可能既有比較突出的社會(huì)貢獻(xiàn)，又有一些被社會(huì)不能接受的行為時(shí)，怎么評(píng)價(jià)？這個(gè)問題確實(shí)有復(fù)雜性，但是無論如何，我們認(rèn)為對(duì)英雄的基礎(chǔ)評(píng)價(jià)和原則性方面可以做到這一點(diǎn)。從社會(huì)發(fā)展來講，從民法的要求、民法的倡導(dǎo)來講，必定有社會(huì)主流價(jià)值觀，在這方面進(jìn)行評(píng)價(jià)是可行的。在這個(gè)前提下面如何對(duì)英雄范圍進(jìn)行界定？第一，英雄并非都是授予的，目前在我們各級(jí)機(jī)關(guān)當(dāng)中，可能都有一種授予英雄稱號(hào)的行為，然而不是說沒有授予就不能被評(píng)價(jià)為英雄。第二，從法理上來講，如果是授予的，是否都是國家機(jī)關(guān)授予？如果是國家公權(quán)力授予，這也是不妥的，從民法方面看，更應(yīng)該采取官方和民間互動(dòng)的方式評(píng)價(jià)。并且我認(rèn)為，從傳統(tǒng)來講，英雄更多限于軍事領(lǐng)域，但實(shí)際上在各行各業(yè)當(dāng)中都有英雄的出現(xiàn)，特別是在現(xiàn)在的科技創(chuàng)新行業(yè)都有大量的杰出人才，比如“兩彈一星”元?jiǎng)祝瑢?shí)際上，他們也屬于英雄。所以我認(rèn)為，一方面對(duì)英雄的界定并非都要求是授予的，并且不限定在軍事領(lǐng)域，在和平時(shí)代這個(gè)概念應(yīng)當(dāng)更加寬泛；第二，即使是有授予的，對(duì)授予的英雄也要進(jìn)行相應(yīng)的界定，并非所有的公權(quán)力機(jī)關(guān)授予的都是英雄。從民法來講，如果是公權(quán)力授予的，我們應(yīng)該界定為中央國家機(jī)關(guān)授予的才能認(rèn)定，地方政府認(rèn)定的則要區(qū)分。對(duì)沒有被授予英雄稱號(hào)，但被授予勛章的人進(jìn)行英雄認(rèn)定時(shí)也應(yīng)該做適當(dāng)?shù)南拗?，并非所有被授予勛章的都?yīng)該成為英雄。既未取得英雄稱號(hào)，又沒有勛章，我們認(rèn)為不能稱為英雄。另外，英雄應(yīng)該限于近代以來的人，從1840年以來的人。最后一點(diǎn)，我們認(rèn)為英雄應(yīng)該限于身故者，如果目前還在世可以通過一般的《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行保護(hù)。對(duì)身故的，用《民法總則》來保護(hù)。關(guān)于立法的表述，《民法總則》第185條的規(guī)定，從體系來講，是在死者人格利益保護(hù)的前提下進(jìn)行，并且針對(duì)的是公共利益保護(hù)。如果人格權(quán)獨(dú)立成編的話，從體系論來講，這個(gè)條文應(yīng)該放在人格權(quán)編，這樣對(duì)死者保護(hù)更合理一些。

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　　主持人（孫鵬）：謝謝！兩位報(bào)告人都完成了他們的發(fā)言，下面有請(qǐng)耿林教授。

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　　耿林：多謝主持人給我寶貴的5分鐘時(shí)間。兩位報(bào)告人報(bào)告了《民法總則》第184條、第185條的內(nèi)容。這兩條我雖然在教學(xué)過程當(dāng)中一直有所關(guān)注，但是我認(rèn)為郭明瑞老師更有發(fā)言權(quán)。

　　我想說的是，這兩個(gè)條文都是沒有特別必要去規(guī)范的內(nèi)容。因?yàn)閺膫鹘y(tǒng)的理論來看，第184條所規(guī)定的自愿緊急救助本質(zhì)上是道德行為和無因管理。從道德上來講，我們當(dāng)然愿意做這樣的事情。在德國，已經(jīng)把這種道德法律化，也就是說該救不救已經(jīng)入刑了。做這種好事之后，無非是發(fā)生幾種后果，比如說自己的人身或財(cái)產(chǎn)受到損失，給被救助人帶來損害，或者利用了他人的人身或財(cái)產(chǎn)救助被救助人。這可能涉及無因管理以及緊急避險(xiǎn)的問題。這些規(guī)則，我們?cè)趥鹘y(tǒng)的理論當(dāng)中實(shí)都是有規(guī)范的，把它特別作為一條來寫，我想《民法總則》在制定中的基本思路，是讓老百姓知道所謂的行為規(guī)范意義。這是我簡單說的一點(diǎn)，感謝曹艷春老師就這個(gè)話題給我們帶來進(jìn)一步思考。???

　　對(duì)于第185條，其實(shí)我認(rèn)為也是沒有特別必要的。在我看來，對(duì)英雄烈士人格權(quán)的保護(hù)就是對(duì)死者的保護(hù)，如果在保護(hù)的時(shí)候需要國家參與，用一個(gè)公法的條款，或者專門用一個(gè)特殊的機(jī)制，由國家出面保護(hù)特定人利益就可以了，而不是把英雄烈士專門列出來。就熊教授這個(gè)報(bào)告本身，他寫得還是很有新意、很出彩的，用了一個(gè)時(shí)髦的動(dòng)態(tài)體系來界定英雄，整個(gè)觀點(diǎn)都挺新穎的。但是基本的觀點(diǎn)和方法，我也有不太認(rèn)同的地方。第一，動(dòng)態(tài)體系方法的問題，你利用事跡、貢獻(xiàn)、聲譽(yù)三個(gè)要素之間的此消彼漲，或者綜合判斷來界定什么是英雄。首先在我看來，這個(gè)概念包裝是新穎的，但是有多大的實(shí)用價(jià)值還是有問題的，我們可能不需要用時(shí)髦的理論包裝它，可以看這個(gè)英雄到底做了什么事情就簡單評(píng)價(jià)出來了。第二，這個(gè)動(dòng)態(tài)體系的方法致命的問題，在于你后面講英雄的范圍界定，在這里你說英雄要限于死者，限于特定年代的人。這個(gè)動(dòng)態(tài)體系本來告訴我們什么是英雄，在世的英雄，在這個(gè)年代之前的英雄，在你這個(gè)體系當(dāng)中應(yīng)該能包含的，你用一個(gè)動(dòng)態(tài)體系就能把英雄的范圍界定清楚，這才是我們研究最有價(jià)值的地方?？墒?，你還要用其他概念來界定什么是英雄，對(duì)這個(gè)理論就有點(diǎn)大材小用。另外，對(duì)英雄本身的含義，強(qiáng)調(diào)“英雄的烈士”要改成“英雄與烈士”，這樣來表達(dá)一個(gè)過世的、對(duì)社會(huì)有貢獻(xiàn)的人，從一般語法表達(dá)來說不太容易讓人接受。因?yàn)橛⑿叟c烈士，從一般語法來說，是兩類人。英雄的烈士，是符合你動(dòng)態(tài)體系當(dāng)中強(qiáng)調(diào)的那一類烈士的，那豈不是更自然更妥當(dāng)一些？我的意思是你把一個(gè)很自然清晰表達(dá)的概念拆解開來，又用一個(gè)概念包裝限定它，有多大必要？這是我對(duì)你報(bào)告的一點(diǎn)粗淺理解，也不知道我這種解讀對(duì)不對(duì)，供你參考。

　　主持人（孫鵬）：感謝耿林教授，耿林這種評(píng)議使我感覺最愉快，因?yàn)樗麑?duì)兩位報(bào)告人都提出了有針對(duì)性的，甚至可以說是批評(píng)性的意見，這是很好的。從微觀的角度指出動(dòng)態(tài)體系不足，并提出《民法總則》第184條、第185條不該規(guī)定。下面請(qǐng)郭老師給我們做一點(diǎn)指導(dǎo)性的評(píng)議。

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自由討論：

　　郭明瑞：非常高興能夠參加這個(gè)會(huì)議，剛才就這兩個(gè)條文，我倒覺得你們談的很有必要。第185條到底是不是應(yīng)該規(guī)定？我有不同看法，我是覺得應(yīng)當(dāng)規(guī)定，只是規(guī)定的位置不對(duì)，它實(shí)際就是涉及到死者人格利益的保護(hù)，無非是特別強(qiáng)調(diào)一下英雄烈士，那是出于當(dāng)時(shí)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中出現(xiàn)的幾起事件，不要忘記后面還有一個(gè)“等”字，不是只有英雄和烈士。所以我覺得這個(gè)是死者利益保護(hù)，從這個(gè)概念出發(fā)，是不是還要限定近代英雄還是古代英雄，還是現(xiàn)代英雄，主要看行為人的行為是不是損害公共社會(huì)利益了，只要損害公共利益了，不管是侵害誰，都可以提起公益訴訟，因?yàn)閾p害公共利益，沒人保護(hù)，那就是公益訴訟。

　　另外，我在思考，《民法總則》跟《民法通則》到底是什么關(guān)系？有沖突時(shí)，總則有規(guī)定就適用總則，但是總則沒有規(guī)定時(shí)還要適用《民法通則》。最高人民法院關(guān)于訴訟時(shí)效有司法解釋，是不是合適？都要適用三年訴訟時(shí)效，最高人民法院解釋廢除了《民法通則》第136條，可不可以？《民法通則》規(guī)定一般訴訟時(shí)效兩年，現(xiàn)在我們《民法總則》規(guī)定一般訴訟時(shí)效三年?？墒恰睹穹ㄍ▌t》當(dāng)中規(guī)定的特別訴訟時(shí)效《民法總則》沒有規(guī)定，能不能說《民法總則》沒有規(guī)定就是要適用三年的一般時(shí)效？這個(gè)是值得考慮的，最高人民法院在這上面是不是太武斷了？特別訴訟時(shí)效和短期訴訟時(shí)效是不是都合適？是可以考慮的。再比如像租賃、保管等發(fā)生的糾紛，也適用三年訴訟時(shí)效嗎？我覺得一年更合適。我就想談這么一個(gè)問題，大家可以考慮下?！睹穹ㄍ▌t》還有效，還能適用，不能一個(gè)司法解釋把它有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定廢了。這個(gè)值得考慮。???

　　主持人（孫鵬）：郭老師提出了一個(gè)嚴(yán)肅的問題，最高人民法院關(guān)于訴訟時(shí)效的最新司法解釋是否合適？這個(gè)問題可以請(qǐng)曹守曄教授來解答一下。

　　曹守曄：謝謝主持人孫教授!我講四點(diǎn)個(gè)人意見。第一點(diǎn)，建議制定民法施行法。剛才郭教授講，既然民法通則還有效，民法通則第136條規(guī)定的一年特別訴訟時(shí)效法院怎么說不用就不用了？我認(rèn)為，這個(gè)問題的根本原因在于沒有民法施行法。如果立法機(jī)關(guān)制定民法總則的同時(shí)出臺(tái)民則總則施行法，那就不需要最高法院解釋一年特別時(shí)效適用問題了，但事實(shí)上沒有制定民則總則施行法。為正確適用民法總則關(guān)于訴訟時(shí)效制度的規(guī)定，妥善處理民法總則與民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效的銜接問題，2018年7月最高人民法院審判委員會(huì)第1744次會(huì)議通過了《最高人民法院關(guān)于適用訴訟時(shí)效制度若干問題的解釋》（法釋〔2018〕12號(hào) ）。這個(gè)司法解釋本質(zhì)上是民則總則施行法的內(nèi)容，目的在于統(tǒng)一對(duì)新舊訴訟時(shí)效制度的理解與認(rèn)識(shí)，確保民法總則正確實(shí)施。因此，我呼吁在編纂民法典的同時(shí)，把制定民法施行法列上立法議事日程。形式上可以單獨(dú)，也可以考慮包括總則和現(xiàn)在的各個(gè)分編，每一編都寫幾條施行法的內(nèi)容。這樣做至少有三個(gè)好處 ，一是權(quán)威性高， 二是可避免“武斷”解釋，避免立法缺位時(shí)法院越權(quán)的無奈，三是避免與未來民法典對(duì)應(yīng)的司法解釋過于繁多。

　　第二點(diǎn)，加強(qiáng)人格獨(dú)立性研究。人格具有人身依附性，也有相對(duì)獨(dú)立性。剛才熊教授談到“英雄”的法律界定，英雄也好，烈士也好，跟人格關(guān)系很密切。英雄人格本身既有英雄依附性，也有獨(dú)立性。按照民法原理，民事權(quán)利是有權(quán)利主體的。英雄烈士，人已經(jīng)沒有了，他這個(gè)權(quán)利怎么還存在呢？這是需要解釋清楚的。如果大家認(rèn)可人格這個(gè)概念，那么這個(gè)權(quán)利，一是有相對(duì)獨(dú)立性。民事主體可以許可他人使用姓名，名稱，肖像等，除了人格利益許可、個(gè)人信息許可以外的獨(dú)立性以外，人身不在了，精神還在，名譽(yù)還在，人格還在，與其名譽(yù)人格關(guān)系密切的親屬在。二是有輻射性。這個(gè)主體就不限于原來的這個(gè)人，黃繼光就不限于黃繼光了，狼牙山五壯士也不限于五壯士了，他的近親屬可以直接行使停止侵害、精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，也可以代位行使。近親屬行使這種人格不可侵犯的權(quán)利，它的法理基礎(chǔ)是什么？可否認(rèn)為就是人格或人格權(quán)的輻射性？近親屬因其輻射性可能遭受精神損害，這區(qū)別于一般的民事權(quán)利。三是公益性。譬如西安某公司制作的視頻篡改了《囚歌》內(nèi)容，褻瀆了葉挺烈士的大無畏革命精神，損害了葉挺烈士的名譽(yù)，不僅給葉挺烈士親屬造成精神痛苦，也傷害了社會(huì)公眾的民族和歷史感情，損害了社會(huì)公共利益。

　　第三點(diǎn)，加強(qiáng)私法自治研究。民法是私法，私法自治是民法基本原理。國家治理現(xiàn)代化，自治不能缺位；編纂民法典，自治自助不能缺席。民事權(quán)利不可侵犯，侵權(quán)必究，侵權(quán)必救。民法典編纂應(yīng)當(dāng)以習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想尤其是其中的民法重要論述為指導(dǎo)，貫徹落實(shí)黨的十九大報(bào)告關(guān)于自治、法治、德治相結(jié)合的精神，突出民法私法特色，保護(hù)人民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)，維護(hù)私權(quán)、保護(hù)產(chǎn)權(quán)，融合民法公權(quán)救濟(jì)與私權(quán)救濟(jì)各自優(yōu)勢(shì)。加強(qiáng)民法總則規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和見義勇為等法律制度實(shí)施的研究。沃耘教授的選題“民事正當(dāng)防衛(wèi)的理論反思與制度”很有意義。涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件，譬如山東的于歡案等，刑法學(xué)界很踴躍，我希望這些案件也能喚起民法學(xué)界關(guān)注，正當(dāng)防衛(wèi)也好，緊急避險(xiǎn)也好，還有曹艷春教授講的自愿救助，不要把這些當(dāng)成刑法學(xué)界可以壟斷研究的案件，民法學(xué)界也要關(guān)注。我們運(yùn)用民法分析這些案件，怎么樣通過完善民法救助制度，發(fā)揮民法學(xué)者聰明才智，引導(dǎo)社會(huì)積極向上、向善的方向發(fā)展。換句話說，在正當(dāng)防衛(wèi)刑民交叉或者不入罪時(shí)，損害賠償請(qǐng)求權(quán)可否成立？怎樣把民法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)制度激活？這些問題沒有超越民法學(xué)研究的范疇，還是值得研究的。

　　第四點(diǎn)，加強(qiáng)民事自救研究。民法是民事權(quán)利法，如何保護(hù)、救濟(jì)這些權(quán)利，這極其重要。民法分編（征求意見稿）建議增加民事自助行為制度，以便增加救濟(jì)方式的制度供給，提供民事權(quán)利保護(hù)新的選擇，同時(shí)規(guī)范自力救濟(jì)。黨的十八屆四中全會(huì)要求“健全公民權(quán)利救濟(jì)渠道和方式”。民法總則、民法通則、侵權(quán)責(zé)任法等實(shí)施中，其抑惡揚(yáng)善、除暴安良、匡正社會(huì)風(fēng)氣，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的功能不足，與目前民事救濟(jì)制度薄弱直接有關(guān)。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、見義勇為的正當(dāng)性積極性不彰，自助被取締壓抑，自助者不知行為界限在哪里，自助行為制度欠缺、理論實(shí)踐均誤解嚴(yán)重，人民法院有時(shí)想支持合理自助者卻苦于于法無據(jù)。民事自助行為制度，是民法國家公認(rèn)的相當(dāng)成熟的制度，完全應(yīng)該在民法典當(dāng)中吸收進(jìn)來。建立民法自助行為制度，一是落實(shí)憲法保護(hù)人身自由維護(hù)人格尊嚴(yán)等民事權(quán)利，二是體現(xiàn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，落實(shí)十九大報(bào)告，三是落實(shí)習(xí)近平民法重要論述，四是彌補(bǔ)公權(quán)力救濟(jì)力度、程序、時(shí)間等不足。民事自助行為制度，概括說可以歸納為：“民事主體為維護(hù)自身的合法權(quán)益，在情況緊急而且不能獲得國家機(jī)關(guān)及時(shí)保護(hù)時(shí)，可以在必要的范圍內(nèi)扣留侵權(quán)行為人和義務(wù)人的財(cái)物，或者限制侵權(quán)行為人和義務(wù)人的人身自由。前述行為超過必要限度的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。行為人實(shí)施前述行為后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)請(qǐng)求有關(guān)國家機(jī)關(guān)處理?！币部梢栽诿穹ǖ浞志?，比如在侵權(quán)責(zé)任編當(dāng)中規(guī)定什么是自助行為、自助的形式、范圍以及后續(xù)程序銜接等。

　　主持人（孫鵬）：非常感謝曹教授給我們帶來的若干思考。由于時(shí)間關(guān)系，我們?cè)俳o一個(gè)發(fā)言機(jī)會(huì)，時(shí)間不超過三分鐘。???

　　熊進(jìn)光：我回應(yīng)一下。就英雄烈士的界定，普通烈士跟著名烈士還是有區(qū)別的，一般非常著名的烈士才有可能是英雄，烈士為什么有的時(shí)候也被說成英雄，一是抽象意義，二是像人民英雄紀(jì)念碑所紀(jì)念的這樣，作為群體的時(shí)候也被稱為英雄。我的動(dòng)態(tài)體系論就是把英雄，活著的也包括在里面，以定義清楚。對(duì)于耿林教授提出的問題，后面那部分的界定，是為了回應(yīng)法律規(guī)定，因?yàn)槭撬勒叩娜烁窭?，所以進(jìn)行了限縮，包括他的榮譽(yù)，要限定為國家級(jí)的，就是這樣的思路。

　　主持人（孫鵬）：針對(duì)今天我主持的做報(bào)告的兩位，關(guān)于《民法總則》第184條“好人法”，我們現(xiàn)在規(guī)定好人完全免責(zé)，學(xué)界無論有什么看法，必須正視一個(gè)基本的現(xiàn)實(shí)，好人做好事的時(shí)候要避免犯錯(cuò)誤，那他就必須掌握施救的技能。而好人的技能從哪里來呢，我們國家和社會(huì)沒有提供掌握技能的機(jī)會(huì)，現(xiàn)在我們欠缺普及公眾緊急救助知識(shí)，如果我們廣泛普及了，那到時(shí)候?qū)萌藭?huì)提出更高的要求，但現(xiàn)在還不成熟。

　　關(guān)于第185條，有學(xué)者認(rèn)為這個(gè)規(guī)定是沒必要的，屬于死者人格利益的保護(hù)，我要表達(dá)不同觀點(diǎn)。這不應(yīng)當(dāng)是死者人格利益保護(hù)的話題，這是英雄烈士所凸顯出的對(duì)中華民族精神的保護(hù)，這是對(duì)公共利益的保護(hù)。我們孤立看待第185條也許沒有太大的價(jià)值，但是我們是否可以思考如下兩個(gè)問題：

　　第一，通過私法的手段保護(hù)這種具有公共利益性質(zhì)的社會(huì)評(píng)判應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充到什么程度，而英雄烈士屬于全國人民，屬于中華民族。當(dāng)英雄烈士被褻瀆的時(shí)候，是我們中華兒女受害，嚴(yán)格而言，特定的受害人是不存在的，這是一個(gè)抽象的群體，我們民法總則對(duì)這個(gè)抽象群體的感覺給予了關(guān)愛。然而現(xiàn)在也存在地域歧視的行為，被歧視地域的人民去提起訴訟，人民法院不受理，因?yàn)槭芎θ瞬惶囟?。在英雄烈士受到攻擊的時(shí)候，受害人也是不確定的，絕對(duì)不要說受害人是英雄烈士的近親屬，因?yàn)榻H屬主張權(quán)利不是根據(jù)第185條，而是根據(jù)死者人格利益保護(hù)的通常規(guī)定。

　　第二，司法能不能確定公共利益評(píng)判的一般框架？現(xiàn)在我們將英雄烈士所彰顯的中華民族精神這種公共利益通過司法途徑救濟(jì)，通過公益訴訟去救濟(jì)，難道中華民族的歷史瑰寶僅僅是英雄烈士創(chuàng)造的嗎？當(dāng)然是英雄烈士創(chuàng)造的，但不僅僅是英雄烈士創(chuàng)造的，有太多的人參與奉獻(xiàn)塑造中華文明。如果對(duì)英雄烈士創(chuàng)造的民族精神有人褻瀆，有人侮辱，傷害了民眾的情感，能不能將英烈保護(hù)上升到更高的層面，構(gòu)建一種通過司法保護(hù)帶有公共利益性質(zhì)評(píng)判的一般框架，我覺得如果能夠做到這樣，也許更好。

　　我們這個(gè)階段討論就結(jié)束了，謝謝大家！

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