第五分會場婚姻家庭婚姻繼承編及其他

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主持人：

　　劉志剛 河北大學(xué)政法學(xué)院教授

　　葉金強 南京大學(xué)法學(xué)院教授

與談人：

　　麻昌華 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授

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第一單元

　　報告人：（每人10分鐘）

　　楊震 黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授

　　《現(xiàn)代民法典中心的轉(zhuǎn)向》

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　　李明發(fā) 安徽大學(xué)法學(xué)院教授

　　《救援費用承擔(dān)研究》

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　　樸成姬 湖南大學(xué)法學(xué)院助理教授

　　《消費者權(quán)利性質(zhì)與保護路徑研究》

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　　王天雁 西北民族大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《民法典編纂中消費者私法的定位：理論基礎(chǔ)及立法模式》

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與談人發(fā)言 （每人5分鐘）

自由討論 （20分鐘）

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　　主持人（劉志剛）：各位同仁，各位老師，各位同學(xué)，大家上午好！今天由我和南京大學(xué)葉金強教授來主持第五分場的研討。先介紹一下我自己，我今天是臨陣受命，擔(dān)任主持人。我叫劉志剛，河北大學(xué)政法學(xué)院教授。河北大學(xué)在雄安新區(qū)，雄安新區(qū)也在保定市，歡迎大家到雄安來看一看。

　　接下來就開始我們今天的研討，我們兩位做了一個分工，我來主持上半場，由葉教授主持下半場。首先有請黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授楊震老師發(fā)表他的演講，他發(fā)言的題目是《現(xiàn)代民法典中心的轉(zhuǎn)向》。

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　　報告人：楊震（黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《現(xiàn)代民法典中心的轉(zhuǎn)向》

　　今天我報告的題目是《現(xiàn)代民法典中心的轉(zhuǎn)向》，主要涉及人格權(quán)法應(yīng)否獨立成編的問題。我認(rèn)為一部現(xiàn)代民法典不僅要體現(xiàn)時代特征，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)現(xiàn)代人類的文明程度。這種體現(xiàn)絕不能停留在對傳統(tǒng)民法典的修修補補、增增減減，更重要的是立法理念的更新和轉(zhuǎn)變，立法哲學(xué)理論的重新選擇。一部宏大的民法典，必須以特定時代的哲學(xué)思想作為理論基礎(chǔ)，從法理學(xué)的角度進(jìn)行頂層設(shè)計。民法典從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展，就是民法典以財產(chǎn)權(quán)為中心到以人格權(quán)為中心的轉(zhuǎn)向，從哲學(xué)角度來講就是一個以物為本到以人為本的根本變遷，這標(biāo)志著我們?nèi)祟愇拿鞒潭纫淮沃卮蟮娘w躍。

　　我個人認(rèn)為，以法國民法典、德國民法典為代表的傳統(tǒng)民法典，都是以財產(chǎn)權(quán)為中心的民法典，這一特征是由這些民法典所選擇的理論基礎(chǔ)所決定的，是由其產(chǎn)生時特定的時代背景所決定的。首先，從哲學(xué)基礎(chǔ)來看，1804年的法國民法典和1900年的德國民法典，都是建立在以物為本的基礎(chǔ)上的。因此把財產(chǎn)權(quán)作為民法典的中心，“重物輕人”，這是傳統(tǒng)民法典最大的特征。昨天無論是孟勤國教授還是夏吟蘭教授也都談到這一點，我們都有共同的認(rèn)識。因此，無論是在德國民法典，還是在法國民法典中，大量的條文都是有關(guān)財產(chǎn)制度的規(guī)定，而關(guān)于人格權(quán)方面的很少。其次，從時代背景來看，法國民法典、德國民法典產(chǎn)生的時代，正是歐洲工業(yè)革命中的飛躍發(fā)展階段。馬克思對這一階段歐洲工業(yè)革命生產(chǎn)力的發(fā)展有一個非常精確的描述，他講資產(chǎn)階級在它不到一百年的階級統(tǒng)治當(dāng)中所創(chuàng)造的生產(chǎn)力，比之前一切時代創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力的總和還要多。這種生產(chǎn)力的飛速發(fā)展，也導(dǎo)致了資產(chǎn)階級的自私與膨脹，使資本的惡性凌駕于人性之上。因此，馬克思非常精確地指出，資本來到世間，從頭到腳每個毛孔都滴著血和骯臟的東西。近代資產(chǎn)階級的誕生都是以掠奪財產(chǎn)和勞動力為前提的，正因為如此，我們考察一下世界近代史會發(fā)現(xiàn)一個奇特現(xiàn)象：1804年法國民法典出臺前后，拿破侖一共發(fā)動了60多場戰(zhàn)爭；1900年德國民法典出臺后，德國發(fā)動了兩次世界大戰(zhàn)；19世紀(jì)末日本制定民法典之后，日本發(fā)動了若干次侵略戰(zhàn)爭。這些戰(zhàn)爭都是以占有和掠奪財產(chǎn)為前提，以犧牲人的自由和生命為代價，為什么？就是剛才我講的，法國民法典、德國民法典產(chǎn)生的時代就是一個以物為本的時代，而不是以人為本的時代。那個時候，人格權(quán)、人的自由和尊嚴(yán)根本得不到重視和保障，沒有達(dá)到我們現(xiàn)在的文明程度?，F(xiàn)在大家都知道，通過聽廣播、看電視，如果一個記者被殺害了全世界都會關(guān)注，這就說明我們整個社會的文明程度已經(jīng)提高了。

　　當(dāng)今社會是一個什么時代？是以人為本的時代，這個時代的到來不是輕而易舉的，而是兩大要素所促成的。第一個就是兩次世界大戰(zhàn)的空前災(zāi)難促使人們進(jìn)行反思。恩格斯有句名言：沒有哪次巨大的歷史災(zāi)難不是以進(jìn)步作為補償?shù)?。對兩次世界大?zhàn)的反思促成了1945年6月26號聯(lián)合國憲章的誕生，聯(lián)合國憲章規(guī)定了人權(quán)保障，但是由于相關(guān)規(guī)定過于原則化，1948年12月10號，世界人權(quán)宣言應(yīng)運而生，得到全世界各國普遍贊同。以此為起點，二戰(zhàn)后，人類社會出現(xiàn)了以財產(chǎn)為中心向以人為中心的里程碑式的整體轉(zhuǎn)向，這就表明二戰(zhàn)以后人類社會文明程度大幅度提升，這是我講的第一個要素。第二個要素是馬克思主義“以人為本”的思想得到廣泛的傳播，并且被世界各國普遍地接受。有人說，馬克思主義是十九世紀(jì)四十年代產(chǎn)生的，怎么能在現(xiàn)在傳播呢？馬克思以人為本的思想集中體現(xiàn)在《馬克思1844年經(jīng)濟學(xué)哲學(xué)手稿》，這個手稿在1936年之前遺失了，沒有得到出版，二戰(zhàn)前才找到它。大家有時間可以看一看這個經(jīng)濟學(xué)哲學(xué)手稿。這些思想為我們現(xiàn)代一些哲學(xué)家比如說美國的羅爾斯所接受。當(dāng)今社會是以人為本的社會，以人為本，尊重人、關(guān)注人、愛護人是當(dāng)今社會的主旋律和時代特征，也是我們哲學(xué)思想的主流。我在幾次會議中都講，哲學(xué)發(fā)展存在三個階段，第一階段是神的哲學(xué)，第二階段是物的哲學(xué)，第三階段是人的哲學(xué)?，F(xiàn)在還有多少人研究物的哲學(xué)？都是研究人的哲學(xué)。也正是因為上述兩大因素，上世紀(jì)中葉，人類社會就出現(xiàn)了以財產(chǎn)為中心向以人為中心的整體轉(zhuǎn)向。這一轉(zhuǎn)向在法律領(lǐng)域的標(biāo)志就是公法上人權(quán)的興起，私法上人格權(quán)的興起。有時間大家也可以看一看荷蘭新民法典，看看日本一些著名學(xué)者談到的這些問題，都對人格權(quán)進(jìn)行了積極的回應(yīng)。我們國家的憲法和國家人權(quán)行動規(guī)劃也都對此做了積極的回應(yīng)。我們現(xiàn)在正在編纂的民法典也應(yīng)當(dāng)對這個時代的轉(zhuǎn)向做出積極的回應(yīng)。

　　最近幾年來，我們中國的民法學(xué)界與時俱進(jìn)，價值理念也悄然轉(zhuǎn)向。 “悄然”這兩個字非常恰當(dāng)，體現(xiàn)在哪些方面呢？第一個方面，體現(xiàn)在教科書中，十多年前我們的教科書是傳統(tǒng)民法典的觀點，民法是調(diào)整民事主體財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。最近的教材不約而同地都改為：民法是調(diào)整民事主體人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。人身關(guān)系在前，財產(chǎn)關(guān)系在后。第二個方面，在編纂《民法總則》的過程中，無論是專家建議稿，還是全國人大法工委拿出的草案，都把人身關(guān)系排在財產(chǎn)關(guān)系之前，這就表明人身關(guān)系優(yōu)先于財產(chǎn)關(guān)系，人身權(quán)優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)。

　　我認(rèn)為人格權(quán)的興起是二戰(zhàn)后民法典發(fā)生的根本變化，也是民法典從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的一個首要標(biāo)志。我們的民法典從傳統(tǒng)到現(xiàn)代發(fā)生最大的變化是什么？就是人格權(quán)的興起。因此，我認(rèn)為二十一世紀(jì)的民法典應(yīng)當(dāng)是以人格權(quán)為中心的民法典，而不應(yīng)該再是以財產(chǎn)權(quán)為中心的民法典。因此我們民法總則第五章，特別是第109條、110條對于人格權(quán)都做了詳細(xì)的規(guī)定。那么基于上述理由，我認(rèn)為傳統(tǒng)民法典的權(quán)利體系是以財產(chǎn)權(quán)為中心構(gòu)建的；現(xiàn)代民法典應(yīng)當(dāng)以人格權(quán)為中心來構(gòu)建權(quán)利體系，這是全國學(xué)者在今后應(yīng)該思考的問題。怎么構(gòu)建這個權(quán)利體系呢？這就要求在這次民法典的編纂當(dāng)中，人格權(quán)必須獨立成編。人格權(quán)不獨立成編，以人格權(quán)為中心的特征就不能明顯地體現(xiàn)出來。而且我建議在民法典各分編當(dāng)中，人格權(quán)編應(yīng)當(dāng)作為各分編的首編，為什么這么說？因為這和民法總則第二條相對應(yīng)，民法是調(diào)整民事主體人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。人身關(guān)系在前，財產(chǎn)關(guān)系在后。另外，這也是在向世人宣誓：在當(dāng)今以人為本的社會中，人的人格、生命、自由、尊嚴(yán)比財產(chǎn)更為重要。這同時也體現(xiàn)了社會主義核心價值觀。最后，我用兩句話結(jié)束我的發(fā)言，以財產(chǎn)權(quán)為中心還是以人格權(quán)為中心，是區(qū)分傳統(tǒng)民法典和現(xiàn)代民法典的重要標(biāo)志，也是中國作為一個大國能否引領(lǐng)世界民事立法的一個重要標(biāo)志。

　　以上就是我不成熟的觀點，謝謝各位！

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　　主持人（劉志剛）：謝謝楊老師，楊老師從一個全新的角度介紹了現(xiàn)代民法從以財產(chǎn)為中心到以人格為中心的歷史轉(zhuǎn)向，我想這是一個大的歷史跨越，給我們的啟示很多。接下來發(fā)言的是安徽大學(xué)法學(xué)院李明發(fā)教授，他發(fā)言的題目是：救援費用承擔(dān)研究。接下來有請安徽大學(xué)法學(xué)院李明發(fā)教授。

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　　報告人：李明發(fā)（安徽大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《救援費用承擔(dān)研究》

　　各位同仁，大家上午好！我最初在寫這個題目的時候，本來在救援前面有一個限定詞是：探尋。寫這個問題的背景是，今年4月份，安徽省黃山風(fēng)景區(qū)管委會討論通過了一個《有償救援實施辦法》，自今年7月份起該辦法已經(jīng)開始實施。也就是說，7月1號以后，驢友再到黃山?jīng)]有開放的地區(qū)旅游，如果遇到險情了需要救援，那么這個救援不再是無償?shù)?。這個地方性規(guī)定在全國可能是首例，后來全國很多地方都在仿效，比如說四川甘孜州也實行有償救援。這就存在一些問題，對于游客生命安全的保障我們有一些規(guī)定，比如說旅游法、侵權(quán)責(zé)任法都有規(guī)定。對于驢友在所謂的沒有開發(fā)開放的風(fēng)景區(qū)遇險了，我們?nèi)匀灰仍?，但這個救援費用應(yīng)不應(yīng)該由個人負(fù)擔(dān)？這就引發(fā)了我的思考。民法典分編草案在人格權(quán)當(dāng)中有一條規(guī)定，就是第786條規(guī)定：負(fù)有法定救助義務(wù)的人員依法救助。這個規(guī)定的本意應(yīng)該是救援是無償?shù)?，被救助人可能不用承?dān)費用。但是即使有這條規(guī)定可能也不能解決我前面所講的問題，所以我在暑假的時候?qū)懥诉@樣一個題目，相當(dāng)于論文的初稿。

　　我主要談三個方面的問題。

　　第一是價值衡量。黃山風(fēng)景區(qū)管委會發(fā)出這個消息之后，社會中出現(xiàn)了兩種截然相反的觀點。有的人說生命至上，救助不能要錢，難道驢友沒有錢的話，管委會就不救了？那么管委會把驢友的生命權(quán)放在什么位置？這里邊涉及兩個問題。其一，對驢友的救援是否應(yīng)該區(qū)別于對正常游客的救助？很多法律對救助游客有規(guī)定，雖然對于驢友我們也應(yīng)當(dāng)救助，但是現(xiàn)有的很多法律規(guī)定不能適用于救助驢友的情形，比如說旅游景區(qū)的安全保障義務(wù)對它不適用。所以應(yīng)當(dāng)區(qū)分驢友跟通常所講的和旅游經(jīng)營者有合同關(guān)系的游客。對于與旅游經(jīng)營者形成合同關(guān)系的旅游者在景區(qū)旅游遇險需要救助的情形，我國還建立了其他救助費用分擔(dān)機制，主要有質(zhì)量保證金制度和責(zé)任保險制度。與上述旅游經(jīng)營者對旅游者的救助相比，對驢友的探險救援具有以下特點：一是救援難度大。驢友進(jìn)入的是未開發(fā)、未開放區(qū)域，氣候環(huán)境惡劣，道路不暢，通訊信號容易中斷，遇險地點難以確定，救援難度明顯增加。二是救援成本高。救援難度加大意味著救援成本的增加。三是救援費用分擔(dān)難以確定。另外，探險救援包括政府救援和有償救援，這兩者的關(guān)系怎么處理？政府對驢友有救援職責(zé)，而且政府的救援原則上應(yīng)當(dāng)是無償?shù)?，但并非所有的政府救助都是無償?shù)模痣U情發(fā)生的人是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任？我認(rèn)為政府的救援也應(yīng)當(dāng)區(qū)分遇險人是正常游客還是驢友。因為驢友進(jìn)入的是沒有開發(fā)開放的區(qū)域，到這種地方探險存在很大的風(fēng)險，救援的難度也特別大。首先，定位比較困難。其次，有的時候即便找到了遇險人所在的位置，想有效將其救起也很困難，有的時候甚至要動用直升機。所以，相應(yīng)地，救援成本也特別高。因此，我個人認(rèn)為驢友救援中國家也應(yīng)當(dāng)有救助，但是它跟有償救助不矛盾，國家在這方面的財政經(jīng)費有限，由驢友承擔(dān)相應(yīng)的救援費用具有正當(dāng)性和必要性。

　　第二，探險救援費用負(fù)擔(dān)的法律規(guī)范。一方面，現(xiàn)在我國《旅游法》當(dāng)中有規(guī)定，但是旅游法規(guī)定得比較原則。我個人認(rèn)為對有償救援進(jìn)行法律規(guī)范首先需要明確救援費用的性質(zhì)。我個人認(rèn)為這不是行政事業(yè)收費，我主張用民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理救援費用的負(fù)擔(dān)問題。在驢友遇險救援中，對救援費用的承擔(dān)，適用無因管理之債可能是一條處理思路。我認(rèn)為，對于公民自發(fā)組織的救助行為，適用無因管理之債處理救助費用的負(fù)擔(dān)是合適的。但景區(qū)救援機構(gòu)對遇險驢友的救援兼有政府救援和有償救援雙重屬性，其費用承擔(dān)不宜簡單按照無因管理之債處理。另一方面，探險有償救援的法律范式是什么？因為驢友探險相對于通常所講的旅游畢竟屬于小眾，所以上升到國家法律層面還有一定難度，也未必有必要，所以更多應(yīng)該通過地方性法規(guī)或者規(guī)章來加以規(guī)范。事實上,在黃山風(fēng)景區(qū)《有償救援辦法》實施之前，有些省級政府規(guī)章和省級地方人大制定的地方性法規(guī)對救援相關(guān)事項加以規(guī)定，但目前還難以上升到法律層面。

　　第三，探險收費如何進(jìn)行制度設(shè)計？這里邊涉及到幾個具體問題。其一是收費的方式,黃山風(fēng)景區(qū)本著人的生命健康至上原則，所以是先救援再收費，采用的是事后求償?shù)姆绞健＿@個思路顯然是對的。其二是費用范圍確定問題，如果你可以求償，那哪些費用可以求償，不應(yīng)當(dāng)讓被救助者承擔(dān)所有費用比如說有些救援費用來自于地方財政的撥款，這一塊應(yīng)該剔除掉。有些不是你自身能力所能負(fù)擔(dān)的，比如說要租用別人的直升機等等，這一塊肯定要由被救人負(fù)擔(dān)，這個我在論文當(dāng)中具體寫了，我就不再詳細(xì)談這個問題。其三是在有償救援實施之后，但是難免有被救者負(fù)擔(dān)不了相關(guān)費用的問題，這時候有必要構(gòu)建多元化的救助機制。比如說，除了被救人個人承擔(dān)之外，保險也是一種重要的風(fēng)險分擔(dān)方式。還可以有其它救援方式，比如說公益性救援。大家可能知道南京救援隊是公益性救援，它的救援經(jīng)費盡管不是國家撥款，大量是自己籌集的，但是這個救助是不收費的。如果不構(gòu)建多元化救助機制，即使事后追償，當(dāng)被救助人面對巨額的救援負(fù)擔(dān)時，他實際上可能也承擔(dān)不了。所以有必要設(shè)立一個多元化的救助機制或者救助途徑，這樣能夠確保這項事業(yè)長久、持續(xù)地發(fā)展下去。

　　提出這個問題跟大家探討，不一定準(zhǔn)確，謝謝大家！

　　主持人（劉志剛）：李老師的這個話題也是以人為本的話題，中國傳統(tǒng)是一方有難、八方支援。人遭遇了危難以后，不管采取什么方式、通過什么機構(gòu)、運用什么模式，都應(yīng)該予以救助。所以在民法上如何處理這個問題，李老師給大家提供了一個研究的方向。下面請湖南大學(xué)法學(xué)院樸成姬老師，她發(fā)言的題目是“消費權(quán)利性質(zhì)與保護路徑研究”。

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　　報告人：樸成姬（湖南大學(xué)法學(xué)院助理教授）

　　論文題目：《消費者權(quán)利性質(zhì)與保護路徑研究》

　　謝謝各位老師！我今天所要匯報的主題是《消費者權(quán)利性質(zhì)與保護路徑研究》。目前隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，消費者權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象越來越普遍，消費者保護問題逐漸成為了法學(xué)領(lǐng)域的重要課題。但是在民法總則出臺之前，消費者權(quán)益保護法到底是什么性質(zhì)的法律？屬于民法還是經(jīng)濟法，一直都是存在爭議的。但是現(xiàn)在，我們民法總則已經(jīng)納入了消費者這個概念，所以也表明了立場，進(jìn)而協(xié)調(diào)了民法與消費者法之間一直以來存在的復(fù)雜關(guān)系。在這樣一個背景之下，因為民法典分則還在起草過程當(dāng)中，所以在這篇文章中，我從理論方面再進(jìn)一步闡述消費者權(quán)益應(yīng)當(dāng)在民法典中有所反映，尤其是在民法典分編，合同編和侵權(quán)責(zé)任編當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)對消費者權(quán)利保護的相關(guān)制度進(jìn)行進(jìn)一步完善。

　　這一篇文章先探討了民法典體例的選擇，我們國家現(xiàn)在選擇的體例是在民法總則這樣的一般法之外，再設(shè)定有關(guān)消費者保護單行法的模式，也探討了世界各國有關(guān)消費者保護一般法與特別法的組合模式，哪種最好，哪種最有利于消費者權(quán)益的保護。雖然全面制定一部消費者法典是最好的模式，但是對于我們國家來說，目前看來應(yīng)該采取在消費者保護一般法以外，再另設(shè)一些消費者保護特別法的模式。在這樣的模式之下，雖然消費者的地位進(jìn)一步得到確認(rèn)，但是這樣的模式可能產(chǎn)生基本法與特別法銜接不當(dāng)或者相互推諉最終出現(xiàn)法律漏洞的可能性。所以基于這樣的問題，我對如何進(jìn)一步完善消費者領(lǐng)域的一些具體的問題做出了一些探討。比如說消費領(lǐng)域的合意問題，雖然消費合同也是合同的一種，但是畢竟消費者的特殊地位導(dǎo)致消費合同不同于一般合同，所以在合意問題上可能要做出一些特別的規(guī)定。還有消費者判斷能力欠缺，一般判斷能力欠缺都是與合同意思表示不真實相聯(lián)系的，比如說虛偽表示以及錯誤，就這些問題在我國現(xiàn)行法層面是怎樣規(guī)定的我也進(jìn)行了相應(yīng)探討。然后借鑒一些其它國家比較完善的規(guī)定，我在民法典分則就相關(guān)問題應(yīng)該如何規(guī)定做出了一些比較研究。除了合意問題還有格式條款的問題，我也進(jìn)一步探討了《電子商務(wù)法》的有關(guān)規(guī)定。但需要說明的是，在我這一篇論文完成的時候，《電子商務(wù)法》還沒有通過。現(xiàn)在，我們國家的《電子商務(wù)法》在今年8月31日已經(jīng)通過了，并在2019年1月1日開始實行。但由于我是在草案第三稿的時候?qū)懙倪@篇文章，現(xiàn)在的條文內(nèi)容都沒有什么變化，但是條文的順序有些變化，于此說明一下。

　　最后我在對消費者問題進(jìn)行一系列具體研究的基礎(chǔ)之上，提出如何在民法典編纂之際，加強消費者保護的幾點建議。我認(rèn)為在接下來的民法典分編編纂中，能夠配置消費者保護規(guī)定的主要就是合同編和侵權(quán)責(zé)任編，所以對這兩編提出了一些建議。

　　第一個建議就是希望合同編增加規(guī)定消費合同，當(dāng)然從目前趨勢來看應(yīng)該不會規(guī)定。但是在民法典各分編還沒有最終出臺之前，作為一名研究者我還是想呼吁一下。在論文中，我也論述了為什么要把消費合同納入到有名合同的范圍之內(nèi)，因為消費合同構(gòu)成了一個消費合同群。有的國家甚至出臺了規(guī)制消費合同的法律，比如說日本有一個專門的消費者合同法，可見消費合同是有必要重點去研究或者重點去規(guī)制的。但是合同編的有名合同沒有納入消費合同，然而不論從消費合同的規(guī)模還是從消費合同的影響力來看，都有足夠理由將消費合同納入到有名合同的范疇之內(nèi)。

　　第二個建議是希望能夠在侵權(quán)責(zé)任編中增設(shè)消費侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定，消費者的特殊身份導(dǎo)致消費者受到侵害的方式、救濟模式可能和一般的民事主體是有差別的，所以希望能夠在侵權(quán)責(zé)任編當(dāng)中，針對消費者權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象進(jìn)一步做出具體規(guī)定。在消費者權(quán)益保護法當(dāng)中，有一個懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。但是在侵權(quán)責(zé)任編當(dāng)中，并沒有懲罰性規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容。我希望能夠在侵權(quán)責(zé)任編當(dāng)中，對懲罰性賠償這種例外情形做出提示性規(guī)定，也就是在民法一般法當(dāng)中提示懲罰性賠償規(guī)定的存在，這樣可以對懲罰性規(guī)定的合理性、合法性進(jìn)一步提出理論支持。

　　第三個建議是在侵權(quán)責(zé)任編中，對特殊類型的消費者做出特別的規(guī)定，比如說之前一直存在爭議的一個問題就是金融消費者算不算消費者，還有金融消費者以外的現(xiàn)在各種領(lǐng)域的消費者屬不屬于民法總則規(guī)定的消費者，希望未來的各分編能夠回應(yīng)這些問題。

　　最后就是希望我們國家能夠制定出一部考慮消費者地位的人文主義民法典。這是我對這個問題的闡述，謝謝大家的聆聽！

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　　主持人（劉志剛）：謝謝樸老師，目前來看，民法典各分編草案中反映消費者權(quán)益的條款確實太少。消費者保護問題是一個綜合性的問題，涉及行政法、民法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法等諸多法律規(guī)范。我們?nèi)巳硕际窍M者，消費者保護問題的涉及面非常大，所以這確實是一個值得研究問題。下面請西北民族大學(xué)法學(xué)院副教授王天雁老師，發(fā)言的題目是“民法典編纂中消費者私法的定位：理論基礎(chǔ)及立法模式”,大家歡迎！

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　　報告人：王天雁（西北民族大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《民法典編纂中消費者私法的定位：理論基礎(chǔ)及立法模式》? ??

　　謝謝劉老師，也謝謝會務(wù)組安排我在這里繼續(xù)探索關(guān)于消費者私法的問題。民法典編纂中消費者法到底如何去安排或者如何去定位呢？從總體上來看，現(xiàn)行的民法典應(yīng)當(dāng)說只有一個轉(zhuǎn)介性條文，即需要援引消費者權(quán)益保護法。民法典當(dāng)中基本上沒有涉及到消費者保護的專門條文，而從國外民法典的修訂來看，在德國、日本以及歐洲的民法草案學(xué)者建議稿當(dāng)中，都納入了有關(guān)消費者的一些保護規(guī)則。即使這種現(xiàn)象不能說是一種趨勢，也是民法典編纂過程當(dāng)中的一種價值取向。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為這僅僅是立法技術(shù)問題，但我覺得這涉及到對民法典的價值功能認(rèn)識。所以我認(rèn)為民法典應(yīng)當(dāng)將消費者私法納入到其中。接下來，我分如下幾個方面去探討：

　　第一，是否存在消費者私法，因為總體上我認(rèn)為消法是一個綜合性的法律。其中有公法性的規(guī)范，也有私法性的規(guī)范，所以我們把消費者私法實際上定位為公法和私法的交融產(chǎn)物。而且它的產(chǎn)生是對整個法律部門的重新劃分，或者說是一個垂直切割和水平切割的結(jié)果。這個劃分的方法實際上是參考了蘇永欽教授在2010年發(fā)表的一篇論文，蘇教授在這篇論文中提到整個法律部門可以從功能領(lǐng)域進(jìn)行垂直切割，比如說消費者保護法、擔(dān)保法等等，從水平方向則可以切割為公法和私法。這樣一來，消費者私法在交叉領(lǐng)域就產(chǎn)生了。另外，日本學(xué)者在1998年的時候就已經(jīng)寫出了專門的關(guān)于消費者私法的論著，他們也采用用“消費者私法”這種表述。所以我認(rèn)為，綜合國內(nèi)外的研究，消費者私法是存在的，這是一個前提性問題。???

　　第二，我想談一談為什么在民法典當(dāng)中要把消費者私法納入進(jìn)來。首先,我認(rèn)為消費者私法在現(xiàn)代中國具有經(jīng)濟和社會基礎(chǔ)?？傮w上來看，我們現(xiàn)在都有一種觀念，就是我們的社會已經(jīng)發(fā)展到了消費社會的階段，而且從各方面來看，中國也進(jìn)入了消費、投資共同驅(qū)動的社會。我們現(xiàn)在都講加快內(nèi)需，如果內(nèi)需不振，經(jīng)濟如何發(fā)展呢？所以要把內(nèi)需提振上去。實際上從整個社會來看，我們現(xiàn)在看到的是人人都是消費者的時代。那么民法是不是也應(yīng)該特別關(guān)注消費者群體。我們現(xiàn)在也談到市場經(jīng)濟，我們認(rèn)為消費者就屬于市場經(jīng)濟中非常重要的組成部分。如果我們在法律當(dāng)中沒有消費者保護規(guī)則，實際上我們面臨著市場規(guī)則缺失的問題，這是一個理由。第二個理由就是為什么要在民法典當(dāng)中納入消費者這么一個因素呢？我認(rèn)為在現(xiàn)代民法中，民事主體互相平等的假設(shè)已經(jīng)不存在了。以前我們認(rèn)為民法假設(shè)在這個社會當(dāng)中人人都是平等的。但是現(xiàn)在，實際上每個人都處在一種身份枷鎖中，是具體的而不是抽象的。消費者與經(jīng)營者處于不對等的關(guān)系當(dāng)中，相對于經(jīng)營者，消費者是一個弱勢群體。民法的一般性規(guī)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足為消費者提供保護。因此，民法應(yīng)當(dāng)為消費者保護提供一些基礎(chǔ)性規(guī)則，或者說現(xiàn)代民法對人的理解應(yīng)當(dāng)從無差別、抽象的人轉(zhuǎn)向存在個體差異而需要個性化保護的人。當(dāng)然個性化保護也不是針對每一個人設(shè)定一套規(guī)則，而是在對人進(jìn)行類型化的基礎(chǔ)之上，按照不同類型分別制定一些保護規(guī)則，其中最重要的就是保護消費者、勞動者等社會弱勢群體的類型化的規(guī)則，這是第二個理由。

　　第三，納入民法典的障礙在哪里，以及如何克服這些障礙？我認(rèn)為從根本上來講，障礙一方面體現(xiàn)在我們現(xiàn)在制定民法典仍然遵循傳統(tǒng)的思路。傳統(tǒng)民法假設(shè)所有民事主體在地位上、經(jīng)濟上都是平等的人，而且是理性的人，并在這個假設(shè)的前提下去制定規(guī)則。但事實上，社會當(dāng)中存在很多非理性的人，弱勢的人，比如消費者。所以我們可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)民法對民事主體的假設(shè)和社會現(xiàn)實是相悖的。我覺得這可能是理念層次的障礙。其次，目前我們經(jīng)常談體系化的問題，有很多學(xué)者認(rèn)為，不能將消費者法納入民法典的因為是體系障礙。如果我們把消費者法納入到民法典當(dāng)中，會帶來一種體系效應(yīng)的沖突。因為消費者法的規(guī)則跟傳統(tǒng)民法典規(guī)則不相吻合。第三個理由是，消費者法可能需要不斷更新，如果將之納入民法典，可能會削弱民法典的穩(wěn)定性。以上就是消費者法不能納入民法典的理由。但是我認(rèn)為這幾條理由都是可以克服的。首先我們講民法典理念，其實沒有必要更改，平等也可以理解為實質(zhì)平等，把消費者法納入民法典當(dāng)中，并沒有背離平等的觀念。另外，自由觀念實際上也沒有發(fā)生本質(zhì)的變化，在民法典為消費者保護提供規(guī)則，有利于實現(xiàn)消費者實質(zhì)意義上的自由。所以在民法觀念上不存在障礙。其次，關(guān)于所謂的體系和穩(wěn)定性的問題，我認(rèn)為我們現(xiàn)在制定民法典也沒有遵循根本判斷的體系，所以體系不構(gòu)成創(chuàng)新的障礙，而且納入消法的規(guī)則并不是說完全納入，而是把一些已經(jīng)成熟的、穩(wěn)定的規(guī)則納入到民法典當(dāng)中去。比如說完全可以納入有關(guān)格式條款、分期付款買賣、懲罰性賠償?shù)囊恍┮?guī)則。我想在這些方面應(yīng)當(dāng)是有些共識的。

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　　主持人（劉志剛）：謝謝王老師，消費者在私法上能不能突破一般性主體的定位，體現(xiàn)為一個特殊主體，還有待大家討論。

　　以上是各位的發(fā)言，下一個環(huán)節(jié)是與談人評論，首先有請中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院麻昌華教授！

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與談人：

　　麻昌華（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授）

　　謝謝大家！我非常贊同昨天在另外一個組的時候有一個教授說的一句話：“所謂的與談人也不能夠點評，只能是談?wù)剛€人學(xué)習(xí)的心得或者想法?！彼?，特別是楊老師坐在這里，他的發(fā)言，我是沒有資格點評的。但還是按照會議的要求談一點感想，今天這一節(jié)四個報告人他們所說的問題，實際上可以都可以歸結(jié)為跟侵權(quán)責(zé)任法、人格權(quán)法有關(guān)的問題。楊老師主要談人格權(quán)獨立成編的問題。關(guān)于這個問題，就像昨天孟教授所說得那樣，獨立與否已經(jīng)用不著討論了。但是對楊老師的這個文章，我的感受特別深，他就是從哲學(xué)角度來探討或者來闡釋人格權(quán)獨立成編的基礎(chǔ)。在前一段的爭論當(dāng)中好像就沒有從這種基礎(chǔ)性的角度來切入的。但是對于楊老師剛才說到的有關(guān)觀念轉(zhuǎn)變的觀點，我非常贊同，也受益不少。您說從近代民法到現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變是從以財產(chǎn)權(quán)為中心到以人格權(quán)為中心，實際上是以人為中心的轉(zhuǎn)變。我們的民法總則已經(jīng)把原來民法通則規(guī)定的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的順序顛倒了。您說要把人格權(quán)編放在民法典分編的前面。我不知道大家注意到?jīng)]有，人格權(quán)按照傳統(tǒng)教材還包括身份權(quán)。我在聽了楊老師的觀點以后，突然想到一個問題，我們的繼承法、婚姻法是根據(jù)人格權(quán)還是根據(jù)身份權(quán)來編。這個問題也很重要。原來楊老師有一個判斷，他說現(xiàn)代民法的人身權(quán)實際上就是人格權(quán)。另外一個趨勢是樸老師和王天雁老師談到的消費者的問題。現(xiàn)代民法是以財產(chǎn)為中心，同時以個人為中心，現(xiàn)在轉(zhuǎn)化到以人格為中心的時候，也轉(zhuǎn)化到個人到社會。個人到社會就是說有沒有“從契約到身份”這么一個變化的過程？比如說現(xiàn)代民法你再怎么樣都要注重一個身份。你是不是消費者，是消費者我就用消法解決，不是消費者，像“王海打假”現(xiàn)象就不能用消法去解決。所以也有另外一個趨勢，就是說從平等到身份的這么一種轉(zhuǎn)化，這一點在我們的民法典制定中也不可忽視，換句話說還不能夠完全按照人身權(quán)就是人格權(quán)來定性。

　　關(guān)于李明發(fā)教授討論的這個問題，我覺得也非常有意思。但是就像李教授所說到的這個問題，如果遇險者沒有經(jīng)濟能力了，那么是否應(yīng)予以救助？這個問題到底是一個民法的問題，還是一個其它法的問題，或者說民法能不能夠解決探險救助費用的問題確實值得思考。另外，兩位學(xué)者都談到消費者保護問題、消費者權(quán)利的性質(zhì)問題。在樸成姬老師關(guān)于消費者保護的發(fā)言中，我印象比較深的是兩個建議，一個是建議把消費合同增加到合同法當(dāng)中，我認(rèn)為這個好像有點不可能。因為消費合同跟其它合同到底有什么區(qū)別？我們到商店去買一瓶水的時候與商家之間訂立了一個消費合同，這種合同已經(jīng)在合同法規(guī)定清楚了。那么它還需要合同法來特殊規(guī)定嗎？我覺得沒必要，也不可能。當(dāng)然這僅僅只是我個人的想法。至于在侵權(quán)責(zé)任法中對消費者保護進(jìn)行規(guī)定，這個我覺得還是有可能的。因為對于消費者權(quán)利的特殊保護，通過侵權(quán)責(zé)任法規(guī)則來進(jìn)行可能就更為方便一些。

　　謝謝大家，我的意見不一定成熟。

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　　主持人（劉志剛）：謝謝麻老師，全國人大法工委楊明侖主任來到我們組了，請他就民法典的問題談一談。??

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　　楊明侖（全國人大法工委）：

　　我主要是負(fù)責(zé)婚姻家庭這一塊，其它的我接觸也不多。但是對于民法典的結(jié)構(gòu)，關(guān)于人格權(quán)是否應(yīng)該納入民法典的問題，我覺得楊震老師講得非常好。楊老師說得非常系統(tǒng)，是從哲學(xué)的高度來說這個問題。從古代法到現(xiàn)代法的運動是“從身份到契約”的運動，現(xiàn)在又講“從契約到身份”了，我覺得的確是對的，現(xiàn)在的立法價值取向就是保護人權(quán)，保護人格權(quán)，保護身份權(quán)，我覺得這真是一個趨勢，也是現(xiàn)代法律里逐步完善、修改的地方，并且可能也是發(fā)展最多的地方。因為在古羅馬法之后，關(guān)于財產(chǎn)方面的法律已經(jīng)發(fā)展得非常完善了。當(dāng)然隨著社會的進(jìn)步，在財產(chǎn)關(guān)系方面也有很大的發(fā)展，但是近現(xiàn)代民法的發(fā)展突出了人格權(quán)。雖然那些民法典還沒有發(fā)生多大的變化，但是在不斷地修改當(dāng)中，有很多內(nèi)容是關(guān)于人格權(quán)方面的，就是沿著特別注重保護人、保護消費者的趨勢在發(fā)展。

　　所以這一次民法典當(dāng)中納入人格權(quán)編也不奇怪，但是從工作的角度來考慮，存在兩方面意見。有說納入的意見，還有說不納入的意見，我們了解了納入的意見，也了解了不納入的意見。大家聽一聽就可以知道，這兩種意見都有它合理的地方，也都有它缺陷的地方。在立法的時候要兩利相權(quán)取其大，實際上這個事本身倒不是說我一定要保護人格權(quán)，也不是說我不保護人格權(quán)，實際上它是一個技術(shù)問題?，F(xiàn)在我們努力在做的事情就是怎么樣把人格權(quán)編的條文起草得更好，這個我是希望無論是同意成編的，或者說不同意成編的也好，兩方面的專家都要積極想辦法，怎么樣把我們這個條文寫得更加完善，我個人認(rèn)為納入是有必要的，技術(shù)上的問題是次要的。我覺得要考慮大的方面，所以我同意楊震老師的意見?，F(xiàn)在這個法還沒有最后通過，人大代表可以提意見，常務(wù)委員可以提意見。但是現(xiàn)在從工作層面來講，我們一直努力把這個條文起草得更好，你可能不同意人格權(quán)入編，但是我也希望你能為怎么樣使人格權(quán)編編得更好提出意見建議。

　　消費者保護的事情，我覺得像合同法、物權(quán)法都有相應(yīng)規(guī)定，特別是合同法，到處都是保護消費者的條款。我覺得這里邊要分出來確實很難，因為合同法講究的是平等，對你也好，對我也好，我是一個去買東西的也好，我是商家也好。另外還有產(chǎn)品質(zhì)量法，保護消費者不止一個消費者權(quán)益保護法，但是消費者權(quán)益法算是民事特別法，它里邊有一些規(guī)定可能不適宜放在民法里邊規(guī)定，比如說它有很多行政方面的管理規(guī)定。就是說這里邊的條文和其他法律規(guī)范是有重合的，比如說關(guān)于格式條款的規(guī)定都可能重合，還有可能和產(chǎn)品質(zhì)量法重合。它作為一個民事特別法應(yīng)當(dāng)規(guī)定一些東西，但是民法典里邊應(yīng)該規(guī)定的肯定得要規(guī)定，有一些不可能完全被民法典吸收的特殊規(guī)定，就需要在消費者權(quán)益保護法中進(jìn)行規(guī)定。至于消費合同能否成為有名合同，我也覺得不可能。因為現(xiàn)在消費合同太多了，這里邊會涉及到很多很多的東西，我覺得這個很難寫。消費者合同法實際上就是一個消費者權(quán)益保護法，所以我覺得規(guī)定消費合同的可能性不是特別大。

　　救援費用負(fù)擔(dān)的問題，剛才我跟李明發(fā)老師探討了一下?！耙婪皶r救助”，就這么一條，不可能寫多。國家的法律也好，行政法規(guī)也好，地方法規(guī)也好，或者是地方性規(guī)范文件，都可能會規(guī)定這個東西。有些情況要救援，救援以后我還得給你錢，有些情況是你被救援了之后要掏錢。有各種各樣復(fù)雜的情況，不可能在這里寫，只能寫救助，即發(fā)生事故了肯定得依法救助。

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　　主持人（劉志剛）：謝謝楊主任。接下來還有一個自由發(fā)言時間。

　　樸成姬：我想問一個問題，您剛才說買賣合同基本都是消費合同，但是比如說有企業(yè)和企業(yè)之間的買賣，那就和消費者和經(jīng)營者之間的買賣是不一樣的。服務(wù)合同也是一樣的，也是要看主體的。所以消費合同和一般買賣合同、服務(wù)合同還是有一些區(qū)別的，比如說消費者權(quán)益保護法當(dāng)中，消費者包不包括企業(yè)法人？

　　楊明侖：不包括。

　　樸成姬：我之所以考慮設(shè)立一個專門的消費合同，就是覺得它和一般的買賣合同、服務(wù)合同有區(qū)別，因為主體不同。

　　楊明侖：是，但是單獨設(shè)立消費合同是不一樣的。因為他是消費者，所以還有一個消費者權(quán)益保護法。在買賣合同里邊區(qū)分誰是消費者，誰是非消費者，我覺得比較難。

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　　主持人（劉志剛）：這一階段到此為止，謝謝大家！

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　　【以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)各位發(fā)言人審閱】