□ 特稿

中國法院院長角色的實證研究?????????????????????????????????????????????????左衛(wèi)民

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□ 本期聚焦：司法程序與相關(guān)人員言論規(guī)制

論法官的慎言義務(wù)????????????????????????????????????????????????????????????????????????孫笑俠

論刑事司法中律師庭外言論的規(guī)制????????????????????????????????????????陳　實

論轉(zhuǎn)型社會的媒體與刑事審判????????????????????????????????????????????????封安波

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□ 學術(shù)專論

論法律視域下社會公權(quán)力的內(nèi)涵、構(gòu)成及價值???????????????? 徐　靖

全球化時代比較法的優(yōu)勢與缺陷????????????????????????????????????????????魯　楠

裁量收縮理論的構(gòu)造與邊界?????????????????????????????????????????????????????王天華

政府信息公開與國家秘密保護????????????????????????????????????????????????鄭春燕

論債法中本土化概念對統(tǒng)一的債法救濟體系之影響??????李永軍

經(jīng)濟法的私人實施與社會實施?????????????????????????????????????? 趙紅梅

消費者群體性損害賠償訴訟的類型化分析?????????????????????熊躍敏

必要共同訴訟類型化及其理論基礎(chǔ)??????????????????????????????? 張永泉

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□ 立法與司法研究

中國民事訴訟不宜實行非法證據(jù)排除規(guī)則???????????????????? 張立平

偵查監(jiān)督制度的中國模式及其改革????????????????????????????? ??劉計劃

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□ 案例研究

肖像權(quán)保護中的利益平衡?????????????????????????????????????????????? 張　紅

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□ 爭鳴

合憲性解釋及其理論檢討?????????????????????????????????????????????? 黃　卉

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□ 中國法學紀事???????????????????????????????????????????????????????????? 李　游

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□ 特稿

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　　中國法院院長角色的實證研究

　　左衛(wèi)民

　　內(nèi)容提要：實證研究發(fā)現(xiàn)：在當代中國司法實踐中，法院院長具有多元角色。總體上看，法院院長首先扮演著管理家與政治家角色，法律家角色則處于相對次要地位，大致形成“管理家→政治家→法律家”這樣一種角色體系。當然，不同級別法院院長的角色扮演會有所差異，一般說來，級別越高的法院（中院、高院）可能更為看重管理家與政治家角色。形成這一格局的主要原因在于法院在既定政治架構(gòu)中的地位、法院組織規(guī)模的迅速擴張和中國式法院管理模式等。無論是中國法院院長角色的實際扮演順序，還是形成這種順序的內(nèi)在原因，都體現(xiàn)出中國司法相比于西方法治發(fā)達國家司法的獨特性。未來究竟院長角色的定位會是法律家還是政治家、管理家，取決于諸多背景因素的變化。

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□ 本期聚焦：司法程序與相關(guān)人員言論規(guī)制

　　論法官的慎言義務(wù)

　　孫笑俠

　　內(nèi)容提要：近年來，法官因言論不慎導致社會輿論熱議的事件時有發(fā)生。我國法官職業(yè)倫理規(guī)范是否已給法官設(shè)定了“慎言義務(wù)”？如何讓法院和法官能夠充分理解這種慎言義務(wù)和言論限制的意義？如何處理法官慎言與“能動主義”、“司法為民”的關(guān)系？本文針對法官慎言義務(wù)，考察了各主要國家的法官職業(yè)道德規(guī)范或行為規(guī)范，歸納了我國法官慎言義務(wù)的主要內(nèi)容和存在的問題，分析了法官慎言義務(wù)的理由，提出了法官慎言義務(wù)在實踐中的難點及解決思路，進而也討論了法官慎言義務(wù)的制度保障機制的重點問題。

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　　論刑事司法中律師庭外言論的規(guī)制

　　陳實

　　內(nèi)容提要：律師庭外言論可能損害當事人及其他訴訟參與者的權(quán)益，并危及公正審判。已有案例充分證明，在我國特殊的社會背景和司法體制下，律師庭外言論的貽害無法通過訴訟救濟措施消除。基于律師訴訟參與者的謹慎義務(wù)和防止審前信息過度、不當傳播而對律師的庭外言論進行規(guī)制已是諸多法治國刑事司法中的通行做法，但在不同的刑事審判方式和司法環(huán)境中，需要規(guī)制的律師庭外言論內(nèi)容有所不同。我國應(yīng)在借鑒國際相關(guān)規(guī)則經(jīng)驗的基礎(chǔ)上構(gòu)建律師庭外言論規(guī)則。

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　　論轉(zhuǎn)型社會的媒體與刑事審判

　　封安波

　　內(nèi)容提要：“媒體公訴”和“自媒體辯護”是當前我國刑事司法與媒體關(guān)系的兩大突出問題，是刑事訴訟的“中國式問題”。本文解析了“媒體公訴”在我國刑事司法的具體現(xiàn)象和存在原因，解析了“自媒體辯護”的成因及利弊，以案例實證分析了“媒體公訴”與“自媒體辯護”的博弈，并探討了有關(guān)“媒體公訴”和“自媒體辯護”的對策。得出初步結(jié)論：“媒體公訴”和“自媒體辯護”治本之道在于公安司法機關(guān)應(yīng)在刑事司法程序內(nèi)行使法定職權(quán)，保障嫌疑人（被告人）各項訴訟權(quán)利，律師則相應(yīng)地在法律程序之內(nèi)行使辯護權(quán)。

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????????□ 學術(shù)專論

　　論法律視域下社會公權(quán)力的內(nèi)涵、構(gòu)成及價值

　　徐靖

　　內(nèi)容提要：社會公權(quán)力乃公共權(quán)力之分支，與國家公權(quán)力相對應(yīng)；其發(fā)端于社會內(nèi)部治理，是社會自治權(quán)的表征。政社分開與促進社會組織建設(shè)是國家對公共治理提出的新命題，在國家與社會二元界分、政府與社會合作治理的新時代，社會公權(quán)力已然以一種新的權(quán)力形態(tài)凸顯于政治舞臺。該權(quán)力的運行與組織建構(gòu)等均與國家公權(quán)力有著迥然不同的規(guī)則抑或規(guī)律；在自治與規(guī)制的良性和諧之間，在權(quán)力與權(quán)利的有效互動之中，社會公權(quán)力與國家公權(quán)力一道演繹著多元民主與共建共治的新篇章。

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　　全球化時代比較法的優(yōu)勢與缺陷

　　魯楠

　　內(nèi)容提要：全球化是現(xiàn)代性的延伸，具有脫域?qū)傩浴Ｔ谌蚧瘯r代，法律作為社會關(guān)系的一種規(guī)則表現(xiàn)，亦具有脫域的特點與表現(xiàn)形式。在法律全球化過程中，比較法對全球化有特殊敏感性，它所具有的比較方法、多層視角、脫域取向與反思效果等理論優(yōu)勢，有助于形成解釋法律全球化現(xiàn)象的新理論。但傳統(tǒng)比較法存在的四個缺陷，即西方中心論、國家中心論、功能比較論與私法中心論阻礙了此一理論抱負的實現(xiàn)。二十世紀90年代以來，西方比較法學界正孕育一輪比較法的范式革命，而中國比較法需要從古今與中西、內(nèi)部與外部、自主與開放、理論與實踐、支配與解放五種關(guān)系的反思中尋找新的道路。

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　　裁量收縮理論的構(gòu)造與邊界

　　王天華

　　內(nèi)容提要：裁量收縮是指行政機關(guān)享有效果裁量時，在一定條件下仍然負有作為或不作為義務(wù);不履行該義務(wù)構(gòu)成違法，私人（不限于行政相對人）的重要法益因此而受他人或自然力侵害的，有權(quán)請求國家賠償。裁量收縮理論的前提是裁量一元論，基礎(chǔ)是國家的基本權(quán)利保護義務(wù)。裁量收縮的要件只是一個判斷框架，其實質(zhì)內(nèi)容是對相互沖突的基本權(quán)利與行政便宜進行比較衡量。這種比較衡量通過法律的合憲性解釋而內(nèi)化為從個案具體情況出發(fā)補充的裁量基準（為個案量身打造的裁量基準）。裁量收縮理論的最終目標是個案正義，但是，它既不能超越法律（不能無視裁量授權(quán)規(guī)范的保護意圖和行政權(quán)限與任務(wù)的法定性），也不能徑直解決損害賠償責任的分擔問題。

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　　政府信息公開與國家秘密保護

　　鄭春燕

　　內(nèi)容提要：國家秘密保護，是政府信息公開建設(shè)中不可回避的課題。規(guī)范分析顯示，我國《保守國家秘密法》對于國家秘密，采取的是復合形式的認定結(jié)構(gòu)，即只有既符合形式要件亦符合實質(zhì)要件的事項，才能構(gòu)成國家秘密。通過對5份涉及國家秘密公開案件的觀察，折射出法院在司法審查標準、司法審查強度和司法審查方式上，對立法原意的偏離。兩者之間的鴻溝，向我們揭示了修法之外的路徑：重新解釋涉及國家秘密公開案件的審查模式，以司法審查的完善，實現(xiàn)立法者預(yù)期的公開與保密之間的平衡。

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　　論債法中本土化概念對統(tǒng)一的債法救濟體系之影響

　　李永軍

　　內(nèi)容提要：我國民法在移植的過程中，不僅有立法繼受，還有學說繼受，再加上在“中國特色”名義下的“本土化”概念創(chuàng)造，又無立法機關(guān)公布的“立法理由書”，使得對現(xiàn)行立法中諸多制度的解讀發(fā)生重大爭議。這些爭議不僅影響了學術(shù)研究，而且影響了司法實踐。債法中的“違約責任”就是在民法繼受過程中自創(chuàng)的本土化概念之一，自從其誕生后，就在我國法學研究和司法實踐中產(chǎn)生了不良影響。在“瑕疵履行”已被許多大陸法系國家納入到“債務(wù)不履行”的范疇中去的今天，我們的學理對我國《合同法》關(guān)于“瑕疵履行”與“違約責任”的關(guān)系問題仍然存在爭議；對“合同解除”是否屬于“違約責任”問題也存在爭議。我們應(yīng)該建立統(tǒng)一的“合同義務(wù)違反”概念，進而統(tǒng)一對違反合同義務(wù)的救濟手段，以消除違約救濟中的不協(xié)調(diào)問題。在未來的民法典中，應(yīng)堅定地將合同作為債的發(fā)生原因，將“違約”作為“債務(wù)不履行”類型，將違約救濟作為債務(wù)不履行的后果對待。

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　　經(jīng)濟法的私人實施與社會實施

　　趙紅梅

　　內(nèi)容提要：民法意義上違約或侵權(quán)行為指向性侵害特定受害人之民事權(quán)益即個體私益，經(jīng)濟法意義上違法或不正當行為發(fā)散性侵害不特定受害人之社會權(quán)益即集體公益，前者系私人侵害后者系社會侵害。經(jīng)濟法若依托單獨或共同訴訟這樣的私人實施機制具體實現(xiàn)通常發(fā)生嚴重障礙，故經(jīng)濟法主要依托集團性公益訴訟這樣的社會實施機制具體實現(xiàn)方為合理有效的方案設(shè)計。經(jīng)濟法學者應(yīng)努力揭示社會實施所蘊含的法理，藉此，能令人信服地證成經(jīng)濟法獨立性命題。

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　　消費者群體性損害賠償訴訟的類型化分析

　　熊躍敏

　　內(nèi)容提要：在侵害眾多消費者合法權(quán)益案件中，因單個受害人系爭利益大小訴訟類型迥然有異：利益微小者，受害人難有起訴動力，通過受害人授權(quán)以貫徹程序保障毫無意義，須由法律直接賦予團體訴訟實施權(quán)，制止違法行為、超越填補損失成為其一般目的；利益重大者，為訴訟經(jīng)濟考慮，亦有適用群體訴訟的必要，但訴訟實施權(quán)須由受害人明示授予，以保障其程序利益與實體利益，補償損失、救濟個體權(quán)利仍為這類案件的主要目的。消費者群體性損害賠償訴訟的上述分化在兩大法系國家及地區(qū)主要群體性訴訟中已經(jīng)顯現(xiàn)。以此來考察我國的群體訴訟制度，代表人訴訟制度的高成本決定了其無力救濟小額分散性利益，其在救濟大規(guī)模利益方面的困境則可通過程序保障的實質(zhì)化加以緩解；公益訴訟應(yīng)定位于對小額分散性利益的救濟，以契合其公益性的要求。

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　　必要共同訴訟類型化及其理論基礎(chǔ)

　　張永泉

　　內(nèi)容提要：在實體法上具有共同權(quán)利義務(wù)的民事主體，并非意味著必須要求全體一起共同行使權(quán)利或承擔義務(wù)；基于實體法要求，在一些情況下，共同權(quán)利或義務(wù)必須全體民事主體一起實施方為適格，即固有必要共同訴訟；但在多數(shù)情況下，共同權(quán)利或義務(wù)中的部分主體提起訴訟、提出請求或者被訴承擔責任，仍屬主體適格，即類似必要共同訴訟；我國過分注重必要共同訴訟程序上合一裁判效果，忽視了民事主體實體法上的請求權(quán)，體現(xiàn)出濃厚的法院職權(quán)主義色彩；共有物權(quán)關(guān)系糾紛并非都是固有必要共同訴訟；債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟中債務(wù)人與受益人須作為共同被告。

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????????□ 立法與司法研究

　　中國民事訴訟不宜實行非法證據(jù)排除規(guī)則

　　張立平

　　內(nèi)容提要：西方國家的非法證據(jù)排除規(guī)則，以偏重形式正義的法律文化傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，以二元法庭結(jié)構(gòu)為其有效實行的制度條件，主要針對刑事訴訟中的人權(quán)保障，在民事訴訟中無足為重。我國法律文化傳統(tǒng)偏重實質(zhì)正義，審判程序?qū)嵭幸辉ㄍソY(jié)構(gòu)，且當事人舉證屬于非公權(quán)性行為，對其違法取證行為的制裁具有可替代性，在民事訴訟中設(shè)置該規(guī)則既缺乏訴訟的內(nèi)在需求，亦缺乏有效施行的法律文化基礎(chǔ)和制度條件，還勢必增添程序上的繁瑣，造成實體正義的不必要損害。對于民事訴訟中的非法證據(jù)，不若由法官依自由心證原則合理取舍為宜。

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　　偵查監(jiān)督制度的中國模式及其改革

　　劉計劃

　　內(nèi)容提要：檢察機關(guān)對偵查實施一元化監(jiān)督，構(gòu)成偵查監(jiān)督制度的中國模式。檢察監(jiān)督偵查模式具有重大缺陷：對自行偵查的監(jiān)督陷入同體監(jiān)督的困局，對公安偵查的監(jiān)督則存在追訴主導的局限性。其實質(zhì)是自我監(jiān)督、控方內(nèi)部監(jiān)督，弊端在于規(guī)避、排斥異體監(jiān)督，即來自控方之外的法院監(jiān)督和律師監(jiān)督。在該模式下，偵查訊問監(jiān)督機制缺失致刑訊發(fā)生，逮捕因?qū)彶槌绦蛑蟹ü偃蔽缓吐蓭焻⑴c不足而淪為追訴的附庸，搜查、扣押、監(jiān)聽等強制處分亦未能建立起外部審查監(jiān)督機制。以上種種，致自由、財產(chǎn)、隱私諸權(quán)處于偵查機關(guān)的完全控制之下。為實現(xiàn)對偵查的監(jiān)督，應(yīng)貫徹法治和保障人權(quán)憲法原則，根據(jù)訴訟結(jié)構(gòu)理論建立對強制偵查的法院監(jiān)督機制和律師監(jiān)督機制，并完善程序規(guī)則約束偵查行為。

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????????□ 案例研究

　　肖像權(quán)保護中的利益平衡

　　張紅

　　內(nèi)容提要：肖像權(quán)利益平衡是實務(wù)中的疑難問題，表現(xiàn)為集體肖像權(quán)中的利益平衡、肖像權(quán)人與著作權(quán)人之間的利益平衡和肖像合理使用中公眾與肖像權(quán)人之間的利益平衡。肖像權(quán)利益平衡應(yīng)訴諸利益衡量的方法予以解決。應(yīng)在保證個體肖像利益實現(xiàn)的同時，平衡集體中之個體間利益以實現(xiàn)集體肖像利益最大化。對于創(chuàng)作作品肖像權(quán)，應(yīng)區(qū)別委托作品和非委托作品，實現(xiàn)同一作品中著作權(quán)與肖像權(quán)之間的利益平衡，并以此使肖像作品社會價值最大化。肖像權(quán)人權(quán)利行使應(yīng)止于合理界限，參照著作權(quán)合理使用制度，肖像權(quán)亦應(yīng)允許他人合理使用。

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????????□ 爭鳴

　　合憲性解釋及其理論檢討

　　黃卉

　　內(nèi)容提要：所謂合憲性解釋，是指我國各級人民法院在對個案裁判所適用的法律進行解釋時，當將憲法原則和精神納入考量范圍。目前若要推廣合憲性解釋理論并付諸實踐，則必須而且可以在法學方法論框架內(nèi)，尤其通過體系解釋和目的解釋，糾正關(guān)于全國人大常委會享有專屬憲法解釋權(quán)以及法院不能解釋憲法的錯誤認識學界也應(yīng)積極聯(lián)合司法界共同努力，解決司法界普遍缺乏合憲性解釋的動力和技術(shù)的問題。