堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會主義法治理論

王樂泉??中國共產(chǎn)黨十六屆、十七屆中央政治局委員，中國法學(xué)會會長。

內(nèi)容提要　黨的十八屆四中全會把貫徹中國特色社會主義法治理論與堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持中國特色社會主義制度共同作為中國特色社會主義法治道路的核心要義。中國特色社會主義法治理論的科學(xué)定位可以從三個方面來把握：第一，中國特色社會主義法治理論是中國特色社會主義理論體系的重要組成部分；第二，中國特色社會主義法治理論是人類法治文明的最新成果、最高成就；第三，中國特色社會主義法治理論是對中國法治實(shí)踐的理論表達(dá)。中國特色社會主義法治理論博大精深、內(nèi)涵豐富，可以概括為社會主義民主制度化、法律化、程序化的理論等十四個重大理論觀點(diǎn)。隨著中國特色社會主義法治建設(shè)事業(yè)的縱深推進(jìn)，法治理論體系的內(nèi)涵還會不斷豐富，但一些基本的東西必須長期堅(jiān)持。

關(guān)鍵詞　中國特色社會主義法治理論　依法治國　法治中國

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中國特色社會主義法治體系的理論基礎(chǔ)、指導(dǎo)思想和基本構(gòu)成

李　龍???武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

內(nèi)容提要　黨的十八屆四中全會在理論上的重大貢獻(xiàn)之一，就是科學(xué)提出與闡明依法治國的總目標(biāo)——中國特色社會主義法治體系。作者認(rèn)為，其首要問題就是要明確其理論基礎(chǔ)與指導(dǎo)思想。理論基礎(chǔ)是以唯物史觀為理論武器的馬克思主義法學(xué)；指導(dǎo)思想是馬克思主義法學(xué)中國化、時代化、大眾化的里程碑式成果。在當(dāng)前和今后一段時期，主要是學(xué)習(xí)和運(yùn)用習(xí)近平關(guān)于依法治國的科學(xué)論述。

關(guān)鍵詞　中國特色社會主義法治體系　馬克思主義法學(xué)　習(xí)近平關(guān)于依法治國的論述

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中國特色社會主義法治道路的時代進(jìn)程

公丕祥???南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。本文系國家哲學(xué)社會科學(xué)重點(diǎn)項(xiàng)目“當(dāng)代中國區(qū)域法治發(fā)展的理論與實(shí)踐研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：2014AFX001)的階段性成果。

內(nèi)容提要　1949年中國人民大革命的勝利開啟了旨在創(chuàng)設(shè)新型國家與法律制度的當(dāng)代中國第一次法律革命，為中國特色社會主義法治道路之形成奠定了基礎(chǔ)。以中共十一屆三中全會為標(biāo)志，當(dāng)代中國法治發(fā)展進(jìn)入第二次法律革命的新時代，形成了中國特色社會主義法治道路。經(jīng)過30多年廣泛而深刻的社會與法治變革，其間中共十五大提出依法治國基本方略，2011年初宣告中國特色社會主義法律體系如期形成等標(biāo)志意義的重大法治事件，充分展示了中國特色社會主義法治道路的蓬勃生機(jī)和活力。以中共十八大和十八屆三中全會、四中全會為標(biāo)志，中國特色社會主義法治道路進(jìn)入了新的歷史階段。把全面依法治國放在“四個全面”戰(zhàn)略布局中來把握，精心謀劃全面推進(jìn)依法治國的頂層設(shè)計(jì)方案，堅(jiān)定不移推進(jìn)法治領(lǐng)域改革，成為當(dāng)代中國法治發(fā)展進(jìn)入新的歷史階段的顯著特征。

關(guān)鍵詞　法治發(fā)展　中國道路　社會主義法治　依法治國

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法治體系形成指標(biāo)的法理研究

關(guān)保英???上海政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文為“上海市一流學(xué)科(行政法)”、“中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)專項(xiàng)(行政法)”資助項(xiàng)目。

內(nèi)容提要　隨著我國法律體系的形成，立法相對成熟，與之相比，法律的執(zhí)行和實(shí)施則存在非常大的滯后性。法律和法律規(guī)范體系還沒有完全轉(zhuǎn)化為一種物質(zhì)力量，還沒有在社會控制過程中充分體現(xiàn)出它的價值。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因是多方面的，如法律體系縱向上的不和諧、部門法之間的不平衡、行政法治與有關(guān)司法機(jī)制的不和諧等。如果有一套嚴(yán)格量化的，具有統(tǒng)一性、規(guī)范性、精確性、可操作性和強(qiáng)制性的指標(biāo)對法治體系的若干問題予以規(guī)范，上列弊端可能就會減少很多。法治體系形成指標(biāo)的設(shè)計(jì)應(yīng)側(cè)重于法治體系構(gòu)建、實(shí)在法制定、法治過程、法和法治實(shí)現(xiàn)等環(huán)節(jié)。

關(guān)鍵詞　法治體系　形成指標(biāo)　法治指標(biāo)

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社會自我規(guī)制與行政法的任務(wù)

高秦偉???中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。本文系國家社會科學(xué)基金2014年重大項(xiàng)目《互聯(lián)網(wǎng)安全主要問題立法研究》(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：14ZDC021)的階段性成果。

內(nèi)容提要　現(xiàn)代社會之下，政府規(guī)制難以應(yīng)對各種復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會問題。強(qiáng)化個人、企業(yè)、市場的自我意識極為重要，因此如何引導(dǎo)私人主體積極主動地展開自我規(guī)制，將成為國家規(guī)制模式發(fā)展成功與否的關(guān)鍵。這就導(dǎo)致行政法上各種主體的責(zé)任需要予以重新分配，一方面要充分誘導(dǎo)企業(yè)和社會組織積極展開自我規(guī)制，重視私法規(guī)范的作用；另一方面對自我規(guī)制進(jìn)行后設(shè)規(guī)制，強(qiáng)調(diào)行政法規(guī)范與私法規(guī)范的銜接和協(xié)調(diào)。同時，實(shí)行社會自我規(guī)制，強(qiáng)化法律與社會共同發(fā)揮作用，對于推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化意義重大。

關(guān)鍵詞　政府規(guī)制　自我規(guī)制　后設(shè)規(guī)制　保障行政法　私行政法

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法官如何說理：中國經(jīng)驗(yàn)與普遍原理

凌　斌???北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

內(nèi)容提要　中國司法的裁判文書一直因缺乏說理而飽受批評。究其原因，并不能簡單歸咎于法官的腐敗、無能或缺乏督促機(jī)制。影響裁判說理的因素，既有隱藏弱點(diǎn)、注重判斷、直接溝通等普遍原因，也有其特殊原因，即特定的“法民關(guān)系”。在當(dāng)代中國的“積極法民關(guān)系”下，法官的主要說理對象是當(dāng)事人以及一般公眾，而非專業(yè)的法律共同體成員。法民關(guān)系對裁判說理的制約影響，在德國和美國也同樣適用，是一個普遍原理。因此，司法改革無論是模仿德國還是美國，只要不改變中國特殊的法民關(guān)系，就不可能從根本上改變司法裁判文書的說理特征。法學(xué)界和實(shí)務(wù)界要把握“四五司法改革”的歷史機(jī)遇，應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，結(jié)合法民關(guān)系的現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)，完善中國法官的裁判說理。

關(guān)鍵詞　裁判文書　裁判說理　指導(dǎo)性案例

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連帶責(zé)任的彈性不足及其克服

張平華???煙臺大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。本文是國家社科基金青年項(xiàng)目“侵權(quán)連帶責(zé)任法定原則及其運(yùn)行機(jī)制研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：11CFX016)的階段性成果。

內(nèi)容提要　基于法律規(guī)范與公共政策的緊張關(guān)系，當(dāng)代社會的連帶責(zé)任存在彈性不足的缺陷，須依立法和司法予以克服。規(guī)范設(shè)計(jì)上應(yīng)堅(jiān)持連帶責(zé)任法定原則，并有法定程度之差別：自然連帶責(zé)任派生于事實(shí)的整體性，為寬松的法定化；建構(gòu)性連帶責(zé)任并未滿足事實(shí)整體性的要求，基于特殊的公共政策而生，須予嚴(yán)格法定。即便無“連帶”字樣也可成立自然連帶責(zé)任，但原則上非經(jīng)明示不得成立建構(gòu)性連帶責(zé)任。建構(gòu)性連帶責(zé)任與自然連帶責(zé)任可以構(gòu)成責(zé)任競合，不存在嚴(yán)格的適用順序。依據(jù)自然連帶責(zé)任可填補(bǔ)建構(gòu)性連帶責(zé)任的法律漏洞。法官不得依類推適用任意創(chuàng)設(shè)建構(gòu)性連帶責(zé)任新類型。違約連帶責(zé)任、共同犯罪未必構(gòu)成侵權(quán)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任也不當(dāng)然具備傳遞性。

關(guān)鍵詞　連帶責(zé)任　連帶責(zé)任法定　自然連帶責(zé)任　建構(gòu)性連帶責(zé)任

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論演繹權(quán)的保護(hù)范圍

梁志文???南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。本文受國家社科基金項(xiàng)目“全媒體時代著作權(quán)制度的應(yīng)對和變革研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：15BFX141)的資助。

內(nèi)容提要　演繹權(quán)控制作品利用的不同市場，但原則性規(guī)定的立法模式造成了司法適用的困惑，我國有些法院對類似案件做出了復(fù)制與演繹、演繹與“借鑒”的不同認(rèn)定。演繹權(quán)是版權(quán)擴(kuò)張的產(chǎn)物，這是演繹與復(fù)制易于混淆的原因；它也是演繹作品受保護(hù)的附隨產(chǎn)物，這是演繹與借鑒難以區(qū)分的緣故。作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，演繹權(quán)控制著演繹作品的利用；而演繹作品既具有自身的獨(dú)創(chuàng)性，又與原作受保護(hù)的表達(dá)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，因而超出了借鑒的范疇。作品中受保護(hù)的表達(dá)具有層次性，包括表達(dá)的最終呈現(xiàn)形式和作品中受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成元素；前者是復(fù)制權(quán)的“領(lǐng)地”，后者是演繹權(quán)的“國土”。

關(guān)鍵詞　演繹權(quán)　改編權(quán)　復(fù)制權(quán)　作品表達(dá)的層次　合理使用

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社區(qū)矯正機(jī)能三重性辯證及其展開

李　川???東南大學(xué)法學(xué)院副教授。本文為國家社科基金青年項(xiàng)目“勞教廢止后社區(qū)矯正職能定位與處遇模式研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：15CFX026)的成果。

內(nèi)容提要　社區(qū)矯正機(jī)能存在矯正理論一元化與實(shí)踐需求多元化的脫節(jié)而亟需辯證更新。傳統(tǒng)的教育矯正論有發(fā)生學(xué)合理性，但效果不彰，并引發(fā)公正性危機(jī)而引起理論批判。經(jīng)反思后形成恢復(fù)性司法與被害保護(hù)需求下的正義修復(fù)以及處遇規(guī)制化影響下的規(guī)范矯治和風(fēng)險(xiǎn)管理推動下的分流監(jiān)控相結(jié)合的復(fù)合機(jī)能論，該理論對我國社區(qū)矯正問題形成借鑒。機(jī)能辯證關(guān)系中，修復(fù)與矯治存在應(yīng)報(bào)與防范的互補(bǔ)，而分控有風(fēng)險(xiǎn)管理的獨(dú)立意義。在廣義的風(fēng)險(xiǎn)語境下，三機(jī)能各具特色應(yīng)當(dāng)兼顧；而在機(jī)能競爭時，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)緊迫性形成分控、矯治、修復(fù)的先后擇序。制度展開中，復(fù)合機(jī)能對社區(qū)矯正關(guān)鍵機(jī)制起決定作用，因此，風(fēng)險(xiǎn)評估具有外控內(nèi)矯的雙重目標(biāo)；禁止令需考慮防范、改善與被害保護(hù)的擇一或復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)；中間刑的借鑒基于機(jī)能導(dǎo)向，應(yīng)保證多元方案與動態(tài)適用。

關(guān)鍵詞　社區(qū)矯正　正義修復(fù)　規(guī)范矯治　分流監(jiān)控

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企業(yè)犯罪預(yù)防中合規(guī)計(jì)劃制度的借鑒

李本燦???山東大學(xué)法學(xué)院助理研究員，博士后流動站研究人員，法學(xué)博士。該文是孫國祥教授主持的司法部課題“預(yù)防和懲治腐敗的刑事法律研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)編號：12SFB2026)的階段成果。

內(nèi)容提要　基于對傳統(tǒng)企業(yè)犯罪預(yù)防模式的反思，國外出現(xiàn)了通過合規(guī)管理進(jìn)行企業(yè)犯罪預(yù)防的立法實(shí)踐。具體講，主要是賦予企業(yè)合規(guī)以量刑意義，促進(jìn)企業(yè)自我管理的推行。通過對我國企業(yè)犯罪懲治的效果考察發(fā)現(xiàn)，雖然刑事法網(wǎng)日漸嚴(yán)密，刑罰結(jié)構(gòu)總體較為嚴(yán)厲，但并未收到良好的企業(yè)犯罪預(yù)防效果。而合規(guī)計(jì)劃在企業(yè)犯罪預(yù)防中的有效性以及《薩班斯法案》404條款對企業(yè)內(nèi)控的要求，為我們提供了很好的借鑒模本。具體到如何借鑒，首先可以通過量刑激勵推動企業(yè)合規(guī)；其次，借鑒合規(guī)計(jì)劃中蘊(yùn)含的企業(yè)犯罪懲治的刑罰理念，進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，嚴(yán)厲個別犯罪的刑罰，尤其是對財(cái)務(wù)欺詐、虛假評估等犯罪的懲處，以推動企業(yè)自覺實(shí)施自我管理。

關(guān)鍵詞　合規(guī)計(jì)劃　企業(yè)犯罪　自我管理

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實(shí)驗(yàn)法院：近代中國司法改革的一次地方試點(diǎn)

劉昕杰???四川大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

內(nèi)容提要　設(shè)立實(shí)驗(yàn)法院是近代中國以地方試點(diǎn)為特點(diǎn)的司法改革。這場司法改革以提高訴訟效率為目標(biāo)，先后選擇了璧山和重慶兩地法院試行《實(shí)驗(yàn)辦法》。實(shí)驗(yàn)法院通過整頓法警隊(duì)伍并設(shè)立職員值日、審檢聯(lián)席會議等制度，革新行政風(fēng)紀(jì)；通過增強(qiáng)法院職權(quán)、便利當(dāng)事人訴訟，提高訴訟效率。實(shí)驗(yàn)成果大多被采納，《實(shí)驗(yàn)辦法》中的許多制度成為修訂新訴訟法的依據(jù)。由于地方司法改革涉及到中央立法、司法和行政權(quán)的交界，實(shí)驗(yàn)法院匆匆終止。厘清和分析實(shí)驗(yàn)法院這段歷史，可以展現(xiàn)許多訴訟制度在中國吸收、演進(jìn)的歷史細(xì)節(jié)，實(shí)驗(yàn)法院所體現(xiàn)的從地方試點(diǎn)到中央立法這一司法改革思路也對當(dāng)下有所裨益。

關(guān)鍵詞　實(shí)驗(yàn)法院　司法改革　民國法制

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經(jīng)營者集中法律界定模式研究

葉　軍???商務(wù)部反壟斷局處長，法學(xué)博士。本文系個人非職務(wù)學(xué)術(shù)作品，不代表任何機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)立場。本文在初稿撰寫、資料收集和文獻(xiàn)核對等方面得到了孔玲博士、郝倩教授、鄧飛博士、程然然博士、余妍博士、王俁博士、段煒博士的大力協(xié)助，謹(jǐn)此致謝，文責(zé)自負(fù)。

內(nèi)容提要　為防止經(jīng)營者集中產(chǎn)生排除、限制市場競爭的效果，世界上絕大多數(shù)司法轄區(qū)都要求達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中事先進(jìn)行反壟斷申報(bào)，經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后方可實(shí)施。除取得資產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營者合并以外，在取得股權(quán)及類似權(quán)益的情形下，原本相互獨(dú)立的市場競爭力量之間是否發(fā)生集中的判斷標(biāo)準(zhǔn)相對模糊，界定擬議交易是否屬于經(jīng)營者集中存在較大的不確定性，我國的經(jīng)營者集中反壟斷立法和執(zhí)法也面臨如何消除這種不確定性的問題?？疾旄魉痉ㄝ爡^(qū)的解決之道，發(fā)現(xiàn)不同界定模式背后有不同的法律傳統(tǒng)、現(xiàn)行法律體系和執(zhí)法機(jī)制等背景和原因。我國應(yīng)以《反壟斷法》第20條為基礎(chǔ)，通過《反壟斷法》的配套立法對“控制權(quán)”和“施加決定性影響”做出混合模式的闡釋，根據(jù)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)界定取得“施加決定性影響”的最低量化標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)法律實(shí)施的確定性，提高執(zhí)法效率，降低申報(bào)成本，節(jié)約執(zhí)法資源。

關(guān)鍵詞　反壟斷　經(jīng)營者集中　界定模式

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股東優(yōu)先購買權(quán)“穿透效力”的適用與限制

鄭　彧???華東政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。本文系2014年度國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“‘負(fù)面清單’背景下金融產(chǎn)品創(chuàng)新與金融監(jiān)管改革研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：14BFX092)的中期研究成果。感謝華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院的各位同事在學(xué)院工作論文討論會上提出的意見和建議。

內(nèi)容提要　在法定優(yōu)先購買權(quán)之外，股東可以通過特別約定的方式將“人合”的形式與范圍予以相應(yīng)擴(kuò)大，此時穿透于法定優(yōu)先購買權(quán)而適用于股東實(shí)際控制人之變動的優(yōu)先購買權(quán)就成為股東與股東之間的特別約定，由此成就了股東與股東之間在法定優(yōu)先購買權(quán)之外的穿透效力。此種法定優(yōu)先購買權(quán)之外的權(quán)利的穿透乃為“私法自治”與“意思表示”的反映，是公司設(shè)立之初或設(shè)立過程中各方對自身利益的計(jì)算已經(jīng)達(dá)成的妥協(xié)，從而獲得了利益的平衡。因此，當(dāng)股東之間存在這種對于股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)穿透適用的明確安排時，不能斷然否定當(dāng)事人之間規(guī)則的效力。同理，當(dāng)股東之間在公司設(shè)立初始并未通過契約或公司章程對法定優(yōu)先購買權(quán)以外的優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行特別約定或者限定時，我們的司法機(jī)關(guān)不應(yīng)簡單地援引股東可享有的法定優(yōu)先購買權(quán)，以“合法形式規(guī)避非法目的”的理由輕易否定當(dāng)事人對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易結(jié)構(gòu)的安排與設(shè)計(jì)。

關(guān)鍵詞　股東優(yōu)先購買權(quán)　穿透適用　期待權(quán)　人合性

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非典型與典型案件：術(shù)語、成因及其關(guān)系

周　赟???廈門大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。本文系2015年福建省社科基金項(xiàng)目“錯案應(yīng)對機(jī)制研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：2015221017)的階段性成果。

內(nèi)容提要　“非典型案件”是當(dāng)前法治實(shí)踐以及法學(xué)研究中的熱點(diǎn)話題，它通常指的是那些適用法律存在爭議的案件。從邏輯上講，單純的事實(shí)認(rèn)定存疑由于在法律上的處置實(shí)際上是清楚、確定的，因而并不必然導(dǎo)生非典型案件。導(dǎo)致非典型案件產(chǎn)生的間接原因涉及法律、事實(shí)及法律－事實(shí)關(guān)系等多個方面，但直接原因僅在于當(dāng)事人及其法律職業(yè)服務(wù)者的選擇；并且也正因如此，非典型案件與典型案件無法截然二分，相反，它們幾乎總是可以相互轉(zhuǎn)換，這意味著當(dāng)前許多專門針對非典型案件的制度安排或?qū)嵺`活動存在著根本的缺陷，因而必須予以廢止或重構(gòu)。

關(guān)鍵詞　疑難案件　非典型案件　事實(shí)與規(guī)范

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釋法抑或造法：由刑法歷次修正引發(fā)的思考

楊　柳???中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士后研究人員，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文受司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目《〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉與我國刑事政策研究》(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：14SFB20016)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：31541410702)和中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士后科研項(xiàng)目資助。另外，感謝中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)齊文遠(yuǎn)教授在本文撰寫中給予的悉心指點(diǎn)。

內(nèi)容提要　刑法歷次修正表明，我國刑法正從“厲而不嚴(yán)”走向“嚴(yán)而不厲”。然而，刑法修正所追求的目標(biāo)應(yīng)是法網(wǎng)嚴(yán)密，即“疏而不漏”。作為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的不同進(jìn)路，釋法并不絕對排斥造法，但在位階上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于造法使用。頻繁犯罪化的刑事造法本質(zhì)上是刑法工具思維和刑法功能泛化的體現(xiàn)，對之應(yīng)保持警惕并予以限制。在社會主義法律體系基本建成的背景下，“立法中心主義”應(yīng)向“釋法中心主義”轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞　刑法修正　釋法　造法　嚴(yán)而不厲　疏而不漏