【特稿】

“綠色原則”在民法典中的貫徹論綱

呂忠梅課題組：呂忠梅，清華大學(xué)法學(xué)院教授；竺效，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授；鞏固，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授；劉長興，華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授；劉超，華僑大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要　民法基本原則是民法回應(yīng)環(huán)境問題的有效機(jī)制?！睹穹倓t》第9條屬于限制性原則，具有在民法中確立綠色發(fā)展、生態(tài)安全、生態(tài)倫理價值理念，協(xié)調(diào)發(fā)展與環(huán)保、交易安全與生態(tài)安全、代內(nèi)公平與代際公平之關(guān)系的功能，應(yīng)貫徹到民法典各分則立法中。為此，民法典物權(quán)編應(yīng)確立物權(quán)行使的環(huán)保原則，對相鄰關(guān)系和地役權(quán)進(jìn)行綠色改造，增加添附條款，創(chuàng)設(shè)資源利用權(quán)，明確生態(tài)環(huán)境的公共財產(chǎn)地位；合同編應(yīng)將合同法一般規(guī)則綠色化，把環(huán)保相關(guān)交易行為納入有名合同，實(shí)現(xiàn)其類型化；侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)厘清環(huán)境侵權(quán)的原因行為并進(jìn)行類型化，層次性地擴(kuò)大環(huán)境侵權(quán)的救濟(jì)范圍，增加與環(huán)境公益訴訟制度和生態(tài)損害賠償制度的銜接機(jī)制。

關(guān)鍵詞　民法典　綠色原則　民法分則　民法基本原則

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【本期聚焦：新時代民事司法熱點(diǎn)問題研究】

民事訴訟的社會化

王福華：上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要　黨的十九大提出堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，社會化民事訴訟通過“以當(dāng)事人為中心”及“以當(dāng)事人為主體”的制度構(gòu)建能夠落實(shí)上述理念。社會化民事訴訟制度所強(qiáng)調(diào)的公共物品屬性，要求民事訴訟向社會提供連續(xù)、平等的糾紛解決服務(wù)，滿足人民在新時代對公平正義的新期待。社會化民事訴訟制度所強(qiáng)調(diào)的程序的公共性，則要求法官對訴訟過程進(jìn)行積極干預(yù)，消除當(dāng)事人間的訴訟勢差，保障民事司法的社會共享。在國家與市場關(guān)系角度，通過社會化改革，民事訴訟制度可彌合市場經(jīng)濟(jì)對于當(dāng)事人主義訴訟模式以及社會管理對于職權(quán)主義訴訟模式的差異性訴求，發(fā)揮民事司法在市場經(jīng)濟(jì)與社會管理、權(quán)利本位與社會本位之間的溝通媒介功能。制度構(gòu)建中應(yīng)以訴訟合作原則及實(shí)體真實(shí)觀念為重心，合理安排法院與當(dāng)事人的訴訟分工，調(diào)和個人自由與社會正義的關(guān)系，滿足新時代人民日益增長的糾紛解決新需求。

關(guān)鍵詞　訴訟社會化　訴訟模式　職權(quán)主義　當(dāng)事人主義

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我國民事司法多元化改革的現(xiàn)狀與未來

周翠：浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　為促進(jìn)程序正義的實(shí)現(xiàn)，我國亟待對級別管轄、審限、舉證期限、鑒定、訴訟義務(wù)等規(guī)范進(jìn)行修訂，并在此基礎(chǔ)之上進(jìn)行司法多元化、電子化和專業(yè)化的改革。有效的司法管理可以促進(jìn)民事司法高效運(yùn)轉(zhuǎn)。但民事司法不是服務(wù)。為了實(shí)現(xiàn)十九大提出的“全面落實(shí)司法責(zé)任制”的要求，未來應(yīng)當(dāng)反思“司法服務(wù)論”的觀點(diǎn)，并調(diào)整訴訟效率、當(dāng)事人滿意等考核指標(biāo)，轉(zhuǎn)而維護(hù)法官法定、武器平等、直接與言詞等訴訟原則。盡管發(fā)展替代性糾紛解決尤其是在線調(diào)解機(jī)制具有積極意義，但司法的未來仍取決于訴訟而非調(diào)解。司法多元化的改革，僅意味著司法由兩大支柱體系轉(zhuǎn)向由訴訟、公證和調(diào)解構(gòu)成的三大支柱體系。在“糾紛預(yù)防勝于糾紛解決”的政策指引下，對我國公證進(jìn)行電子化改革亦刻不容緩。

關(guān)鍵詞　司法多元化　民事司法　審限　在線調(diào)解　大數(shù)據(jù)

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民事訴訟法適用中的證明責(zé)任

李浩：南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員

內(nèi)容提要　在民事訴訟法的適用中，同樣存在著證明責(zé)任問題。訴訟法要件事實(shí)也會出現(xiàn)真?zhèn)尾幻?，對此法院也需要根?jù)證明責(zé)任的規(guī)則作出裁定或決定。由于程序結(jié)構(gòu)、證明對象、證明標(biāo)準(zhǔn)、法院是否依職權(quán)收集證據(jù)、民事訴訟法規(guī)制的內(nèi)容等方面的差異，民事訴訟法中的證明責(zé)任呈現(xiàn)出一系列不同于民事實(shí)體法的特點(diǎn)。但理論界與實(shí)務(wù)界對民事訴訟法適用中證明責(zé)任的關(guān)注度遠(yuǎn)不如民事實(shí)體法。對這一問題的忽略不利于實(shí)現(xiàn)十九大報告重申的“公正司法”要求，也不利于健全辦案過程遵循程序公正的司法制度。當(dāng)事人起訴、上訴、申請?jiān)賹彙⑻岢錾暾?、提出異議，均可能對程序法要件承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)事人對有利于自己的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任這一原則也同樣適用于民事訴訟法中的要件事實(shí)。

關(guān)鍵詞　公正司法　證明責(zé)任　要件事實(shí)　分配原則

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【學(xué)術(shù)專論】

法律解釋方法在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用及其完善

孫光寧：山東大學(xué)(威海)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　案例指導(dǎo)制度被賦予了統(tǒng)一法律適用的目標(biāo)，但是，指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中被援引的比例偏低。對法律解釋方法在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用進(jìn)行分析和展示，有助于解決這一問題。具體來說，雖然具有優(yōu)先地位的文義解釋方法得到了普遍運(yùn)用，但是，該方法并不合適于分析帶有疑難色彩的指導(dǎo)性案例。目的解釋方法在指導(dǎo)性案例中有著多種表現(xiàn)形式，能夠?qū)ι姘傅奶囟ǚ梢?guī)范或者概念進(jìn)行擴(kuò)張或者限縮。體系解釋方法通過對比相關(guān)法條，可以厘清規(guī)范含義，更多的是可以發(fā)現(xiàn)法律漏洞。歷史解釋方法是以重新發(fā)布公報案例的方式出現(xiàn)，能夠產(chǎn)生鞏固最高人民法院意圖的效果。各種解釋方法在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用，能夠形成個案層面上和相關(guān)個案之間的融貫效果。當(dāng)然，指導(dǎo)性案例中法律解釋方法的運(yùn)用還需要繼續(xù)改進(jìn)和完善，例如淡化文義解釋方法，說明不同解釋結(jié)論的差異，強(qiáng)化運(yùn)用解釋方法的共性目標(biāo)，在程序上凸顯解釋方法的運(yùn)用，以及激勵解釋方法的創(chuàng)造性運(yùn)用等等。案例指導(dǎo)制度實(shí)際效果的發(fā)揮，需要以法律解釋為代表的技術(shù)因素的支持。

關(guān)鍵詞　法律解釋　指導(dǎo)性案例　文義解釋　目的解釋　體系解釋　歷史解釋

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《承認(rèn)和執(zhí)行外國判決公約》(草案)中知識產(chǎn)權(quán)條款研究

王遷：華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　《承認(rèn)和執(zhí)行外國判決公約》草案的備選條款要求承認(rèn)和執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)有效性、歸屬和存續(xù)判決以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判決。為了避免對地域性法理的違反及對我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制產(chǎn)生負(fù)面影響，應(yīng)當(dāng)將以知識產(chǎn)權(quán)有效性、歸屬和存續(xù)為訴爭對象的判決排除出承認(rèn)和執(zhí)行的范圍，只承認(rèn)和執(zhí)行以這些問題為先決條件的民商事判決。我國在知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體數(shù)量、保護(hù)水平以及國民的知識產(chǎn)權(quán)意識等方面均處于劣勢，承認(rèn)和執(zhí)行外國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判決可能導(dǎo)致國家之間的利益失衡，應(yīng)力爭在《公約》中允許各國對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判決的承認(rèn)和執(zhí)行聲明保留。

關(guān)鍵詞　承認(rèn)和執(zhí)行外國判決　地域性　知識產(chǎn)權(quán)有效性

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財政權(quán)利的邏輯體系及其現(xiàn)實(shí)化構(gòu)造

胡明：華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士 ??

內(nèi)容提要　財政是權(quán)利的保障。為精算權(quán)利的成本，應(yīng)建立權(quán)力人與權(quán)利人共商的議價機(jī)制，財政法研究亦應(yīng)突破傳統(tǒng)權(quán)力視域，植入財政權(quán)利的思維。財政權(quán)利的理論淵源，根植于國家與人民之間的財政信托關(guān)系，并立足公共財產(chǎn)本身的控制權(quán)能與受益權(quán)能，可凝煉為防御性和受益性的財政權(quán)利體系。類型化解構(gòu)上，財政權(quán)利可考究為以選擇性與利益性為深層次要件的價值體系、以排他性與衡量性為建構(gòu)性解釋的規(guī)范體系，這是形成財政權(quán)利體系的法理基礎(chǔ)。結(jié)合轉(zhuǎn)型期中國財政法治實(shí)踐狀況，防御性財政權(quán)利的現(xiàn)實(shí)化構(gòu)造應(yīng)加快落定財政法定主義、財政議定主義的客觀防御，并準(zhǔn)確施加財政知情權(quán)、財政參與權(quán)、財政監(jiān)督權(quán)的主觀防御；受益性財政權(quán)利的現(xiàn)實(shí)化構(gòu)造應(yīng)推進(jìn)達(dá)成財政民生主義、財政公平主義的受益屏障，并從立法、行政與司法方面全面落實(shí)受益權(quán)利的保障義務(wù)。

關(guān)鍵詞　財政權(quán)利　財政信托　財政防御權(quán)利　財政受益權(quán)利

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預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考

高銘暄：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

孫道萃：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后，講師

內(nèi)容提要　社會歷史形態(tài)的變遷決定刑法制度的進(jìn)化命運(yùn)，全球風(fēng)險社會與網(wǎng)絡(luò)社會的交替交織孕育了當(dāng)代刑法積極預(yù)防風(fēng)險的時代任務(wù)。因應(yīng)當(dāng)代社會風(fēng)險的預(yù)防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危險犯配置、安全價值優(yōu)位、刑罰積極預(yù)防等為特征的預(yù)防性立法是集中具象。預(yù)防性立法在犯罪與刑罰范疇均有體現(xiàn)，并醞釀系統(tǒng)性的刑法知識體系裂變，也倒逼刑法教義思考的深入。應(yīng)正視刑法工具屬性的客觀性與刑法功能主義的發(fā)展性，以比例原則控制極端工具化的異變。應(yīng)體認(rèn)社會變遷引發(fā)犯罪形態(tài)結(jié)構(gòu)變化的基本規(guī)律，聯(lián)動犯罪學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)，以刑事政策的理性化推動刑法參與社會治理的科學(xué)性。應(yīng)重新認(rèn)識刑法謙抑精神，倡導(dǎo)刑罰有效的必要制裁功能觀，松綁刑法保障法和釋放刑罰有效性的預(yù)防潛質(zhì)。

關(guān)鍵詞　風(fēng)險社會　預(yù)防性刑法觀　預(yù)防性立法　工具法制　謙抑精神

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刑事庭審實(shí)質(zhì)化的維度與機(jī)制探討

陳實(shí)：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法治發(fā)展與司法改革研究中心研究人員

內(nèi)容提要　庭審實(shí)質(zhì)化是“以審判為中心”的訴訟制度改革的重要內(nèi)容。當(dāng)前對于庭審實(shí)質(zhì)化的理論研討尚有一些盲點(diǎn)，相關(guān)的改革舉措也存在較大局限。推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化并非是刑事庭審制度局部的技術(shù)性改良，而是刑事審判方式轉(zhuǎn)型的系統(tǒng)性工程。首先應(yīng)當(dāng)從確定案件類型、審理層級、審理內(nèi)容三個維度上對庭審實(shí)質(zhì)化予以推進(jìn)。其次，要重塑以抗辯制為內(nèi)核的庭審事實(shí)發(fā)現(xiàn)機(jī)制，構(gòu)建庭審內(nèi)外部的裁判心證約束機(jī)制，規(guī)范合議決策和法院案管決策的案件裁斷審決機(jī)制。

關(guān)鍵詞　庭審實(shí)質(zhì)化　以審判為中心　司法改革　審判制度轉(zhuǎn)型

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【立法與司法研究】

登記對抗主義的反思與改造：《物權(quán)法》第24條解析

莊加園：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要　所有權(quán)移轉(zhuǎn)適用合意原則的國家之所以采取登記對抗主義，目的在于保護(hù)善意受讓人、維護(hù)交易安全。與之不同，我國動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)采用交付原則，在無權(quán)處分時適用善意取得規(guī)則，以保護(hù)交易信賴。學(xué)界主流意見將《物權(quán)法》第24條解釋為獨(dú)立的物權(quán)變動模式，這使得特殊動產(chǎn)適用的物權(quán)變動規(guī)則成為疑問，且與善意取得制度發(fā)生功能上的重疊。采用登記對抗主義還會引入與債物兩分體系不容的“不完全所有權(quán)”的概念，創(chuàng)設(shè)一系列不必要的對抗規(guī)則?！段餀?quán)法》第24條若要融入現(xiàn)有物權(quán)變動體系，就不宜被解釋為獨(dú)立的物權(quán)變動要件。而特殊動產(chǎn)仍應(yīng)適用普通動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)則：以現(xiàn)實(shí)交付為主，觀念交付為輔?！段餀?quán)法》第24條僅限于實(shí)現(xiàn)無權(quán)處分之下的交易安全保護(hù)，只是重復(fù)《物權(quán)法》第106條的法律效果。為避免不必要的理論爭議和法律適用的混亂，該條在民法典編纂中應(yīng)被盡早廢止。

關(guān)鍵詞　登記對抗主義　不完全物權(quán)　物權(quán)變動模式　善意取得

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不動產(chǎn)被征收人參與權(quán)的價值定位與制度重構(gòu)

渠瀅：華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究中心助理研究員，法學(xué)博士

內(nèi)容提要　目前，我國不動產(chǎn)被征收人的參與權(quán)既無法在制度層面獲得充分支撐，在具體落實(shí)中更面臨來自地方政府的重重阻力，導(dǎo)致實(shí)踐中被征收人參與程度弱，參與效果差。被征收人參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)不僅關(guān)乎于個人私益，也與征收所欲追求之公共利益密切相關(guān)。因此，對被征收人參與權(quán)的價值定位需立足于宏觀上的價值平衡和微觀上的成本效益分析兩個層面。從被征收人參與權(quán)所欲實(shí)現(xiàn)之價值入手，我國應(yīng)當(dāng)對當(dāng)前的不動產(chǎn)征收參與程序?qū)崿F(xiàn)一元化構(gòu)建，通過增加征前協(xié)購程序、設(shè)置專項(xiàng)征收委員會等途徑賦予被征收人在征收決定、實(shí)施等各個階段充分、有效的參與權(quán)利，并明確參與權(quán)的義務(wù)主體和范圍，確立履行義務(wù)的方式，規(guī)范政府行為，確保各項(xiàng)參與權(quán)落到實(shí)處。

關(guān)鍵詞　不動產(chǎn)征收　參與權(quán)　價值定位　制度重構(gòu)

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【案例研究】

系列殺人犯罪偵查分析模型的創(chuàng)建與檢驗(yàn)

曾赟：廣州大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要　當(dāng)某一故意殺人犯罪發(fā)生時，偵查機(jī)關(guān)的第一要務(wù)是準(zhǔn)確判定案件屬性。其中確定案件是否屬于系列殺人犯罪可謂重中之重，因?yàn)檫@既關(guān)涉到案件能否得以及時、準(zhǔn)確偵破，又關(guān)乎司法公正。為便于偵查機(jī)關(guān)準(zhǔn)確判別某一故意殺人是否屬于系列殺人犯罪，茲在明確界定系列殺人犯罪概念基礎(chǔ)上，通過聚類分析、方差分析、二元邏輯回歸分析等方法創(chuàng)建系列殺人犯罪分類模型和回歸模型。依據(jù)系列殺人犯罪分類模型，偵查機(jī)關(guān)可初步基于犯罪地是否偏僻、被害人尸體是否在犯罪現(xiàn)場、兇犯除故意殺人是否還有搶劫、是否有犯罪前科等四個方面直觀判定某一故意殺人是否為系列殺人犯罪；依據(jù)系列殺人犯罪回歸模型，偵查機(jī)關(guān)可精準(zhǔn)計(jì)算出某一故意殺人為系列殺人犯罪的概率值。分類模型的直觀性和回歸模型的精準(zhǔn)性為偵查機(jī)關(guān)判別故意殺人犯罪案件屬性提供了一個可具體測量的科學(xué)依據(jù)。

關(guān)鍵詞　系列殺人　數(shù)據(jù)編碼　聚類分析　方差分析　二元邏輯回歸分析

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【爭鳴】

權(quán)力掛起：行政組織法的新變式？

熊樟林：東南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要　在我國行政組織法的發(fā)展與變革中，地方政府創(chuàng)生了一種在行政法理論體系上完全找不到對應(yīng)的新型制度，它往往被稱為“行政權(quán)力掛起”，是地方組織法的新變式。從對地方立法實(shí)踐的觀察來看，它是附隨在權(quán)力清單制度中推進(jìn)的，是為了應(yīng)付權(quán)力清單運(yùn)動而催生的新型權(quán)力編排方式。但是，它既不是對行政權(quán)力的創(chuàng)設(shè)，也不是消滅，而只是采用一定的程序?qū)⑿姓?quán)力予以凍結(jié)，被凍結(jié)的權(quán)力既可能會被長期封存，也可能會被即時解封或啟掛。從法律評價上來看，被掛起的行政權(quán)力可能會面臨“是否具有合法性”、“是否構(gòu)成違法性阻卻事由”等多方面問題，盡管從理論層面上來說，這些問題可以在行政自制的制度定位中獲得一定的解釋。但是，這仍然不夠，我們還需要從規(guī)范層面進(jìn)行更為正式的制度化布置，并從法律效力上劃定這一政治活動的最終邊界，從而促使其從政治行為向法律行為轉(zhuǎn)變，從封閉行為向開放行為轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞　行政權(quán)力掛起　行政不作為　行政組織法

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依法治國語境下檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)與職權(quán)

魏曉娜：中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授，博士生導(dǎo)師。

內(nèi)容提要　隨著國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)的開展，職務(wù)犯罪偵查部門的整體轉(zhuǎn)隸，檢察機(jī)關(guān)又一次被推向重大改革的當(dāng)口。中國檢察機(jī)關(guān)在憲法上被定性為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，但如何實(shí)現(xiàn)法律監(jiān)督，卻是1979年人民檢察院組織法遺留的一個歷史性難題。在新的依法治國語境下，檢察機(jī)關(guān)必須尋找行使法律監(jiān)督的新的切入點(diǎn)，成為公民基本權(quán)利的守護(hù)者、憲法法律的守護(hù)者。為了實(shí)現(xiàn)上述職能，必須對檢察機(jī)關(guān)的組織結(jié)構(gòu)和職權(quán)配置進(jìn)行重大改革。

關(guān)鍵詞　垂直領(lǐng)導(dǎo)　訴訟職權(quán)　監(jiān)督職權(quán)