? ? 我們?cè)谡務(wù)撚嘘P(guān)律師話題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意的是這個(gè)話題所自有的歷史階段背景——中國是處于法治初創(chuàng)時(shí)期。如果用法治成熟社會(huì)作為參照的話，就是事事講不通，件件有問題；若從前法治時(shí)期背景來觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)事有必至、理有固然，事事順理成章。在我國，國家權(quán)力置于法制之治下的局面還沒有根本形成，整個(gè)社會(huì)雖然對(duì)法治存在期待，但還沒有形成崇尚法治的強(qiáng)固心理基礎(chǔ)，解決遇到的各種社會(huì)問題，人們還是習(xí)慣于依靠人治而不是法治，管控各個(gè)行業(yè)的許多制度都存在不少的漏洞，當(dāng)一個(gè)行業(yè)出現(xiàn)漏洞的時(shí)候，政府習(xí)慣性地強(qiáng)化指令——服從體制，而不是從法律成熟的社會(huì)里中去尋找符合現(xiàn)代法治精神的藥方，造成法治與人治的消長，人治在一定時(shí)期或某一領(lǐng)域被強(qiáng)化。　　??

　　我的看法是：法律初創(chuàng)時(shí)期，法律各個(gè)領(lǐng)域都存在各種各樣的問題，律師行業(yè)不可能一枝獨(dú)秀，一帆風(fēng)順，一些問題源自根上，有的問題甚至積重難返，解決起來也就不會(huì)一蹴而就。例如在我國刑事司法的觀念中，最大的觀念問題是訴訟，就是個(gè)人與國家對(duì)抗的觀念，這一觀念的缺乏影響深遠(yuǎn)，可以說，沒有對(duì)抗的思想，即使有了對(duì)抗的制度，這些制度所能發(fā)揮的作用也會(huì)在實(shí)踐當(dāng)中被大打折扣，甚至在某些案件當(dāng)中完全不起作用。刑事司法中的順民思想和國家權(quán)力的無對(duì)手化，使律師在刑事辯護(hù)中無法取得對(duì)于政府的獨(dú)立性，也無法與國家權(quán)力進(jìn)行和平對(duì)抗時(shí)獲得安全保障。對(duì)于支配我國刑事訴訟活動(dòng)的根本觀念不加以徹底清理，律師辯護(hù)制度某些技術(shù)層面的規(guī)則，包括“兩高三部”新制度的兩項(xiàng)規(guī)則，它的實(shí)踐意義不應(yīng)該被高估?！　??

　　?實(shí)質(zhì)性審判與獨(dú)立辯護(hù)困局　　???

　　談到律師的執(zhí)業(yè)困境的時(shí)候，涉及到國家權(quán)力的兩面性?！　???

　　國家及其權(quán)力具有兩面性，能夠滿足人民對(duì)于聯(lián)合力量的要求，但同時(shí)也會(huì)給人民的自由帶來巨大的威脅，認(rèn)識(shí)到國家權(quán)力的兩面性才能夠有意識(shí)地去限制國家權(quán)力，并防止國家機(jī)關(guān)的恣意妄為?，F(xiàn)代政治學(xué)是以這樣的觀念作為基礎(chǔ)的，就是國家是必要的“惡”。但在中國前法治社會(huì)，國家沒有被看作是必要的惡，我們宣揚(yáng)國家是偉大的、光榮的和正確的。在國外，視角不同，觀念也不同，基于這一認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生個(gè)人對(duì)抗國家的觀念，刑事訴訟被看作是政府與個(gè)人進(jìn)行的對(duì)抗，并由不聽命于政府的獨(dú)立法庭秉公裁決，法院不聽命于政府，也就是說，政府不是可以對(duì)法官頤指氣使的機(jī)構(gòu)，而法院也不是政府的橡皮圖章，它需要對(duì)司法權(quán)進(jìn)行控制。法庭審判應(yīng)當(dāng)具有實(shí)質(zhì)性，也就是說，進(jìn)行的審判活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是“實(shí)質(zhì)性的審判”，通俗地講，也就是說，審判必須真是一場審判，如果審判在表面上很正式、很莊重，實(shí)際上卻只是做給人看的，被告人的程序權(quán)利實(shí)現(xiàn)不了，辯護(hù)律師不能使自己的辯護(hù)意見得到完整的表達(dá)，甚至自身的安全和利益也不能夠得到保障，就不可能有所謂的司法公正。?? 　　

　　與實(shí)質(zhì)性審判相對(duì)應(yīng)的是現(xiàn)在司法審判中大量存在的表演性審判，或者干脆稱之為“審判秀”。表演性的審判呈現(xiàn)在法庭上的活動(dòng)并不重要，裁判并不是以法庭調(diào)查和辯論形成的心證為依據(jù)的，判決甚至在開庭之前就已經(jīng)作出了，辯護(hù)律師的作用只是配合將這場戲演下去，訴訟處于“你辯你的，我判我的”狀態(tài)，有的甚至迫使辯護(hù)律師自覺參與表演的“審判秀”，侵害的是辯護(hù)律師獨(dú)立辯護(hù)的權(quán)利。一場審判，完全按照“導(dǎo)演”的意圖進(jìn)行，訴訟應(yīng)有的對(duì)抗被削弱，法庭審判變成了大劇場或者小劇場中上演的話劇。?? 　　

　　我們看到的是，對(duì)于律師辯護(hù)工作的某些管控服務(wù)于順民社會(huì)的維穩(wěn)需要，律師被要求順從政府的意圖，制度方面當(dāng)然就不可能賦予律師獨(dú)立辯護(hù)的權(quán)利以及為了使律師能夠獨(dú)立辯護(hù)而設(shè)立相應(yīng)的保障制度。?? 　　

　　我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)獨(dú)立辯護(hù)這一原則，它具有鮮明的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性，這一原則保障的是律師辯護(hù)不受政府的干預(yù)。對(duì)律師的制度約束，由法律的明確規(guī)定、律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律和律師的行業(yè)習(xí)慣來形成。這些規(guī)定、紀(jì)律、和習(xí)慣不應(yīng)當(dāng)是隨心所欲制訂的，它們必須具有實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性和合理性，必須有利于增進(jìn)司法的公正性，遏制國家權(quán)力濫用的傾向，促進(jìn)訴訟中對(duì)抗局面的真正實(shí)現(xiàn)?！　???

　　獨(dú)立辯護(hù)還有一項(xiàng)要求，就是辯護(hù)人不能被迫成為政府的信息員。律師獨(dú)立辯護(hù)意味著律師有權(quán)到法庭上去講政府聽起來不那么中聽的話，要落實(shí)律師獨(dú)立辯護(hù)的權(quán)利，就要真正落實(shí)律師的言論豁免權(quán)，不能因?yàn)槁蓭煂⒘耸拐賳T聽了火冒三丈的話而立即或事后“拿下”，追究其言責(zé)。沒有這個(gè)保障，就是把“獨(dú)立辯護(hù)”四個(gè)字寫在律師的腦門上，除了少數(shù)律師之外，多數(shù)律師還是不敢獨(dú)立辯護(hù)。?? 　　

　　律師職業(yè)本身具有兩面性?? 　　

　　在國家法律初創(chuàng)時(shí)期，人治社會(huì)仍延續(xù)自古以來的傳統(tǒng)，說穿了，所有的制度都是圍繞一個(gè)核心進(jìn)行，就是維穩(wěn)。政府重在維穩(wěn)，律師重在維權(quán)，而有的時(shí)候維權(quán)被看作維穩(wěn)的威脅。這種情況下，律師頭上的緊箍就被收緊?？绰蓭焾?zhí)業(yè)困境的時(shí)候還要考察它的社會(huì)環(huán)境，這就涉及到律師本身的兩面性。我們知道，律師也有它的兩面性，首先律師是來自民間匡扶正義的力量，但同時(shí)律師又是帶有商賈色彩的社會(huì)角色。我們知道，即使是巨奸大惡也應(yīng)當(dāng)有自己的辯護(hù)人，當(dāng)初在紐倫堡審判納粹戰(zhàn)犯的時(shí)候，納粹分子也有律師，辯護(hù)律師是有報(bào)酬的，法庭授予其特權(quán)。無償?shù)貫樗麄兲峁┟貢?、速記和翻譯方面的服務(wù)，以及辦公室。他們同自己當(dāng)事人的在一起的時(shí)間不受限制。他們可以接觸檢方手中的一切文件。這與溫斯頓?丘吉爾所期望的抓到之后立即槍決相比，雖然荒廢了不少錢財(cái)、人力和時(shí)間，畢竟代表了高度的文明素質(zhì)。這就是辯護(hù)律師的光明面。?? 　　

　　辯護(hù)律師有時(shí)候會(huì)承受社會(huì)的誤解，辯護(hù)律師有時(shí)候被看作是“魔鬼的代言人”。德肖維茨說，在一般民眾的眼中，檢察官代表的是好人，“他們代表的是法律與秩序，他們代表受害者與人民或州政府、他們抗訴罪人——至少在大部分的情況下是這樣的。他們是公仆；他們站在真理與天使的那一邊。相反地，辯方律師通常代表有罪的被告?！边@是民眾有時(shí)候?qū)q護(hù)律師存在敵意和偏見的原因，當(dāng)被某些公眾關(guān)注的案件激怒的時(shí)候尤其如此，西南政法大學(xué)的趙長清教授遭遇的就是這樣的困境。這無足為怪，社會(huì)上的人有時(shí)因法學(xué)素養(yǎng)不足，不能充分認(rèn)識(shí)在刑事訴訟中給予犯罪嫌疑人、被告人種種權(quán)利保障的重要意義，有時(shí)候覺得既然一個(gè)人犯了罪，就只能老老實(shí)實(shí)，不準(zhǔn)亂說亂動(dòng)，犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)行為感到氣憤。殊不知，公正的審判正是以被追訴的人有權(quán)申辯為條件的，如果將正在被追訴的犯罪嫌疑人，被告人預(yù)斷為“犯罪”，剝奪其應(yīng)有的訴訟權(quán)利，認(rèn)為其行使訴訟權(quán)利就是“不要臉”，則審判的公正性就會(huì)受到損害。?? 　　

　　但是社會(huì)大眾對(duì)律師的惡感又不都來源于對(duì)律師功能的誤解，包括西方律師在內(nèi)，律師屢受譏諷的，是他們以錢為本的習(xí)性。美國民眾對(duì)于活躍在他們周圍的律師可謂又愛又恨。這種既愛又恨的復(fù)雜心理，可以在下面的魔鬼辭典式定義當(dāng)中略見一斑：“律師是什么？律師就是慫恿兩個(gè)蠢貨脫了衣服扭打，然后趁機(jī)拿走這些衣服的人。”　　

　　弗蘭西斯?培根曾經(jīng)尖刻地指出：“為人打官司是傷天害理之事。雖然律師有時(shí)候也可以主持正義，但律師承包案件絕非出于對(duì)你的同情，而主要是從你的官司中謀利。有的人表示愿意出力幫你，但其實(shí)卻是別有用心。例如從你的案子中坐收漁人之利。當(dāng)他自己的目的一旦達(dá)到，他們就會(huì)拋棄你不管了。”這是弗朗西斯?培根曾經(jīng)說過的話。有錢的人可以花錢雇請(qǐng)到律師為自己辯護(hù)或者代理訴訟，窮人付不起錢就得不到律師的服務(wù)，這就造成了社會(huì)公平難題。要解決這個(gè)問題，建立了為窮人提供法律援助的制度。?? 　　

　　我相信在座的律師都是懷抱著理想的正義之士，但不擇手段謀利的律師也是大有人在的，冠冕堂皇的理由就是生存。在四川曾經(jīng)有這樣的一個(gè)諺語，“民間的說法，叫法官嫖娼，律師站崗”，所以，這其實(shí)也反映了一般民眾對(duì)這樣的律師的觀感。?? 　　

　　律師服務(wù)收費(fèi)亂局???　　

　　我看美國律師經(jīng)常會(huì)提到在美國的推理小說中一個(gè)鮮明的律師形象就是佩里?梅森。佩里?梅森是在法庭上運(yùn)用收集到的證據(jù)，和對(duì)于證人有力的盤詰，最后使整個(gè)案件大翻盤，使無辜的當(dāng)事人被開釋，使有罪的人被揭發(fā)出來。佩里?梅森是一種特定訴訟文化的產(chǎn)物，在這種訴訟當(dāng)中，法律規(guī)范下的對(duì)抗受到鼓勵(lì)，并被認(rèn)為是保障個(gè)人自由不受國家權(quán)力恣意侵犯的重要手段，也是“發(fā)現(xiàn)真理”的有效方法。佩里?梅森辦案靠的是對(duì)抗制訴訟提供的充?？臻g，依證據(jù)、事實(shí)和縝密的推理以及法庭技巧創(chuàng)造一個(gè)又一個(gè)法庭奇跡。?? 　　

　　我在讀佩里?梅森故事的時(shí)候想到一個(gè)庸俗的問題：就是佩里?梅森受理一起案件究竟收取多少錢？我知道美國有些律師收費(fèi)確實(shí)非常可觀。但中國律師是不是在收費(fèi)方面也要向美國律師看齊。我曾經(jīng)認(rèn)為刑事律師收費(fèi)不高，收益有限，其實(shí)也不盡然。記得與一位外國律師聊起中國律師更愿意代理民商經(jīng)濟(jì)案件而不是刑事案件的時(shí)候，前者獲得的報(bào)酬要高得多。美國律師說在美國也是如此，民商、經(jīng)濟(jì)案件收入很高，而刑事案件收入偏低。之所以他們的律師愿意辦理刑事案件，因?yàn)檗k刑事案件容易出名，一旦出名財(cái)富就像肥豬拱門似地找上門來。?? 　　

　　我最近突然發(fā)現(xiàn)“北京律師”的服務(wù)是貴得驚人的，從李莊案件中可以看到李莊收費(fèi)是非常高的。接下來一個(gè)疑竇就產(chǎn)生了，律師究竟靠什么賺大錢？?? 　　

　　律師提供的法律服務(wù)當(dāng)然不會(huì)像擦鞋、修腳那樣便宜，但律師究竟收費(fèi)多少才算合理，也不應(yīng)該漫無涯際。哈佛大學(xué)法學(xué)院教授、著名律師德肖維茨曾為辯護(hù)律師的高報(bào)酬辯護(hù)：金錢可以買到更詳盡的研究（調(diào)查），研究可以挖掘出事實(shí)，而事實(shí)可以改變陪審團(tuán)。法庭上高酬勞律師的種種技巧比起他們的調(diào)查能力和相關(guān)資源來講顯得較不重要，律師三寸不爛之舌的能力可能被高估了，律師傳到陪審團(tuán)面前作證的證人可能才是主要負(fù)責(zé)說服工作的人。因此，律師最重要的角色在于建構(gòu)出一套堅(jiān)實(shí)的案件事實(shí)之。有人愿意花大價(jià)錢請(qǐng)最好的律師，就像有錢人愿意花大價(jià)錢請(qǐng)最好的醫(yī)生一樣，沒什么不合理。但德肖維茨提到的高報(bào)酬的律師，本領(lǐng)恰在挖掘出事實(shí)的能力。?? 　　

　　但某些北京律師并不見得像佩里?梅森一樣在收集證據(jù)、判斷事實(shí)、運(yùn)用法律有什么過人之處，要是僅僅如此，就恐怕沒有那么高的收入了。事實(shí)上，某些律師雖然經(jīng)手的不乏大案要案，但像佩里?梅森那樣能夠憑證據(jù)、事實(shí)打贏官司的記錄卻幾乎沒有，他們的工夫不在官司本身，而在與官司有關(guān)的“關(guān)系”。當(dāng)事人及其親屬肯花大筆的銀子聘請(qǐng)這樣的律師，也不是因?yàn)檫@些律師的口在、判斷力和收集證據(jù)的能力，而是看重他們?nèi)粲腥魺o或明示暗示的“通天本領(lǐng)”，“北京律師”這樣的頭銜確實(shí)給人們非常多的想象空間。?? 　　

　　要是我們的律師都像佩里?梅森那樣，收費(fèi)高昂也算合情合理，大家也就認(rèn)了，要是律師大賺其靠的盡是各種關(guān)系，高昂收費(fèi)怎么使同行服氣，律師又怎會(huì)真正得到社會(huì)尊敬。所以，我認(rèn)為靠關(guān)系而不是靠官司打贏官司，也是前法治社會(huì)時(shí)期的一個(gè)特征。?? 　　

　　我總的看法是，要想知道律師的下一步有的時(shí)候需要看看律師的上一步，因?yàn)楝F(xiàn)在官方的某些壓制措施也確是對(duì)某些律師所作所為做出的反應(yīng)。所以，我認(rèn)為律師下一步：1．懷揣法律人的夢(mèng)想、理想，減少個(gè)人得失的計(jì)較；對(duì)于限制收費(fèi)問題要顧及民眾的情緒，不要站在公眾的對(duì)立面。2．努力促成政治民主和法治新局，這是中國律師生存、發(fā)展的大環(huán)境。3．律師需要道德自律，努力贏得社會(huì)尊重和擁護(hù)。這對(duì)解決律師困境來說，是律師可以做，也是應(yīng)當(dāng)做的。