□權力制約和人權保障成為我國刑事法治的重要基礎和刑法理論研究的重要觀念指導

　　□在立法上,刑事法治推進主要體現為反間諜法的頒布實施,刑法修正案(九)(草案)、反恐怖主義法(草案)、反家庭暴力法(草案)的研擬

　　□腐敗犯罪、恐怖犯罪、網絡犯罪、盜竊犯罪和虛假信息犯罪、死刑制度等熱點問題的研究,取得了較為豐碩的研究成果

　　法治是人們對社會秩序的一種構建和追求,也是法治思維與法律手段的良性互動過程。伴隨著法治思維的強化,構建以人文關懷、人權保障為基礎的良法之治,成為當前我國各部門法建設的重要方面。在刑事法治領域,2014年的法治推進在立法上主要體現為反間諜法的頒布實施,刑法修正案(九)(草案)、反恐怖主義法(草案)、反家庭暴力法(草案)的研擬、審議和公開征詢社會意見。在司法上則體現為對腐敗犯罪、恐怖犯罪、網絡犯罪等熱點犯罪治理的深化。權力制約和人權保障成為我國刑事法治的重要基礎和刑法理論研究的重要觀念指導。2014年度,論者們一方面加強了對刑法發(fā)展趨勢、死刑制度等問題的反思性研究,另一方面則加強了對刑法分則領域較為突出的腐敗犯罪、恐怖犯罪、網絡犯罪、盜竊犯罪和虛假信息犯罪等熱點問題的研究,取得了較為豐碩的研究成果。

　　刑法發(fā)展趨勢的理論爭鳴

　　近年來刑法十分重視寬嚴相濟刑事政策的貫徹,有力地保障了社會穩(wěn)定和民生安全。但刑法在應對社會形勢變化的需求方面也遇到了不少問題和挑戰(zhàn)。刑法立法的犯罪化和刑事司法適用的擴大化趨勢十分突出。鑒于此,2014年度,有不少論者探討了刑法的發(fā)展趨勢問題,并出現了三種不同的主張。

　　一是綜合發(fā)展論,認為刑法既要適時犯罪化,也要適時非犯罪化、輕刑化,綜合平衡發(fā)展。有論者認為,刑法的實施應堅持科學的刑事司法理念,進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策,實現刑事司法的寬嚴相濟。也有論者認為,刑事立法應充分考慮國家經濟、社會、文化等基本因素和社會治安狀況等特定因素以及本國法治傳統(tǒng)和國際社會法治發(fā)展趨勢,主動適應改革和經濟社會發(fā)展需要,堅持犯罪化與非犯罪化、輕刑化的合理平衡,制定符合實際、與時俱進的刑事法律。

　　二是適當限制論,認為刑法的調整范圍應當進一步限縮,犯罪化應當受到嚴格限制。有論者認為,刑法實質上是國家以刑罰為手段,用以調整全體公民人權與公民個人人權之關系的刑事法律規(guī)范的總和。只有其他部門法律不能調整的、侵犯全體公民人權的行為才能納入刑法調整的范圍。也有論者認為,從定罪實踐看,刑法立法對于諸多新罪的增設采取強拉硬拽式的犯罪化做法,刑法司法呈現出自我擴權的張揚態(tài)勢。刑法制度供給不均衡誘致公眾對刑法預期出現嚴重偏差,應加強構建刑法規(guī)范與國民之間的交互認同,以避免刑法過度追求秩序管控的偏執(zhí)。重申刑法謙抑性是法治國家最基本的操守。還有論者認為,刑法對任何行為的懲罰都要有正當化根據,刑法的泛化使社會面臨巨大風險:一方面意味著國家刑罰權的不適當膨脹,導致公民權利被不適當限制與壓縮,形成對公民行動自由的妨礙;另一方面刑法作為社會控制高度專業(yè)化手段,只有針對特定目的時才有效用,超越目的之外的不適當使用將是無效的,而且會導致新的危害。刑法的調整范圍應當受到一定的限縮。

　　三是功能轉型論,認為刑法的發(fā)展應當逐步實現其功能的轉型。有論者認為,行為刑法已經出現危機,表現為犯罪圈不斷擴大、司法資源浪費嚴重、刑罰效能低下、重新犯罪率不斷提高等。危機原因在于理論根基不牢、不考慮犯罪人格。該論者主張刑法應由單一犯罪行為本位的行為刑法,逐步轉向以犯罪人為規(guī)制對象,以犯罪危險性人格為核心的人格刑法。也有論者認為,犯罪概念的定量限制存在兩個“重大缺陷”,即模糊了刑法的道德底線和導致大量司法解釋的出臺。我國應當逐步取消犯罪概念的定量因素,促進刑法的功能轉化和現代化發(fā)展。

　　死刑改革的理論關注

　　死刑改革是當代中國刑法改革過程中最受關注、最具現實意義且備受爭議的重大問題。2014年度,在刑法修正案(九)(草案)擬進一步削減死刑罪名的背景下,論者們關注死刑改革的限制與廢止問題,并提出了以下完善性建言。

　　一是死刑政策的改革和制度化。有論者建議對我國現階段的死刑政策作更加積極的合理調整并將其上升為刑法立法。具體而言,應將死刑政策修改調整為“現階段暫時保留死刑,但嚴格控制和慎重適用死刑,并且逐步減少死刑和最終廢止死刑”。若能在死刑政策中規(guī)定只是“現階段暫時保留死刑”,明確要“逐步減少死刑”,尤其是要“最終廢止死刑”,必將有助于進一步明確我國死刑制度改革的方向和目標,有力地推動當下的我國死刑改革,并使死刑法治發(fā)展前景與國際社會的死刑改革大趨勢相一致。

　　二是強化死刑廢止的理論根基。人道性和功能性是以往闡述限制和廢止死刑的兩大重要根據。有論者認為,我國死刑的適用和執(zhí)行明顯違反憲法平等原則。例如,同為中國公民,外逃犯可得免死承諾;港澳地區(qū)居民可不必生活在死刑制度之下;部分民族自治地區(qū)具有“賠命價”習慣,不可強制適用死刑;有些罪行的死刑立法配置不平等;死刑執(zhí)行有注射和槍決的不平等,等等。死刑不平等將動搖人們對生命權平等、刑法面前人人平等的信念。從憲法上的平等權角度看,我國應廢止死刑。

　　三是改革死刑適用的標準。有論者主張將聯合國人權公約中限制死刑的“最嚴重的罪行”之標準納入我國死刑適用標準,作為對死刑適用的進一步限制,而“最嚴重的罪行”標準與“罪行極其嚴重”標準各有側重。前者是立法篩選,后者是司法限制,兩者可以相互結合,即用“最嚴重的罪行”標準將死刑限制于危害性質極其嚴重的罪種,在此基礎上再用“罪行極其嚴重”標準限制犯罪的情節(jié)。具體而言,應首先用“最嚴重的罪行”標準對死刑適用的犯罪種類進行立法上的限制,即配置死刑的罪種必須屬于最嚴重的犯罪類型;進而再用“罪行極其嚴重”標準對死刑的司法適用進行限制,即司法中適用死刑的必須是配置死刑之罪中主客觀情節(jié)均極為嚴重之情形。對任何犯罪人,如果其實施犯罪之情節(jié)極其嚴重但不屬于性質最為嚴重的犯罪,對其所犯罪行在立法上不能配置死刑,在司法上也不能適用死刑;如果實施的犯罪屬于配置死刑的最嚴重的罪種,但其罪行即主客觀情節(jié)不屬于極其嚴重,對其也不能適用死刑。

　　四是死刑適用的對象限制。有論者提出我國應全面廢止女性犯罪的死刑,認為我國刑法自古就有寬待女性的傳統(tǒng),即使在保留死刑的國家中,也有不少廢除了對女性罪犯的死刑。結合女性犯罪自身的特點和刑罰的目的,在寬嚴相濟刑事政策的背景下沒有必要對女性罪犯適用死刑。通過對刑法中懷孕的婦女不得判處死刑這一規(guī)定進行目的性解釋,將全體女性排除在死刑適用對象之外符合限制死刑的根本目標。也有論者提出擴大老年人犯罪免死的范圍,將禁止適用死刑的年齡降為年滿70周歲,同時取消精神障礙人、新生兒母親等特殊群體的死刑。

　　五是死刑適用的情節(jié)限制。有論者認為應重視酌定量刑情節(jié)對死刑的限制適用,特別是要高度重視典型酌定量刑情節(jié)對死刑的限制作用,妥當處理酌定量刑情節(jié)競合時死刑的限制適用,盡快出臺典型死罪的死刑適用指導意見,積極推行死刑案例指導制度。例如,在認罪態(tài)度情節(jié)限制死刑適用上,應重點從三個方面入手:認罪態(tài)度較好的,可酌情從輕處罰,不判處死刑或者死刑立即執(zhí)行;認罪態(tài)度一般的,也可考慮不判處死刑立即執(zhí)行,特別是可以與其他從寬處罰情節(jié)一起共同發(fā)揮抑制適用死刑立即執(zhí)行的作用;一般的認罪態(tài)度不好,不應作為適用死刑的積極情節(jié)。

　　腐敗犯罪治理的法理聚焦

　　在黨的十八大和十八屆三中全會、四中全會強力推進反腐敗的背景下,2014年全國人大常委會公布了刑法修正案(九)(草案),提出要調整貪污罪受賄罪定罪量刑標準和完善對賄賂犯罪的處罰等立法。對此,論者們主要探討了腐敗犯罪以下幾個方面的問題。

　　一是腐敗犯罪的宏觀治理。有論者認為,反腐敗是各國面臨的一項重大任務,也是當代國際社會的潮流與共識。對腐敗犯罪,應當重點關注高官腐敗犯罪、腐敗犯罪的刑事推定、腐敗犯罪的異地審判、性賄賂應否犯罪化、腐敗犯罪人員的境外追逃和腐敗犯罪外移資產的追回等重大現實刑事法治問題的立法和司法解決。

　　二是貪污罪受賄罪的刑法治理。有論者認為,貪污數額是目前衡量貪污罪社會危害程度的主要標準,對其有必要在犯罪構成上進行適度限制,改變其唯數額論的立法和司法。也有論者認為,立法機關應因應反腐敗的現實需要,接軌《聯合國反腐敗公約》,降低受賄罪入罪門檻,簡化其犯罪構成,將更多的腐敗行為納入受賄罪評價范圍。同時,細化受賄罪量刑情節(jié),將受賄數額與其他情節(jié)結合起來作為刑事責任輕重的依據,以實現受賄罪刑事責任的罪刑均衡。

　　三是賄賂犯罪的協(xié)調完善。有論者認為,刑法對行賄罪、單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪的構成要件和法定刑設置存在明顯不協(xié)調之處,對行賄罪予以特殊從寬也不利于賄賂犯罪的治理,應從立法上進一步合理設置相關賄賂犯罪的構成條件和法定刑。也有論者認為,根據《聯合國反腐敗公約》的要求和基于賄賂犯罪的對向性特征,同時考慮“對有影響力人員行賄”行為的社會危害性,應將情節(jié)嚴重的“對有影響力人員行賄”的行為入罪,這也是國際社會的主流做法。

　　恐怖犯罪治理的理論探討

　　在近年來我國反恐形勢較為嚴峻的背景下,2014年10月,全國人大常委會初次審議了反恐怖主義法(草案)。2014年度,論者們對恐怖犯罪的刑法治理問題主要進行了以下兩方面的理論探討。

　　一是恐怖犯罪治理的宏觀設想。有論者認為,我國反恐怖工作涉及的社會關系越來越多,面臨的困難越來越大,且問題又錯綜復雜地交織在一起,僅僅依靠某一個部門法或某幾個部門法來調整,有時是難以實現的。我們既要對暴力恐怖案件的發(fā)展趨勢和客觀規(guī)律進行全方位的分析研究,將較為成熟的反恐措施納入法治軌道;又要依法落實反恐怖各項工作措施,對暴力恐怖犯罪予以堅決懲治和法律制裁,不斷增強人民群眾的安全感。也有論者認為,當下我國恐怖活動犯罪常態(tài)化、普遍化趨勢明顯,而反恐怖系統(tǒng)化立法尚存在理念保守、系統(tǒng)性不強、可操作性不夠、缺乏專門法指引、刑事法及相關法滯后等問題。我國應準確界定恐怖活動犯罪概念、類型化其犯罪構成,將純正的恐怖活動犯罪定位為行政犯,完善其罪刑內容,強化相關主體的法律保護,同時修改憲法第28條,制定專門的反恐怖法,完善立體防御的法律體系,強化單行條例、自治條例的反恐作用。

　　二是恐怖犯罪治理的具體策略。有論者探討了反恐怖法的定位問題,認為反恐怖法應當從我國國情和反恐局勢的特點出發(fā),在明確“恐怖活動”等基本概念的基礎上,綜合采取行政、司法、外交、軍事等手段,著力解決反恐怖工作中的主要問題。建議不在反恐怖法中規(guī)定實體性的刑事法內容,而是通過設置“依法追究刑事責任”等附屬性條款,與刑法進行銜接。對于需要增設、修訂的內容,可以通過修改刑法予以解決。也有論者探討了恐怖活動犯罪的認定問題,認為在恐怖活動犯罪的認定過程中,既要以刑法規(guī)定的犯罪構成為基礎,也要結合反恐法律的規(guī)定;區(qū)分恐怖活動犯罪的行政認定和司法認定;通過罪前行為、罪中行為、罪后行為推定行為人的主觀目的;以人權保障為導向確立例外情形,從而把恐怖活動犯罪與其他刑事犯罪區(qū)別開來,準確適用涉恐法律,有力地預防和懲治恐怖活動犯罪。還有論者結合英國《恐怖主義預防和偵查措施法(2011)》探討了我國反恐預防性控制制度的構建問題,認為我國可以借鑒英國的立法理念與制度,完善對抗恐怖主義的法律制度,嘗試以監(jiān)視居住制度為藍本,拓展其適用范圍,細化實施方案,建立反恐預防性控制制度。

　　網絡犯罪治理實踐的理論思考

　　網絡犯罪是當前刑法立法和刑事司法的熱點問題,并成為刑法修正案(九)(草案)的重要立法內容。2014年度,論者們重點探討了網絡犯罪以下四個方面的實踐問題。

　　一是網絡犯罪的立法模式問題。有論者認為,傳統(tǒng)犯罪在進入虛擬網絡后會脫離其在現實社會中的原有形態(tài),犯罪在網絡中會“異化”。有效治理網絡犯罪,應當打破刑事立法模式的局限和束縛,并針對網絡犯罪的特點專門制定單行網絡刑法立法。

　　二是網絡知識產權犯罪的治理問題。有論者認為,通過對網絡環(huán)境下知識產權犯罪罪名體系適用的司法實效考察可以發(fā)現,在網絡和知識經濟的雙重時代背景下,目前我國知識產權的刑法保護存在著法益保護范圍過窄和犯罪行為定性混亂或缺失的問題。我國應在宏觀上實現從“適度保護”向“同等保護”的刑事政策轉化;在微觀上繼續(xù)進行知識產權犯罪罪名擴大解釋的司法努力的同時,推動知識產權犯罪的刑事立法更新。

　　三是P2P網絡集資犯罪問題。有論者認為,要糾正P2P網絡集資無序發(fā)展的亂象,應當以是否嚴守傳統(tǒng)的“信息中介”經營模式作為劃定P2P網絡集資刑法規(guī)制范圍的界限,將“異化”的P2P網絡集資納入刑法規(guī)制的范圍,將傳統(tǒng)“信息中介”式的P2P網絡集資排除在犯罪圈之外。在P2P網絡集資的刑事認定中,司法機關應當以非法吸收公眾存款罪或者非法經營罪追究相關責任人員的刑事責任。

　　四是網絡誹謗犯罪問題。有論者認為,最高人民法院、最高人民檢察院關于“網絡誹謗”的司法解釋中規(guī)定的“被點擊、瀏覽次數達到5000次,或者被轉發(fā)次數達到500次”以上,即構成誹謗罪的規(guī)定,是網絡誹謗治理的核心和焦點。一個人是否構成犯罪如果由他人或第三方的行為來決定,不符合刑法罪責相當、罪責自負和主客觀相統(tǒng)一的基本原則,也違背了犯罪構成的基本原理。應排除因“惡意”點擊或轉發(fā)給行為人造成“客觀歸罪”的情形,以解決該司法解釋可能給司法實踐帶來的種種困惑。

　　盜竊犯罪司法的理論探究

　　刑法修正案(八)對盜竊罪的立法調整引發(fā)近年來研究者們對盜竊罪問題的熱烈關注。2014年度,論者們重點研究了盜竊罪以下兩個具體問題。

　　一是扒竊問題。有論者認為,扒竊入罪不受數額與次數的限制,會模糊行政罰與刑事罰的界限,導致選擇性執(zhí)法,有損司法的公正與權威?！暗珪币?guī)定是限制扒竊入罪的法律根據,可罰的違法性理論是界分行政罰與刑事罰的基本理念。只有達到盜竊罪構成要件的類型化的違法性的最低標準,滿足盜竊罪的違法性的“質”與“量”,不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大的”扒竊行為,方可入罪。也有論者認為,形式解釋謹慎入罪,而實質解釋在出罪上發(fā)揮功效,是解釋盜竊罪中“扒竊”時應堅持的立場。“公共場所”是“扒竊”成立盜竊罪的重要參考因素之一,但并非“扒竊”成立盜竊罪的必要要素和實質標準。被害人“隨身攜帶的財物”才是“扒竊”成立盜竊罪的必要要素。在四要件犯罪論體系下“扒竊”入罪的實質標準僅是社會危害性標準,而對該標準的準確把握則要借助“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”等的具體指引。

　　二是攜帶兇器盜竊問題。有論者認為,攜帶兇器盜竊的具體認定,需要考慮兇器有一定的殺傷力,且通常不是盜竊工具;兇器有使用的可能性,行為才能被評價為攜帶;通常不要求行為人有使用意思,即只要有攜帶意思,即便根本不想使用的也是“攜帶兇器”。也有論者認為,攜帶兇器盜竊中的“攜帶”應當是隨身攜帶或者隨手可及;“為了實施違法犯罪”應當是指為了實施盜竊違法犯罪而攜帶足以危害他人人身安全的器械;“足以危害他人人身安全的器械”包括已有明確解釋以外的任何足以危害他人人身安全的器械;對于那些既具有工具特性又可能用作兇器的工具,要具體情況具體分析,不可一概而論,更不可簡單地作出不利于犯罪嫌疑人、被告人的解釋。

　　虛假信息犯罪立法的理論建言

　　虛假信息犯罪是目前影響我國社會秩序和公民個人信息安全的重要因素。2014年度,論者們探討了編造、傳播虛假信息行為的刑法制裁思路,具體包括:

　　一是增設編造、傳播虛假信息罪。有論者認為,刑法典采取多種有效措施規(guī)制編造、傳播虛假信息的嚴重危害行為,包括合理擴大編造、傳播虛假信息犯罪的主體范圍,適當明確并擴大“虛假信息”的范圍,進一步突出對傳播行為的刑法規(guī)制,完善相關犯罪的法定刑配置等,還可考慮在刑法中增設編造、傳播虛假信息罪。

　　二是完善誹謗罪并增設傳播虛假公共信息罪。有論者認為,虛假信息犯罪的罪質類型包括單純行為型、特定法益侵害型和特定危害后果型。全媒體會明顯放大虛假信息的傳播及其對社會的危害,因此以特定法益侵害作為虛假信息犯罪的罪質判斷標準較為合適。刑法對虛假信息犯罪采取的是分散立法模式,并存在明顯的類型化缺陷,應采取二分化的立法模式,完善現有的誹謗罪并增設統(tǒng)一的傳播虛假公共信息罪。

　　總之,過去的一年,我國刑法理論研究立足于法治的制度要求和犯罪治理的現實需要,進行了廣泛而深入的理論探索,取得了較為豐碩的研究成果。未來,我們應當繼續(xù)堅持法治的眼光,堅守刑法的良法之治,探索法治的真諦,積極不斷地將我國刑法理論研究推向深入。

　　(作者分別為中國刑法學研究會會長、北京師范大學刑事法律科學研究院教授,中國刑法學研究會副秘書長、北京師范大學刑事法律科學研究院副教授)