鍛鑄政體的法理學(xué)

　　——中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所劉作翔教授學(xué)術(shù)訪談錄

　　王 勇

　　劉作翔，男，1956年9月生，甘肅省平?jīng)鍪腥恕?983、1987年先后畢業(yè)于西北政法學(xué)院法律本科(法學(xué)學(xué)士)和法理學(xué)專業(yè)研究生(法學(xué)碩士)。1998年獲中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)博士學(xué)位。1995年起先后擔(dān)任西北政法學(xué)院教授、法理學(xué)專業(yè)碩士生導(dǎo)師、《法律科學(xué)》雜志主編等。2000年2月調(diào)任中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所工作。曾擔(dān)任法社會(huì)學(xué)研究中心主任,法理學(xué)研究室主任?，F(xiàn)擔(dān)任法學(xué)研究所二級(jí)研究員、教授，法學(xué)理論專業(yè)博士生導(dǎo)師，博士后流動(dòng)站合作導(dǎo)師，法學(xué)研究所學(xué)術(shù)委員會(huì)委員，《環(huán)球法律評(píng)論》雜志主編，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院院級(jí)特殊學(xué)科“法社會(huì)學(xué)學(xué)科”主持人。獲國(guó)家人事部“1996年度國(guó)家級(jí)有突出貢獻(xiàn)的中青年專家”稱號(hào)，國(guó)務(wù)院1997年度“享受政府特殊津貼專家”稱號(hào)，國(guó)家七部委“全國(guó)百千萬(wàn)人才工程”1995/1996年度第一、二層次人選稱號(hào)等。2004年被中組部確定為"中央聯(lián)系專家"。2004年入選首批“當(dāng)代中國(guó)法學(xué)名家”。劉作翔教授擔(dān)任中國(guó)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)法律社會(huì)學(xué)專業(yè)委員會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)法學(xué)期刊研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，北京市法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，等。劉作翔教授的主要研究領(lǐng)域和研究方向有法理學(xué)、法律文化理論、法社會(huì)學(xué)、民主法治理論、法學(xué)發(fā)展問(wèn)題等。

　　從1985年起，劉作翔教授發(fā)表學(xué)術(shù)文章 300余篇，有60多篇被《新華文摘》、人大報(bào)刊復(fù)印資料等全文轉(zhuǎn)載和轉(zhuǎn)摘。出版?zhèn)€人學(xué)術(shù)著作10部，代表著作是《法律文化理論》(商務(wù)印書館1999年出版,已重印7次，達(dá)2.1萬(wàn)冊(cè))，《我之法學(xué)觀——?jiǎng)⒆飨栉恼逻x》(湘潭大學(xué)出版社2008年出版)，《思想的碎片——?jiǎng)⒆飨璺▽W(xué)言論選》(中國(guó)法制出版社2012年出版)，《思想的記錄——?jiǎng)⒆飨璺▽W(xué)演講選》(廈門大學(xué)出版社2013年出版)，《思想的碰撞——?jiǎng)⒆飨璺▽W(xué)演講與對(duì)話選》(方志出版社2014年出版)，《權(quán)利沖突：案例、理論與解決機(jī)制》(社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年出版)，《權(quán)利與規(guī)范理論——?jiǎng)⒆飨璺▽W(xué)文章與讀書筆記選》(中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年出版)，《法治的路徑——項(xiàng)目研究報(bào)告(2001-2006)》(山東人民出版社2008年出版)，《法理學(xué)視野中的司法問(wèn)題》(上海人民出版社2003年出版)，等。主編法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生教材《法理學(xué)》(社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年出版)、《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)博士后論叢》第一卷(中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年出版)等，主編、參編其它著作、教材、辭書等110多部。獲各級(jí)、各類學(xué)術(shù)獎(jiǎng)30多項(xiàng)，其中省部級(jí)以上獎(jiǎng)10多項(xiàng)。

　　王?? 勇，男，1968年生，甘肅金昌人，西北師范大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士、律師，華中師范大學(xué)中國(guó)農(nóng)村研究院西北調(diào)研基地主任、西北師范大學(xué)法學(xué)院法律與公共政策調(diào)查咨詢研究中心主任。主要研究領(lǐng)域和方向有法理學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等。

　　編者按：劉作翔教授是當(dāng)代中國(guó)有重要影響力的法理學(xué)家之一。正視國(guó)情、注重常識(shí)、關(guān)注實(shí)踐、制度完善，是他長(zhǎng)期以來(lái)形成的法學(xué)研究的顯著風(fēng)格和基本定位。為了讓讀者在簡(jiǎn)短的時(shí)間內(nèi)分享并理解劉作翔教授法學(xué)理論研究的核心思想和見解，尤其是近年來(lái)他關(guān)于法律與國(guó)家、法律淵源、司法改革、法律實(shí)施、法治國(guó)家等方面的思想觀點(diǎn)，2013年8月20日，劉作翔教授在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所接受了西北師范大學(xué)法學(xué)院王勇教授的深度訪談。在訪談中，劉作翔教授就“法理學(xué)應(yīng)關(guān)注國(guó)家和社會(huì)現(xiàn)實(shí)”、 中國(guó)法理學(xué)的學(xué)科定位、中國(guó)案例指導(dǎo)制度的憲法定位、當(dāng)代中國(guó)的法律淵源、法律實(shí)施與法治國(guó)家建設(shè)等問(wèn)題提出了自己獨(dú)到的看法?！巴ㄟ^(guò)法律來(lái)鍛鑄政體”是理解劉作翔教授的學(xué)術(shù)志業(yè)和基本思想的一根主線。

　　“法理學(xué)應(yīng)關(guān)注國(guó)家和社會(huì)現(xiàn)實(shí)”

　　王?? 勇：劉老師您好!這次訪談，我已期待很久了。我想借此機(jī)會(huì)，通過(guò)我們之間的對(duì)話，來(lái)向讀者展示近年來(lái)您的法學(xué)研究的主要脈絡(luò)和基本觀點(diǎn)。近年來(lái)，尤其是2006年我在法學(xué)所作訪問(wèn)學(xué)者期間，在您的指導(dǎo)下進(jìn)行訪問(wèn)學(xué)習(xí)。那段時(shí)間，我陸續(xù)閱讀了您的大部分著述和文章，同時(shí)也聆聽了您的多次現(xiàn)場(chǎng)學(xué)術(shù)演講，對(duì)您的法理學(xué)思想主旨有了一些初步理解和領(lǐng)會(huì)。您的著述內(nèi)容豐富，信息量大，涉及面廣，許多論題都是事關(guān)中國(guó)法治國(guó)家建設(shè)的重大理論和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。為了能夠更為深入、更加準(zhǔn)確地理解和把握您的法理學(xué)思想的核心脈絡(luò)，我試圖在尋找和梳理近年來(lái)您的有關(guān)法理學(xué)思考的核心理論關(guān)切——也就是一個(gè)一以貫之的研究主線。我發(fā)現(xiàn)，在“法理學(xué)應(yīng)關(guān)注國(guó)家和社會(huì)現(xiàn)實(shí)”，立足于對(duì)中國(guó)政體的法律型塑和制度完善，是您近年來(lái)法理學(xué)思考和研究的出發(fā)點(diǎn)，或者說(shuō)是您的法理學(xué)思想的一根主線。對(duì)此，我想再次聆聽您的教誨!

　　劉作翔：首先，非常感謝您的采訪!并且感謝您長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)我的研究的關(guān)注!作為一名研究者，如果他的作品沒(méi)有人關(guān)注，或者沒(méi)有人閱讀，那是一件很悲哀的事情!有時(shí)我在一些大學(xué)法學(xué)院作演講，有老師或同學(xué)會(huì)提出我的某篇文章或某本著作中的觀點(diǎn)，讓我談?wù)効捶?，或做些進(jìn)一步的闡發(fā)，我聽了后感覺很欣慰，覺得我們的工作沒(méi)有白做，我們的工作還是有價(jià)值的，尤其是在越來(lái)越功利化、物質(zhì)化的今天，還能有人關(guān)注著學(xué)問(wèn)和學(xué)術(shù)，是很難得的事情。

　　作為華中師大畢業(yè)的一名政治學(xué)博士，您提出的問(wèn)題既具有政治哲學(xué)的蘊(yùn)味，也具有實(shí)證化和具體化的特點(diǎn)，并且是嵌入到中國(guó)的歷史和文化中的問(wèn)題。是的，您的理解是有些道理的。當(dāng)然，作為一名法理學(xué)研究者，我不是先有了您那樣的政治學(xué)上的自覺，才形成了我的問(wèn)題意識(shí)，而是從我熟悉的法理學(xué)，或者說(shuō)在國(guó)家與法的視角下進(jìn)入的。中國(guó)的許多法律學(xué)人，思考現(xiàn)實(shí)中國(guó)的法治或憲政問(wèn)題，常常忽略中國(guó)憲法的存在。1982年中國(guó)憲法第二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民?！边@一條點(diǎn)明了中國(guó)的國(guó)體。第二條第二款和第三款規(guī)定：“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)?！薄叭嗣褚勒辗梢?guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！钡谌龡l第三款規(guī)定：“國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督?！边@是中國(guó)的政體。這些都是從國(guó)家根本制度的層面，所作的原則性的、高度抽象的規(guī)定。中國(guó)的國(guó)體和政體，如何從抽象的憲法文本變成具體的制度實(shí)踐，這中間有許多的法學(xué)理論創(chuàng)新和具體制度建構(gòu)工作要做。中國(guó)的國(guó)體，尤其是政體，在具體的制度實(shí)踐層面，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有鍛鑄完成，既有許多宏觀的憲政框架問(wèn)題，也有許多中觀的和微觀層面的制度建構(gòu)或創(chuàng)新的空間。因此，從規(guī)范法學(xué)的意義上，中國(guó)的政體——民主集中制——便是任何一個(gè)務(wù)實(shí)的中國(guó)法律學(xué)人思考法治、法律以及法學(xué)問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)。

　　王?? 勇：您的闡釋,使我想到了蘇力近年來(lái)提出的“憲制”這一概念。蘇力將“憲制”界定為：“一國(guó)的政治性構(gòu)成，以及為促使一國(guó)得以構(gòu)成和發(fā)生而必須以制度回應(yīng)的核心政治問(wèn)題”。這是一個(gè)有別于通常所使用的憲政或憲政主義(Constitution，或Constitutionalism)的概念。我覺得，“憲制”概念更像是一個(gè)中性詞，從這一概念出發(fā)，可以觀察到古今中外不同國(guó)家的不同憲制問(wèn)題?！皯椫啤备拍钏坪蹩梢园盐覀兺ǔＫ斫獾摹皣?guó)體”和“政體”概念統(tǒng)一起來(lái)理解。所以，受蘇力老師的啟示，我這里實(shí)質(zhì)關(guān)注的是“對(duì)中國(guó)憲制的鍛鑄”，只是因?yàn)椤罢w”是我國(guó)法學(xué)界習(xí)以為常的一個(gè)概念，故這里也暫且用之，有時(shí)，基于透視問(wèn)題的視角的不同,也用“憲制”來(lái)替代“政體”。“憲制的鍛鑄”的前提當(dāng)然是“憲制的締造”，而締造的憲制仍然是具有彈性和可塑性(malleable)的。不知?jiǎng)⒗蠋煂?duì)“憲制”這一概念作何評(píng)價(jià)?

　　劉作翔：蘇力近期發(fā)表的一些文章我也關(guān)注到了?！皯椫啤边@一概念更中性一些，可以幫助我們超越對(duì)西方憲政或憲政主義(Constitution，或Constitutionalism)概念的束縛，從而更為準(zhǔn)確地透視和理解中國(guó)的特殊政治問(wèn)題。但是，能否將“國(guó)體”和“政體”這兩個(gè)概念的內(nèi)涵統(tǒng)攝于“憲制”之下，還需要進(jìn)一步論證和辨析。另外，與此相關(guān)的一個(gè)概念，比如“政制”，也有學(xué)者在使用。很多概念大體都是“新瓶裝舊酒”，分析問(wèn)題，關(guān)鍵是要看到真實(shí)的問(wèn)題所在。

　　王?? 勇：記得北京大學(xué)法學(xué)院強(qiáng)世功教授曾經(jīng)表達(dá)過(guò)對(duì)中國(guó)法理學(xué)研究現(xiàn)狀的不滿，大意是說(shuō)中國(guó)法理學(xué)是沒(méi)有國(guó)家觀的法理學(xué)，即“法理學(xué)中沒(méi)有國(guó)家”。然而，我發(fā)現(xiàn)，尤其是最近十多年來(lái)，您已集中于從國(guó)家的視角思考法理學(xué)問(wèn)題了，您好像不是有意識(shí)地在“法理學(xué)中重新找回國(guó)家”，而是一開始就是從國(guó)家的視角進(jìn)行思考的。從早期您對(duì)“法律文化理論”、“法律的理想”等論題的開創(chuàng)性研究中，已經(jīng)體現(xiàn)出了這樣的理論關(guān)切，貫穿著一個(gè)一以貫之的研究主線。當(dāng)然，與此同時(shí)，也還有其他一些重要的法律學(xué)人，開始從中國(guó)現(xiàn)代民族國(guó)家建構(gòu)的視角思考中國(guó)法制和法學(xué)問(wèn)題了，比如蘇力的《送法下鄉(xiāng)》、《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》、強(qiáng)世功的《立法者的法理學(xué)》等著述，便顯明地流露出在“法理學(xué)中找回國(guó)家”的傾向?？磥?lái)在重要的法理學(xué)論題上，都是“英雄所見略同”。我想知道的是，這樣一種從大處著眼，從小處著手的研究風(fēng)格的形成，與您童年所處的歷史地理文化環(huán)境，以及早期的求學(xué)經(jīng)歷是否有關(guān)聯(lián)?

　　劉作翔：記得有人采訪著名短跑飛人博爾特，問(wèn)他為什么采用那樣的跑姿時(shí)，博爾特說(shuō)他只會(huì)這樣跑，沒(méi)有什么理由。我想，個(gè)人經(jīng)歷、處境與其后思考問(wèn)題的特點(diǎn)之間可能有某種看不見的聯(lián)系，但也不是必然的，這之間的關(guān)系很復(fù)雜。研究中國(guó)邊疆問(wèn)題的美國(guó)著名學(xué)者歐文?拉鐵摩爾好像說(shuō)過(guò)：中國(guó)長(zhǎng)城沿線大體都是半耕半牧區(qū)，因此，典型如甘肅——?dú)v史上的河隴地區(qū)——具有“貯存地”(或“儲(chǔ)水池”)的特征，從這里出生的人，知道如何統(tǒng)治各種人，似乎有一種天然的統(tǒng)領(lǐng)大中國(guó)的能力(大意)。我當(dāng)然不可能被這樣的一個(gè)修辭性的斷語(yǔ)而“捧殺”，我有自知之明，在歷史上出生在江南地區(qū)的大人物也大有人在。我想說(shuō)的是：我是一個(gè)地地道道的西北人。我是上世紀(jì)50年代中后期在甘肅平?jīng)龀錾?，在那里度過(guò)了我的青少年時(shí)代。高中畢業(yè)后上山下鄉(xiāng)，當(dāng)知識(shí)青年;后被招工，當(dāng)工人;后又被抽調(diào)到機(jī)關(guān)，當(dāng)干部(以工代干);后又被抽調(diào)到甘肅的一個(gè)縣的農(nóng)村，當(dāng)了一整年的路線教育工作隊(duì)員，分別在兩個(gè)生產(chǎn)隊(duì)各蹲點(diǎn)半年。1979年考入西安的西北政法學(xué)院就讀法律本科專業(yè)，并在那里度過(guò)我早期的學(xué)術(shù)研究生涯;后來(lái)來(lái)到北京，在北京“皇城根下”(我工作的單位就位于皇城根邊)思考中國(guó)法治問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，這樣的人生經(jīng)歷比起老一代人來(lái)說(shuō)，算不上豐富，但比起像您一樣的成長(zhǎng)起來(lái)的年輕一代學(xué)人，還算是有一定的人生閱歷。這樣的人生閱歷，使我們?cè)谒伎颊?、法律、社?huì)、國(guó)家等問(wèn)題時(shí)，可能會(huì)有不同的問(wèn)題域和思考點(diǎn)，也會(huì)形成不同的思想和觀點(diǎn)。比如，如何處理國(guó)家與社會(huì)的相互照應(yīng)關(guān)系、在大一統(tǒng)的國(guó)家結(jié)構(gòu)下如何激活民間社會(huì)的自主性和活力、以及如何維護(hù)同國(guó)家結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的法制統(tǒng)一問(wèn)題，等等，可能會(huì)是我經(jīng)常思考的一些問(wèn)題。

　　王?? 勇：您的法理學(xué)思想是一個(gè)龐大的體系，如果初學(xué)者不能理出一根主線的話，是不容易入門的。這根主線就是從國(guó)家建構(gòu)的視角，立足于對(duì)中國(guó)政體的法律型塑和制度完善，來(lái)思考中國(guó)的法理學(xué)問(wèn)題。循著這個(gè)視角，您的思考便能夠獲得更深切地理解。從國(guó)家的視角出發(fā)，所以就有了您對(duì)“權(quán)利優(yōu)先”理論的批判，以及對(duì)法理學(xué)的學(xué)科定位及其價(jià)值的反思。您自己是研究法理學(xué)的，但您并不打算把這門學(xué)科無(wú)限拔高，您曾指出，法理學(xué)與部門法學(xué)不宜定位為指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系;法理學(xué)應(yīng)該是一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，它有其自己的知識(shí)體系，有其獨(dú)立存在的價(jià)值;法理學(xué)與部門法學(xué)一樣是法學(xué)學(xué)科中平等的一員;它們最大的區(qū)別是：部門法學(xué)是以某一個(gè)單一的部門法體系為依托和研究對(duì)象，而法理學(xué)則以所有的法律制度和法律現(xiàn)象為依托和研究對(duì)象，視野更開闊、更廣泛。這里面，我有點(diǎn)不理解是的，既然法理學(xué)是以所有的法律制度和法律現(xiàn)象為依托和研究對(duì)象的學(xué)科，那么，法理學(xué)研究所得出的結(jié)論為什么就不能“指導(dǎo)”部門法學(xué)呢?

　　劉作翔：謝謝您提出的這個(gè)問(wèn)題!我的這一觀點(diǎn)打破了傳統(tǒng)的對(duì)法理學(xué)的定位，使法理學(xué)從那種虛幻的不切實(shí)的“云端”地位降回到它應(yīng)有的常態(tài)地位。許多法理學(xué)者不易接受我的這一觀點(diǎn)。這不要緊，可以慢慢通過(guò)討論，逐漸取得共識(shí)。這其中的關(guān)鍵是如何理解“法理”這個(gè)概念。所謂“法理”，即法之理，法律的道理、學(xué)理、論理，等等。可以說(shuō)，每一個(gè)法律里面，都有法理問(wèn)題。無(wú)論是一個(gè)制度，一個(gè)法令，一條規(guī)則，或是法官的一個(gè)判決，都有其背后的法理，否則，無(wú)以解釋它成立和存在的根據(jù)和理由。從這個(gè)角度講，任何法律問(wèn)題中都有法理問(wèn)題存在。每個(gè)部門法本身也有自己的法理學(xué)問(wèn)題。著名的德沃金教授在講到法理學(xué)和法官判案之間的關(guān)系時(shí)曾說(shuō)：“在法理學(xué)與判案或法律實(shí)踐的任何其他方面之間，不能劃出一條固定不變的界線?！魏螌?shí)際的法律論證，不論其內(nèi)容多么具體和有限，都采用法理學(xué)所提供的一種抽象基礎(chǔ)，而且當(dāng)這些對(duì)立的基礎(chǔ)產(chǎn)生矛盾時(shí)，法律論證就只能采用其中之一而反對(duì)其他。因此，任何法官的意見本身就是法哲學(xué)的一個(gè)片段，甚至哲學(xué)被掩蓋……法理學(xué)是判決的一般組成部分，亦即任何依法判決的無(wú)聲開場(chǎng)白?！痹诘挛纸鸾淌诘倪@段精辟的論述中，他淋漓盡致地表達(dá)了法理學(xué)與司法判決的關(guān)系以及法理學(xué)對(duì)司法判決所起的不可替代的功能。

　　同時(shí)，這也是一個(gè)理論尺度大小之間的分工和合作問(wèn)題。大尺度并不能指導(dǎo)小尺度，小尺度也不能指導(dǎo)大尺度，兩者之間在不同時(shí)空背景下的功能是不一樣的。巴林頓?摩爾在其《民主與專制的社會(huì)起源——現(xiàn)代世界誕生時(shí)的貴族與農(nóng)民》一書的“前言”中對(duì)理論的這種局限性以及其應(yīng)有的價(jià)值進(jìn)行了一段形象的說(shuō)明，堪稱社會(huì)科學(xué)著述者的“經(jīng)典”謙辭，大意是：有效的概括，猶如一幅飛行員用以穿越大陸的大比例地形圖，對(duì)于某些目的來(lái)說(shuō)是不可或缺的，正如更精確的地圖之于其它目的必不可少一樣;人們?cè)诔醪綄ふ业乩矸轿粫r(shí)，并不需要確切地了解每座房屋和每條小路的位置;而當(dāng)一位探險(xiǎn)者邁開雙腳——也就是說(shuō)，當(dāng)一位比較歷史學(xué)者要準(zhǔn)確地和大規(guī)模地鉆研歷史時(shí)，搞清楚細(xì)節(jié)就成了他的首要目標(biāo)。這就是說(shuō)，理論分析總是免不了概括，但概括往往是以刪減或忽略諸多豐富的細(xì)節(jié)為代價(jià)的。越是宏觀的理論，其刪減或忽略的細(xì)節(jié)就越多。一個(gè)具備全部細(xì)節(jié)信息的理論是不可能出世的。當(dāng)細(xì)節(jié)展示的越來(lái)越多時(shí)，就越接近于經(jīng)驗(yàn)而不是理論了。關(guān)鍵的問(wèn)題是：我們?cè)谔囟ㄇ閯?shì)之下需要或提供什么樣的理論，就像是一位決定要去旅行的旅行者，第一步需要的是一張高度概括的世界地圖……最后需要的是一張具體旅行目的地的地圖。法理學(xué)與部門法學(xué)之間的關(guān)系正類似于此，二者需要的是相互借鑒與參照，而不是“指導(dǎo)”與“被指導(dǎo)”的關(guān)系，二者之間沒(méi)有高下之分。當(dāng)然，盡管法理學(xué)是抽象或概括程度較高的學(xué)科，但是，我認(rèn)為它仍然具有法學(xué)的一般特征，即法學(xué)是一個(gè)“實(shí)踐性”學(xué)科，這一點(diǎn)，也是我在后來(lái)轉(zhuǎn)向司法案例研究時(shí)所逐漸認(rèn)識(shí)到的。法理學(xué)一方面要關(guān)注實(shí)踐中的問(wèn)題，但另一方面，又要能夠跳出“實(shí)證研究的陷阱”，這是比較高的要求了。

　　“三位階規(guī)范結(jié)構(gòu)”理論

　　王?? 勇：基于對(duì)中國(guó)政體的法律型塑和制度完善，您對(duì)中國(guó)法理學(xué)中諸多似乎已被當(dāng)成共識(shí)的基礎(chǔ)理論問(wèn)題提出了自己的反思，比如，關(guān)于當(dāng)代中國(guó)的法律淵源問(wèn)題。您的基本看法是，應(yīng)該對(duì)法理學(xué)中的關(guān)于正式的法律淵源和非正式的法律淵源的分類理論進(jìn)行反思;在法律已經(jīng)將諸如習(xí)慣、政策等作為法律缺位時(shí)的行為依據(jù)以及司法解釋等作為裁判依據(jù)之后，再將它們看作是非正式的法律淵源已經(jīng)失去了理論依據(jù)和法律根據(jù)?？傊?，在您看來(lái)，“非正式的法律淵源”這樣一個(gè)命題在法理學(xué)上缺乏論證，值得質(zhì)疑。我覺得這個(gè)問(wèn)題事關(guān)重大，但初學(xué)法律者不易理解，您能否再進(jìn)一步闡釋一下?

　　劉作翔：這是我近年來(lái)思考的一個(gè)重要的法理學(xué)問(wèn)題。這里的關(guān)鍵問(wèn)題是，在我國(guó)的許多法理學(xué)教科書中，在法律淵源的定位上把中西方的問(wèn)題混淆在一起了。在中國(guó)，關(guān)于正式的法律淵源和非正式的法律淵源的分類理論最早源自何處呢?我的考察結(jié)論是，國(guó)內(nèi)法學(xué)界關(guān)于這個(gè)法律淵源二分法的命題，主要是受到了較早時(shí)期出版的美國(guó)法學(xué)家博登海默的《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》一書的影響。這本書是1987年由鄧正來(lái)等翻譯、華夏出版社出版的，在中國(guó)法學(xué)界影響很大，因?yàn)檫@本書是國(guó)內(nèi)出現(xiàn)最早的一本“綜合法學(xué)派”的代表著作之一。在這本書中，博登海默對(duì)正式淵源的例舉中除了包括典型的成文制定法之外，還特別指出了“司法先例”，但是，國(guó)內(nèi)的法理學(xué)者卻將司法先例，或者說(shuō)判例(我們現(xiàn)在的稱謂是“指導(dǎo)性案例”)納入非正式法律淵源之中。這就不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)的法理學(xué)者只借鑒了博登海默法律淵源二分法的分類形式，而對(duì)其實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻進(jìn)行了割裂。所以，將正式的法律淵源和非正式的法律淵源的分類理論運(yùn)用于中國(guó)是非常勉強(qiáng)的，或者說(shuō)是很機(jī)械的。中國(guó)是一個(gè)制定法國(guó)家。根據(jù)現(xiàn)行的《立法法》，各種制定法就是“當(dāng)代中國(guó)的法律淵源”。這是一個(gè)大前提。在明確了這一前提之下，我們?cè)賮?lái)回答實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題：在沒(méi)有法律的情況下，其他的社會(huì)規(guī)范類型究竟起什么社會(huì)作用，尤其是在司法的裁判過(guò)程中，它究竟起什么作用?這就是我所提出的“特殊條件下的法律淵源”的命題。“特殊條件下的法律淵源”大體包括：習(xí)慣、政策、司法解釋、國(guó)際條約和國(guó)際慣例四類，這在我國(guó)現(xiàn)行的法律中都有明確的規(guī)定。這都是一些初步的思考，還需要進(jìn)一步論證。

　　王?? 勇：依我的理解，您提出的“特殊條件下的法律淵源”，其實(shí)是對(duì)以制定法為主體的“當(dāng)代中國(guó)的法律淵源”的一種必要補(bǔ)充?！疤厥鈼l件下的法律淵源”往往都是在司法實(shí)踐中為了補(bǔ)充法律漏洞而被“發(fā)現(xiàn)”的，是處于“備用”狀態(tài)下的法律淵源。但是，我注意到，《物權(quán)法》只在第85條即規(guī)范相鄰關(guān)系的條款中，對(duì)習(xí)慣的法律補(bǔ)漏地位作了規(guī)定，這顯然是一種個(gè)別性規(guī)定。為什么作這樣一個(gè)個(gè)別性的規(guī)定呢?如此規(guī)定是不是表明這樣一種立法意旨：如果在我國(guó)的司法實(shí)踐中出現(xiàn)了法律漏洞或空白，司法者還不能一般性地適用“特殊條件下的法律淵源”來(lái)補(bǔ)漏?

　　劉作翔：您提出的這個(gè)問(wèn)題很重要，也是我思考了很長(zhǎng)時(shí)間的一個(gè)問(wèn)題。我重點(diǎn)談一下習(xí)慣的法律定位。雖然習(xí)慣在中國(guó)的立法和司法中有一些確認(rèn)，比如您提到的2007年3月19日頒布的《物權(quán)法》第85條的規(guī)定：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”還有最高人民法院的一些司法解釋。但這些都是個(gè)別性規(guī)定，都是有特指的。對(duì)此，我的意見是，應(yīng)該從立法上徹底解決問(wèn)題，將它變?yōu)橐话阈砸?guī)定。首先在民事法律中有個(gè)突破，在民事立法中明確規(guī)定習(xí)慣的法律地位，將現(xiàn)在的《民法通則》第6條“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的應(yīng)該遵守國(guó)家政策”修改為“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策，國(guó)家政策沒(méi)有規(guī)定的可依當(dāng)?shù)亓?xí)慣”，形成一個(gè)“三位階規(guī)范結(jié)構(gòu)”，即：有法律時(shí)依法律，無(wú)法律時(shí)依政策，無(wú)政策時(shí)依習(xí)慣。這樣從民法的基本原則上徹底解決習(xí)慣的地位問(wèn)題。這樣的規(guī)定可以從民事行為上一攬子解決問(wèn)題，把《物權(quán)法》的第85條的特別性規(guī)定變?yōu)橐话阈砸?guī)定，使它成為所有民事行為的法律規(guī)定。隨后，在刑事法領(lǐng)域、行政法領(lǐng)域也應(yīng)該給習(xí)慣應(yīng)有的法律地位，使習(xí)慣成為整個(gè)法律體系以及司法過(guò)程中的規(guī)范類型，發(fā)揮其應(yīng)有功能和作用?？傊?，我的意見是習(xí)慣應(yīng)作為糾紛解決補(bǔ)充手段進(jìn)入立法的一般性規(guī)定。三位階規(guī)范結(jié)構(gòu)還可以有助于實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代司法的一個(gè)重要理念，即“法官不得拒絕裁判”、“法院不得拒絕裁判”。因?yàn)榇_定和尋找規(guī)范的途徑都指明了。此外，還有一個(gè)重要的問(wèn)題需要強(qiáng)調(diào)，“三位階規(guī)范結(jié)構(gòu)”解決的不純粹是法院的裁決依據(jù)問(wèn)題，它更重要的是作為公民的一種行為依據(jù)而存在的。因?yàn)樾袨橐罁?jù)的范圍比裁決依據(jù)的范圍要大的多。

　　王?? 勇：您的建議真是清晰明了——形成一個(gè)三位階規(guī)范結(jié)構(gòu)：有法律時(shí)依法律，無(wú)法律時(shí)依政策，無(wú)政策時(shí)依習(xí)慣。不過(guò)，這樣可能只是在“邏輯”上解決了法律規(guī)則或社會(huì)規(guī)范的適用問(wèn)題，但在司法實(shí)踐中可能還會(huì)面臨一些問(wèn)題，比如，司法實(shí)踐中法官要適用“特殊條件下的法律淵源”，就涉及具體的習(xí)慣或政策的“識(shí)別”問(wèn)題，這是否意味著授予了司法者一定的規(guī)范選擇權(quán)即自由裁量權(quán)?這樣的問(wèn)題是否存在?如果存在，那么有什么解決的辦法呢?這是我的一個(gè)擔(dān)憂。

　　劉作翔：你的擔(dān)心有道理。需要指出的是，在司法過(guò)程中，授予司法者一定程度的規(guī)范選擇權(quán)即自由裁量權(quán)，是有必要的，它也是由司法的特點(diǎn)所決定的。法官并不會(huì)像馬克斯?韋伯所說(shuō)的成為一臺(tái)機(jī)械的“自動(dòng)售貨機(jī)”。這里的關(guān)鍵問(wèn)題是，要把這種自由裁量權(quán)限制到一定的程度范圍內(nèi)。在司法實(shí)踐中，政策一般是成文化形式，是明確的，一般不存在識(shí)別問(wèn)題。而習(xí)慣作為一種具有多面相的社會(huì)規(guī)范類型，一般是不成文化的存在，確實(shí)存在著如何識(shí)別的問(wèn)題。中國(guó)的一些地方法院通過(guò)法院審委會(huì)來(lái)對(duì)當(dāng)?shù)亓?xí)慣進(jìn)行統(tǒng)一的識(shí)別、分類和編纂，以保證在某一地區(qū)習(xí)慣的統(tǒng)一適用。但這種做法卻導(dǎo)致了一個(gè)悖論，即習(xí)慣原本作為一種不成文規(guī)范，卻使它以成文的形式去適用。所以，我提出的三位階規(guī)范結(jié)構(gòu)，只是一些原則性的想法，如何在實(shí)踐層面進(jìn)一步完善，還需要進(jìn)一步探討。

　　在三位階規(guī)范結(jié)構(gòu)中，如果說(shuō)習(xí)慣和政策等屬于“特殊條件下的法律淵源”，那么《立法法》所規(guī)定的“法律”則是“常規(guī)條件下的法律淵源”。 目前，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的基本框架已形成，其主體部分就是全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定的240多部法律，這240多部法律也就是《立法法》中所講的國(guó)家層面的法律。此外，《立法法》意義上的法律還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國(guó)務(wù)院部委規(guī)章、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例等。至于如何界定或排列習(xí)慣、政策、司法解釋、國(guó)際條約和國(guó)際慣例這些特殊條件下的法律淵源的位階，還需要再探討。在這個(gè)問(wèn)題上，我的一個(gè)基本立場(chǎng)是：對(duì)于特殊條件下的法律淵源，我們必須堅(jiān)持兩點(diǎn)：第一，必須堅(jiān)持“國(guó)家法思維”，即國(guó)家法律規(guī)定了的規(guī)范類型，我們才能將它作為法律缺位時(shí)的行為依據(jù)和裁決依據(jù)。要堅(jiān)持法律的授權(quán)，在授權(quán)之后才有合法性地位，不然，習(xí)慣、政策作為行為依據(jù)和裁決依據(jù)的根據(jù)就不足。第二，即使有了法律授權(quán)，也不能改變?cè)幸?guī)范類型的屬性。習(xí)慣仍然是習(xí)慣，政策仍然是政策。不能理解為它們都變成了法律。

　　王?? 勇：我注意到，您在探討習(xí)慣的地位問(wèn)題的同時(shí)，還特別分析乃至批評(píng)了國(guó)內(nèi)關(guān)于“民間法”研究中的一些錯(cuò)誤傾向。這里面，有一個(gè)問(wèn)題我不太理解，既然您已將民間習(xí)慣確定為一種“特殊條件下的法律淵源”，那么，為什么您還不贊同“民間法”或“習(xí)慣法”這樣的一般性命題或提法呢?

　　劉作翔：首先，我想先對(duì)這兩個(gè)重要概念談點(diǎn)自己的看法。從法律文化的發(fā)展史以及傳統(tǒng)上對(duì)“習(xí)慣法”的定義來(lái)看，習(xí)慣經(jīng)由國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)識(shí)別、歸類和編纂并認(rèn)可其法律效力后，才有“習(xí)慣法”這樣的稱謂，這也符合國(guó)家和法的起源的一般規(guī)律：從習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法。但我發(fā)現(xiàn)，中國(guó)現(xiàn)在法學(xué)研究中所出現(xiàn)的大量被謂之為“習(xí)慣法”的研究，實(shí)則是對(duì)“習(xí)慣”的研究。那么，“習(xí)慣法”到底有沒(méi)有?我認(rèn)為，“習(xí)慣法”還是有的，但是在非常有限的意義上和范圍內(nèi)：一是“習(xí)慣法”是一個(gè)歷史性概念，即在法律還沒(méi)有產(chǎn)生的歷史階段;二是作為一個(gè)現(xiàn)實(shí)性概念，“習(xí)慣法”是指現(xiàn)代法律還觸及不到的社會(huì)文化區(qū)域。而“民間法”這個(gè)概念，實(shí)指民間社會(huì)規(guī)范;簡(jiǎn)而言之，它指民間習(xí)慣、風(fēng)俗、道德、章制、禮儀、禁忌，等?！懊耖g法”是一個(gè)并不科學(xué)和規(guī)范的名稱和概念，但這些年卻被眾多學(xué)者掛在口上和留駐筆端，原因可能在于它有一個(gè)很形象化的概括，即“民間法”的概括。這一概括言簡(jiǎn)意賅地表達(dá)了人們欲表達(dá)的東西，成為學(xué)術(shù)交往、交流和學(xué)術(shù)表達(dá)的一個(gè)“便利”。它有一個(gè)參照物和對(duì)應(yīng)物，即那個(gè)被稱之為“國(guó)家法”的東西。有國(guó)家法，好像便相應(yīng)地也應(yīng)該有個(gè)“民間的法”。民間法與國(guó)家法相對(duì)應(yīng)，似乎是一組天然的合成，天然的對(duì)應(yīng)物。人們并不在意在具體的語(yǔ)境中它有沒(méi)有法的要素，即它是不是法。它將除國(guó)家制定法之外的、只要能夠?qū)θ藗兊男袨槠鹨?guī)范、指導(dǎo)、約束等作用的大多數(shù)非國(guó)家性的社會(huì)規(guī)范 都統(tǒng)統(tǒng)攬入自己的麾下，可謂是一個(gè)陣容強(qiáng)大壯觀的社會(huì)規(guī)范組合。

　　您剛才也談到了我的一個(gè)觀察，即近幾年來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界在國(guó)家法和“民間法”問(wèn)題的討論中，出現(xiàn)了對(duì)“民間法”無(wú)限褒揚(yáng)的趨向以及對(duì)“民間法”所表現(xiàn)出的一種抽象而虛無(wú)的理論評(píng)判的研究趨向，是存在問(wèn)題的。我更認(rèn)同使用“民間規(guī)則”或“習(xí)慣”這樣的稱謂，而不是“民間法”。只有具體的“民間規(guī)則”或“習(xí)慣”，而不存在所謂的一般的“民間法”。我們很難在極其抽象的意義上對(duì)“民間法”做出一種理論解說(shuō)和評(píng)判。在司法實(shí)踐中，國(guó)家法和“民間法”之間其實(shí)不存在一種抽象的普遍法則，只存在具體的案例中所體現(xiàn)和表現(xiàn)出的國(guó)家法和“民間法”的孰是孰非的問(wèn)題和判斷。在國(guó)家法和“民間法”之間，重要的不在于它叫什么，而在于它是什么。我曾經(jīng)在《法理學(xué)視野中的司法問(wèn)題》這本書中，列舉了大量中外案例，其中顯示出了“民間法”的殘忍、野蠻、愚昧、落后的一面?！懊耖g規(guī)則”或“習(xí)慣”有好的一面，也有不好的一面，如果我們要在法律缺失的情況下適用它，需要我們?cè)诰唧w的案件情境中進(jìn)行識(shí)別和權(quán)衡。不分具體場(chǎng)合、一味抽象籠統(tǒng)地褒揚(yáng)“民間法”肯定是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模皇且环N事實(shí)求是的態(tài)度。

　　司法權(quán)的定位

　　王?? 勇：盡管中國(guó)與西方的一些國(guó)家都強(qiáng)調(diào)并維護(hù)“司法獨(dú)立”這一重要的憲制原則，但是，我發(fā)現(xiàn)有不少法律學(xué)人并沒(méi)有仔細(xì)辨析“司法獨(dú)立”在中西方的不同意涵以及所面對(duì)的基本問(wèn)題。我國(guó)憲法及憲法相關(guān)法都有對(duì)司法權(quán)獨(dú)立行使原則的明確規(guī)定，其基本內(nèi)容是：國(guó)家的司法權(quán)只能由國(guó)家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人都無(wú)權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力;司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)只服從法律，不受其他行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉;司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，準(zhǔn)確地適用法律。中國(guó)憲法第三條第三款規(guī)定：“國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。”顯然，在中國(guó)，司法獨(dú)立是具有特定意涵的，是嵌入在民主集中制的政體之中的;司法機(jī)關(guān)是不能獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)——人大的。不過(guò)，依這樣的規(guī)定，也許還是有人會(huì)產(chǎn)生這樣的邏輯上的疑惑：司法“獨(dú)立”到底是從哪里“獨(dú)立”出來(lái)的呢?因?yàn)?，“?dú)立”總是意味著“free from……”，即有“免于……控制”的意思。其實(shí)，我也一直有這樣的困惑。想聽聽您的看法。

　　劉作翔：您提出的這個(gè)問(wèn)題是有理論深度的問(wèn)題。盡管司法獨(dú)立作為一項(xiàng)人權(quán)原則和法治原則，已被國(guó)際社會(huì)廣泛接受，并且已經(jīng)成為一項(xiàng)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，而且中國(guó)在其憲法和普通法中，也對(duì)司法獨(dú)立作了原則性的確認(rèn)和規(guī)定。但是，在中國(guó)現(xiàn)行的憲政體制框架下，中國(guó)司法獨(dú)立或司法改革的關(guān)鍵問(wèn)題在于司法的行政化和地方化，這是當(dāng)代中國(guó)司法所面臨的一個(gè)基本問(wèn)題。目前，中國(guó)司法上存在著較為嚴(yán)重的地方保護(hù)主義，形成了“司法權(quán)地方化”的格局，破壞了法制的統(tǒng)一和司法獨(dú)立原則的實(shí)施。中國(guó)司法上地方保護(hù)主義有其深厚的憲法根源、體制性根源和思想文化根源?！八痉?quán)地方化”的憲法根源體現(xiàn)在現(xiàn)行憲法的第二條第二款 “人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)”以及第三條第三款 “國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督” 的規(guī)定中，這就必然地包括了司法權(quán)由地方產(chǎn)生也是人民行使國(guó)家權(quán)力的方式之一。并且憲法第一百二十八條明確規(guī)定了“地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)”以及憲法第一百三十三條規(guī)定的“地方各級(jí)人民檢察院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和上級(jí)人民檢察院負(fù)責(zé)”等條款，是造成“司法權(quán)地方化”的憲法總根源。出現(xiàn)這樣的問(wèn)題是在理論上沒(méi)有對(duì)“國(guó)家權(quán)力”進(jìn)行分解所造成的。解決中國(guó)司法上地方保護(hù)主義問(wèn)題就需要徹底地改造形成“司法權(quán)地方化”的憲法原因和體制性因素，以“司法權(quán)國(guó)家化”作為司法體制改革的思路，以此來(lái)進(jìn)行相應(yīng)的司法制度設(shè)計(jì)。把中國(guó)司法從地方保護(hù)主義的藩籬中剝離出來(lái)時(shí)，就有了你所說(shuō)的“獨(dú)立”(“free from……”)的真實(shí)內(nèi)容了。

　　王?? 勇：近年來(lái)，最高人民法院實(shí)行的“案例指導(dǎo)制度”也引起了我很大的興趣。起初，我以為可能法院系統(tǒng)要通過(guò)引進(jìn)英美法國(guó)家的判例法制度，來(lái)改造我國(guó)的制定法傳統(tǒng)以及司法中的嚴(yán)格規(guī)則主義傳統(tǒng)，進(jìn)而形成具有中國(guó)特色的判例制度。但后來(lái)我發(fā)現(xiàn)，我對(duì)“案例指導(dǎo)制度” 實(shí)行的背景及宗旨并不了解，理解上多有偏誤。我注意到您近年來(lái)一直在主持并參與最高人民法院的“案例指導(dǎo)制度”課題研究，想必這方面的背景情況您特別熟悉，所以，特別想聽聽您的相關(guān)見解。

　　劉作翔：是的，我2005年承擔(dān)了最高人民法院“案例指導(dǎo)制度”的一個(gè)調(diào)研課題，并參與過(guò)最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)制度的文件討論，對(duì)此我有一些深切體會(huì)。中國(guó)實(shí)行案例指導(dǎo)制度，是為了在保持制定法的法律體制下，以依法司法為主要的司法模式，借鑒判例法制度中對(duì)我們有用的和有益的東西，以彌補(bǔ)制定法之不足，而不是推倒重來(lái)，完全和徹底地改造我們既有的法律體制和司法體制。實(shí)行案例指導(dǎo)制度，是一個(gè)折中的制度選擇。它既表達(dá)了我們所實(shí)行的是一種“案例”指導(dǎo)制度，而不是完全的“判例”指導(dǎo)制度，同時(shí)，也表明我們同過(guò)去有所不同，要將“案例”上升到能夠“指導(dǎo)”以后法院審判工作的地位，而不是過(guò)去的僅僅是起到“參考”的作用。案例指導(dǎo)制度是一種有創(chuàng)新的制度，但不是一種新的“造法”制度，它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動(dòng)和制度。因此，我們實(shí)行的案例指導(dǎo)制度，是以制定法為主，案例指導(dǎo)為輔，在不影響制定法作為主要法律淵源的前提下，借鑒判例法的一些具體做法。它是一種能夠體現(xiàn)中國(guó)特色的、并順應(yīng)世界兩大法系逐漸融合發(fā)展之大趨勢(shì)的制度變革舉措。案例指導(dǎo)制度蘊(yùn)涵著以下幾個(gè)法律的價(jià)值：節(jié)約司法資源，提高司法效率;實(shí)現(xiàn)同案同判、法制統(tǒng)一的目標(biāo)，最終實(shí)現(xiàn)司法公正;體現(xiàn)司法主動(dòng)解決社會(huì)糾紛的功能，發(fā)揮司法改造不合理制度的功能和能動(dòng)性;提高司法水平和司法能力，遏制司法腐敗。

　　王?? 勇：明白了!原來(lái)“案例指導(dǎo)制度”也是深深地嵌入在我國(guó)的政體架構(gòu)之中的，其目的并不是完全和徹底地改造我們既有的法律體制和司法體制，而是一種“改良”。這就是說(shuō)，在現(xiàn)行中國(guó)民主集中制的憲政體制內(nèi)，我國(guó)的司法制度還是有很大的改革空間的，尋求法院在政體位置上的突破既不現(xiàn)實(shí)，也非必要或必需。我發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)有法律學(xué)人，在探討中國(guó)司法改革的“愿景”時(shí)，其借以論證的理論資源主要是取自西方國(guó)家的“分權(quán)學(xué)說(shuō)”，而缺乏對(duì)中國(guó)政治治理合法性的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的深度理解和闡釋。如何從理想和現(xiàn)實(shí)相結(jié)合的角度來(lái)論證司法權(quán)的憲政定位，我想您一定是有自己的思考了。

　　劉作翔：關(guān)于司法權(quán)的定位，這是一個(gè)大課題。我想不妨以前面討論過(guò)的“案例指導(dǎo)制度”為例。任何一種司法改革措施，一定要同中國(guó)憲法對(duì)司法權(quán)的憲政定位結(jié)合起來(lái)，否則很容易出現(xiàn)以理想代替現(xiàn)實(shí)的情形。在中國(guó)現(xiàn)行的憲政架構(gòu)內(nèi)，司法還有進(jìn)一步進(jìn)行制度型塑的空間，這要深入到制度建構(gòu)的細(xì)節(jié)中去才能看得出來(lái)。在中國(guó)，司法權(quán)力是屬于人民，還是屬于“法律人”?1982年中國(guó)憲法第二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。”第二條第二款和第三款規(guī)定：“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)?！薄叭嗣褚勒辗梢?guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！钡谌龡l第三款規(guī)定：“國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督?！憋@然，在中國(guó)，“一切權(quán)力屬于人民”，司法權(quán)當(dāng)然也屬于人民，人民才是司法權(quán)的終極主體，各級(jí)司法機(jī)關(guān)及其工作人員只是代表人民行使司法權(quán)的“委托代理人”。如何讓這個(gè)“委托代理人”忠實(shí)而又能動(dòng)地實(shí)現(xiàn)人民的司法權(quán)，這里就存留著很大的制度建構(gòu)的空間。許多“具體法治”的工作我們還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有完成，既缺乏想象力，也缺乏深入地調(diào)查研究和分析論證。我在很多場(chǎng)合講過(guò)，在中國(guó)這樣的制定法國(guó)家，立法的任務(wù)是設(shè)定規(guī)則，而司法的主要任務(wù)與功能是適用規(guī)則?，F(xiàn)在的司法解釋還是個(gè)適用法律的活動(dòng)，只不過(guò)是以解釋的方式來(lái)行使。中國(guó)司法的特性不能從所謂司法的人民性和民主性上去把握，而應(yīng)從法律的人民性和民主性上去理解。司法權(quán)屬于人民體現(xiàn)為司法權(quán)屬于國(guó)家設(shè)立的專門的司法機(jī)關(guān)，當(dāng)然，“司法權(quán)屬于國(guó)家”我們不能望文生義地理解為是在倡導(dǎo)“國(guó)家主義”。

　　王?? 勇：我注意到，您在研究司法問(wèn)題的同時(shí)，您還特別關(guān)注權(quán)利平等保護(hù)問(wèn)題,比如交通事故和工傷事故中的“同命不同價(jià)”的問(wèn)題，同樣的案件在不同的法官手里，由于價(jià)值觀念的不同結(jié)果會(huì)有不同，“同案不同判”的問(wèn)題相當(dāng)嚴(yán)重。您的落點(diǎn)最后還是回到如何通過(guò)司法來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利平等保護(hù)的問(wèn)題上。您的這些研究，也是我特別感興趣的領(lǐng)域。近年來(lái)，我在西北民族地區(qū)進(jìn)行了一些調(diào)查研究，發(fā)現(xiàn)“權(quán)利保障與國(guó)族認(rèn)同(nationalism)”之間具有正相關(guān)性。對(duì)于權(quán)利平等保護(hù)的這樣一種意外的“政治效果”，您也許沒(méi)有特別留意到。我特別想了解的是，如何通過(guò)司法來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利平等保護(hù)?請(qǐng)您具體闡釋一下。

　　劉作翔：在當(dāng)下的中國(guó)，法定權(quán)利與現(xiàn)實(shí)權(quán)利之間存在著差距是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，其實(shí)，這也應(yīng)該看作為一種“常態(tài)”。如果法定權(quán)利與現(xiàn)實(shí)權(quán)利完全一致了，那法律以及司法等就沒(méi)有必要存在了。我們知道，權(quán)利主體平等在法律層面雖沒(méi)有完全解決(如男女同齡退休問(wèn)題等)，但已經(jīng)基本解決了，在憲法和普通法中都有主體平等的相關(guān)規(guī)定，比如，2007年3月的兩個(gè)標(biāo)志性立法即《物權(quán)法》和《企業(yè)所得稅法》，解決了立法上的兩大問(wèn)題：一個(gè)是財(cái)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)問(wèn)題，一個(gè)是賦稅平等問(wèn)題。但是這一問(wèn)題在現(xiàn)實(shí)中還沒(méi)有解決，在現(xiàn)實(shí)生活和具體的司法、執(zhí)法實(shí)踐中表現(xiàn)出來(lái)了。法律的書面規(guī)定與法律實(shí)施的實(shí)踐之間有很大差距。立法只是表達(dá)了立法者的理想目標(biāo)，但現(xiàn)實(shí)中如何實(shí)現(xiàn)這一理想目標(biāo)，是一個(gè)很大的問(wèn)題?，F(xiàn)在的一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題是，權(quán)利平等問(wèn)題被肢解成兩個(gè)問(wèn)題：一個(gè)是權(quán)利主體平等問(wèn)題;一個(gè)是權(quán)利類型平等問(wèn)題。我否認(rèn)所謂“權(quán)利位階”的理論。權(quán)利之間不應(yīng)該有一個(gè)先在的價(jià)值位階，比如，《憲法》第35條規(guī)定的基本權(quán)利之間，是很難進(jìn)行一個(gè)先入為主的價(jià)值排序的。法律由于其制定機(jī)關(guān)的不同，其效力不同，因此有位階的高低，但權(quán)利不能說(shuō)哪個(gè)地位高哪個(gè)地位低，權(quán)利類型的高低從抽象層面是論證不出來(lái)。“權(quán)利位階”理論的背后其實(shí)意味著權(quán)利主體的不平等，這是很危險(xiǎn)的。權(quán)利在成文法中是一個(gè)抽象的表述，但是，一旦進(jìn)入社會(huì)生活和訴訟過(guò)程，每種權(quán)利都是具體的，都附著于具體的主體，在生活實(shí)踐或訴訟過(guò)程中，不是兩個(gè)權(quán)利在較量，而是兩個(gè)權(quán)利主體在較量。平等并不意味著無(wú)差別，平等問(wèn)題本身就包含著差別對(duì)待。通過(guò)司法來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的平等保護(hù)，關(guān)鍵是法院的裁決要有一種合理的論證，判決書要有理由支撐;屬于科學(xué)的問(wèn)題，要由科學(xué)家來(lái)說(shuō)話?，F(xiàn)在，我們想通過(guò)案例指導(dǎo)制度來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，對(duì)于一些疑難的問(wèn)題，在法律沒(méi)有修改之前，通過(guò)指導(dǎo)性案例的方式來(lái)統(tǒng)一全國(guó)在法律適用問(wèn)題上的標(biāo)準(zhǔn)，這樣至少可以在一定程度上避免“同案不同判”這樣一種現(xiàn)象。

　　法律實(shí)施與法治國(guó)家

　　王?? 勇：多年來(lái)，我一直給法學(xué)院的新生講授《法理學(xué)》這門課程，選用過(guò)不同版本的《法理學(xué)》教材。我發(fā)現(xiàn)，有些教材里面在“法的制定”這一章之后，緊接著就是“法律實(shí)施”這一章，有些卻沒(méi)有“法律實(shí)施”這一章，而是分成具體的立法、執(zhí)法、司法和守法等章節(jié)來(lái)編寫。我弄不清“法律實(shí)施”這個(gè)命題或范疇還是不是中國(guó)法理學(xué)的一個(gè)基本問(wèn)題?或者說(shuō)，“法律實(shí)施”是否是一個(gè)必要的命題或范疇?

　　劉作翔：您提到的這個(gè)問(wèn)題很重要?！胺蓪?shí)施”這個(gè)在中國(guó)法理學(xué)教材中的常識(shí)性概念，現(xiàn)在已被肢解了，有許多人把“法律實(shí)施”等同于“法律適用”，而法律適用就是指的司法，這是個(gè)嚴(yán)重的誤解。所以我覺得常識(shí)被搞混亂了，有必要回到常識(shí)上去。法律實(shí)施，簡(jiǎn)單來(lái)講，就是法律制定出來(lái)以后怎樣在社會(huì)生活中落實(shí)，通過(guò)哪些機(jī)制和環(huán)節(jié)來(lái)實(shí)現(xiàn)它?！胺蓪?shí)施”至少應(yīng)包括三大塊，即行政執(zhí)法，公民守法，最后就是司法，也即我們說(shuō)的法律適用。這三大塊合并起來(lái)，就是我們所說(shuō)的法律實(shí)施。這三大塊是不能少的。有人還加上一個(gè)法律監(jiān)督。法律監(jiān)督能不能作為法律實(shí)施的一塊，還可以討論，但至少這三大塊是不能切開的?，F(xiàn)在我們談?wù)摲蓪?shí)施，都談的是司法問(wèn)題，把其他的問(wèn)題都忽略了。這樣的現(xiàn)象實(shí)際上嚴(yán)重影響了對(duì)法律實(shí)施的理解，進(jìn)而影響到了法律實(shí)踐。我們應(yīng)該回到常識(shí)。沿著從“法的制定”到“法律實(shí)施”這樣的法制運(yùn)行邏輯，中國(guó)憲法中的人民主權(quán)即立法主權(quán)的地位就清晰地呈現(xiàn)出來(lái)了。

　　王?? 勇：我發(fā)現(xiàn)，自從全國(guó)人大在2011年初宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已基本形成以后，有人就認(rèn)為現(xiàn)在應(yīng)該是從“立法中心主義”轉(zhuǎn)到“司法中心主義”。對(duì)這樣一種判斷，您是怎樣看的?

　　劉作翔：近年來(lái)，確實(shí)有人提出我們的法治國(guó)家建設(shè)的中心工作應(yīng)該從“立法中心主義”轉(zhuǎn)向“司法中心主義”上來(lái)。對(duì)于這樣一個(gè)觀點(diǎn)需要具體分析。有時(shí)候我在司法系統(tǒng)開會(huì)或者講課，說(shuō)你們法院不要上這個(gè)當(dāng)，檢察院也不要上這個(gè)當(dāng)。表面上看這個(gè)觀點(diǎn)好像抬高了司法的地位，實(shí)際上，它既不符合事實(shí)，也使已經(jīng)不堪重負(fù)的司法更加不堪重負(fù)。這實(shí)際上是一個(gè)“套”，把你放到風(fēng)口浪尖上去。司法中心主義是不可能的，也是不可行的。為什么?一方面，“司法中心主義” 很容易使人誤解，使其與中國(guó)憲法中的人民主權(quán)即立法主權(quán)發(fā)生抵牾，因?yàn)檫@一提法實(shí)質(zhì)上是對(duì)中國(guó)法治路線的批判。另一方面，從一個(gè)簡(jiǎn)單的比例分析，如果我們承認(rèn)法律實(shí)施至少包括執(zhí)法、司法和守法這三大塊，中國(guó)現(xiàn)在有240多部法律，這240多部法律主要是通過(guò)什么途徑去實(shí)施?不是主要通過(guò)司法，而是通過(guò)行政執(zhí)法，是通過(guò)公民守法。司法是不告不理，無(wú)論民事案件還是刑事案件。司法的這個(gè)特性就決定了司法所能承擔(dān)的法律實(shí)施功能從比例上講是很小的一部分。所以，我們應(yīng)該加強(qiáng)行政執(zhí)法對(duì)于法律實(shí)施的功能的最大發(fā)揮，另外還要加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)對(duì)于法律實(shí)施的作用。我們的立法機(jī)關(guān)也承擔(dān)著法律實(shí)施的功能，這一點(diǎn)是我們過(guò)去所忽略的，也是很少提及的。比如，全國(guó)人大及其常委會(huì)以及地方各級(jí)人民代表大會(huì)，就承擔(dān)著實(shí)施《立法法》的任務(wù);全國(guó)人大及地方各級(jí)人大，都在承擔(dān)著實(shí)施各級(jí)人大組織法、各級(jí)人大監(jiān)督法的任務(wù)。而公民守法，那更是一個(gè)龐大的法律實(shí)施主體。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成以后，法律實(shí)施問(wèn)題確實(shí)已成為中國(guó)法治國(guó)家建設(shè)的重點(diǎn)領(lǐng)域，但是，在法律實(shí)施中，不能簡(jiǎn)單地輕易地講從哪個(gè)中心到哪個(gè)中心，這是既不科學(xué)也不可能。

　　王?? 勇：我理解，提出“司法中心主義”的法律學(xué)人，可能醉翁之意不在酒，并不在包攬法律實(shí)施的所有重?fù)?dān)，而是想借此提升司法部門在政治上的地位。因此，實(shí)質(zhì)問(wèn)題可能不是工作上的“中心”之爭(zhēng)，而可能是隱藏在背后的“主義”之爭(zhēng)。您的本意是否在于重申中國(guó)立法權(quán)和司法權(quán)的憲法定位問(wèn)題?

　　劉作翔：我多次強(qiáng)調(diào)，中國(guó)是一個(gè)制定法國(guó)家。在制定法國(guó)家，“立法先行”是法制運(yùn)行機(jī)制的前提條件，這是由制定法國(guó)家的特點(diǎn)決定的。人們的行為必須要先有依據(jù)，沒(méi)有依據(jù)，其他的后續(xù)性法制機(jī)制就跟不上來(lái)，所以先要“有法可依”，然而接下來(lái)才是“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。相對(duì)于在人民代表大會(huì)主導(dǎo)下的法的制定，司法和行政其實(shí)都屬于法的“實(shí)施”。在中國(guó)，作為民意代表的立法機(jī)關(guān)主要任務(wù)是制定規(guī)則，而司法的主要任務(wù)與功能是適用規(guī)則。有人說(shuō)中國(guó)是大陸法系，這是不對(duì)的。中華法系也不是大陸法系。英美法系和大陸法系是有確指的，這兩個(gè)概念不能隨便套用。中華法系是以制定法作為法律傳統(tǒng)的法系，中華法系在清以前，是以法典作為主要的法律形式，所以我們是制定法國(guó)家?；旧峡梢哉f(shuō)，關(guān)于“法的制定”與“法律實(shí)施”的分類，是中國(guó)這樣的“制定法國(guó)家”所具有的。

　　王?? 勇：依您在前面提到的觀點(diǎn)，在法律實(shí)施中，行政執(zhí)法和普遍守法應(yīng)該是法律實(shí)施的主要環(huán)節(jié)，大量的法律制定出來(lái)以后，實(shí)際上主要是通過(guò)這兩個(gè)環(huán)節(jié)在社會(huì)生活中得以具體落實(shí)的。那么，執(zhí)政黨是否也要在這個(gè)環(huán)節(jié)中找到自己的定位?

　　劉作翔：是的。這里就涉及中國(guó)建設(shè)法治國(guó)家的一個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題——執(zhí)政黨依法執(zhí)政的問(wèn)題?！包h的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)”是“三位一體”的治國(guó)理念和國(guó)家治理方式。三者之間有一個(gè)最后的落點(diǎn)，即“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”。依法執(zhí)政是依法治國(guó)基本方略在黨執(zhí)政問(wèn)題上的具體體現(xiàn)，加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)的關(guān)鍵在于依法執(zhí)政的貫徹實(shí)行。依法治國(guó)是治國(guó)方略，依法執(zhí)政是執(zhí)政方略。依法治國(guó)是黨提出的關(guān)于國(guó)家的治國(guó)方略，側(cè)重于國(guó)家和社會(huì)事務(wù);依法執(zhí)政是黨提出的關(guān)于中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨的執(zhí)政方略，側(cè)重于執(zhí)政黨對(duì)國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)政事務(wù)。但兩者在所依之法上是重合的，即都要依據(jù)憲法和法律。因?yàn)閼椃ê头杀旧砭褪屈h和人民意志的最終體現(xiàn)。并且，在總體目標(biāo)上是一致的，即都要依法辦事，都是為實(shí)現(xiàn)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家這一目標(biāo)而努力。加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)的關(guān)鍵在于依法執(zhí)政的貫徹實(shí)行。

　　“通過(guò)法律來(lái)鍛鑄政體”

　　王?? 勇：如果說(shuō)1787年的美國(guó)費(fèi)城制憲會(huì)議搭建了美國(guó)政體的基本框架的話，那么， 1954年制定的中國(guó)憲法則搭建了中華人民共和國(guó)政體的基本框架。憲制的基本架構(gòu)搭建后，面臨的一個(gè)共同任務(wù)便是如何在接下來(lái)的“國(guó)家建設(shè)”中從制度細(xì)節(jié)和微觀機(jī)制上進(jìn)行充實(shí)和完善，這就是我所理解的“鍛鑄或型塑政體”?！板戣T或型塑政體”在實(shí)質(zhì)上也是一個(gè)創(chuàng)造性工程，是對(duì)政體基本架構(gòu)的“再制度化” (re-constitutionalization)，這一工程具有長(zhǎng)期性和實(shí)踐性，其所面臨的智識(shí)挑戰(zhàn)的難度絲毫不亞于政體基本架構(gòu)的締造者。 這讓我常常想起的就是1803年美國(guó)馬歇爾主審的“馬伯里訴麥迪遜案”。……

　　劉作翔：聽您這樣闡述，現(xiàn)在我發(fā)現(xiàn)您訪談的主旨已完全浮出水面了。馬歇爾對(duì)美國(guó)政體的“鍛鑄或型塑”的確功不可沒(méi)。馬歇爾的判決意見一直以其創(chuàng)造性而在美國(guó)司法界聞名，在他任職最高法院首席大法官的30余年間，建立了一系列奠基性的司法先例，特別是“馬伯利訴麥迪遜”，開創(chuàng)了司法對(duì)聯(lián)邦立法進(jìn)行審查的先河。記得美國(guó)著名法學(xué)家、法律家，后來(lái)聯(lián)邦最高法院法官卡多佐對(duì)此曾有一個(gè)中肯的評(píng)價(jià)：“我們的憲法性法律的形式之所以今天如此，就是因?yàn)轳R歇爾在它還仍然具有彈性和可塑性之際，以自己強(qiáng)烈的信念之烈焰鍛鑄了它”。另一位美國(guó)著名法學(xué)家盧埃林說(shuō)過(guò)，馬歇爾的司法判決風(fēng)格屬于與“形式化風(fēng)格”相對(duì)立的“宏大風(fēng)格”，具有一種“注重結(jié)果的智慧”(wisdom-in-result)。任何一個(gè)國(guó)家憲政的基本架構(gòu)搭建后，都面臨著進(jìn)一步對(duì)其進(jìn)行“鍛鑄或型塑”的問(wèn)題，這是毫無(wú)爭(zhēng)議的。但是，不同的國(guó)家，實(shí)現(xiàn)對(duì)政體進(jìn)行“鍛鑄或型塑”的道路、途徑和方式可能不同。美國(guó)可以通過(guò)司法來(lái)“鍛鑄”，但是，在中國(guó)可能不行。

　　王?? 勇：您這樣的分析也提醒了我。有人曾經(jīng)把馬歇爾的“馬伯里訴麥迪遜案”看成是一種“司法搶灘”的策略，這可能有點(diǎn)言過(guò)其實(shí)，因?yàn)榇税覆⒉皇邱R歇爾有“預(yù)謀”地精心籌劃的結(jié)果，而只不過(guò)是“有心裁花花不發(fā)，無(wú)意插柳柳成蔭”而已。但是，不可否認(rèn)，從“事后諸葛亮”的視角講，馬歇爾的“司法搶灘”策略，也確實(shí)對(duì)中國(guó)的某些法律精英產(chǎn)生了某種程度上的“暗示”效應(yīng)。比如發(fā)生在數(shù)年前的所謂“中國(guó)憲法司法化第一案”似乎具有一種“仿效” 馬歇爾的意味，當(dāng)然在今天看來(lái)，這基本上是一次失敗的的“仿效”。 這種“仿效”的背后，很可能就是以西方的分權(quán)或憲政體制作為價(jià)值判準(zhǔn)的。

　　劉作翔：您把“中國(guó)憲法司法化第一案”與“馬伯里訴麥迪遜案”進(jìn)行比較，我覺得有點(diǎn)意思。但是，案件處理背后的動(dòng)機(jī)可能更多是您的猜測(cè)，各種復(fù)雜的因素，豈能是你我所能知曉的。不過(guò)，后來(lái)大家都注意到，當(dāng)年最高人民法院就齊玉苓案所做的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋〔2001〕25號(hào))已被宣告廢止，與其他司法解釋被廢止的理由不同，該司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止，既無(wú)“情況已變化”，又無(wú)“被新法取代”。我想可能是考慮到我國(guó)現(xiàn)行體制，最高人民法院無(wú)權(quán)對(duì)涉及憲法的問(wèn)題做出解釋，所以要停止適用。中國(guó)的法治國(guó)家建設(shè)，應(yīng)該在立法/人民主權(quán)的框架內(nèi)尋找出路 。

　　王?? 勇：所以，我試探性地將您的法理學(xué)思想想象為是一種“鍛鑄政體的法理學(xué)”，即“如何通過(guò)法律來(lái)創(chuàng)建或型構(gòu)政體”。 如前所談，因?yàn)楣埠蛧?guó)的基本政體的框架在五四憲法以及八二憲法中已經(jīng)確定，需要的是鍛鑄中國(guó)政體的細(xì)節(jié)，并使其具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。如果說(shuō)，在美國(guó)，鍛鑄政體的主要工作事實(shí)上經(jīng)由司法者完成的話，那么，在中國(guó)，則主要通過(guò)“作為立法者的法學(xué)家”來(lái)完成。我發(fā)現(xiàn)，您的法理學(xué)研究事業(yè)似乎與“鍛鑄政體”結(jié)下了不解不緣。您可能覺得這樣的定位過(guò)于“武斷”，是隨意“貼標(biāo)簽”?

　　劉作翔：我比較感興趣的還是對(duì)問(wèn)題的討論。我曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，作學(xué)術(shù)研究的人，肯定是有影響的，但至于意義多大，能有多大的貢獻(xiàn)，這不是自己能夠去判斷的。我曾經(jīng)很嚴(yán)肅地思考過(guò)一個(gè)人生哲學(xué)問(wèn)題，即在這個(gè)世界上，有什么東西是不能替代的?想來(lái)想去，即一個(gè)人的思想和感情。一個(gè)人的思想是不能被替代的，哪怕這個(gè)思想別人也曾經(jīng)思考過(guò)。也就是說(shuō)，一個(gè)人的思考是永遠(yuǎn)不可能被別人替代的，這就是思想的專有性和特有性。記得馬克思、恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》一書中說(shuō)過(guò)：“不應(yīng)該忘記，法和宗教一樣，是沒(méi)有自己的歷史的”。這說(shuō)明，法律是為了解決各種社會(huì)問(wèn)題應(yīng)運(yùn)而生的，是實(shí)用性和工具性的東西，法律的歷史就是某一民族或國(guó)家的歷史。波斯納也說(shuō)過(guò)，“法律思考很難跨越國(guó)界”。中國(guó)的法治國(guó)家建設(shè)，確實(shí)具有很多特殊的問(wèn)題。馬歇爾正是通過(guò)“馬伯里訴麥迪遜案”，才使美國(guó)的分權(quán)制衡的政體具有了實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，或名至實(shí)歸，這就是“鍛鑄或型塑”政體的意涵所在。這個(gè)事例我大致同意。美國(guó)聯(lián)邦黨人(當(dāng)然所包括“反聯(lián)邦黨人”)屬于“創(chuàng)建政體的立法者”， 馬歇爾在這里就成了“政體的鍛鑄者”了。在中國(guó)，不僅是“作為立法者的法學(xué)家”，我認(rèn)為更重要的是以全國(guó)人大為主導(dǎo)的“一元、二級(jí)、多層次”的立法體制及其實(shí)踐鍛鑄了中國(guó)的民主集中制的政體。

　　王?? 勇：我在寫博士論文《劃界定牧與國(guó)家建構(gòu)》時(shí)，有一個(gè)發(fā)現(xiàn)——現(xiàn)代民族國(guó)家建構(gòu)成熟的標(biāo)志之一就是：從事后救濟(jì)型秩序走向事先防控型秩序，從自由裁量主義的司法走向嚴(yán)格規(guī)則主義的司法，或者說(shuō)，從司法主導(dǎo)型秩序到立法/行政主導(dǎo)型秩序。波斯納在談到司法/正義的起源問(wèn)題時(shí)也說(shuō)道，司法是與初民社會(huì)高度聯(lián)系的，司法主導(dǎo)型秩序是“前國(guó)家時(shí)代”，或者說(shuō)“非國(guó)家空間”和 “弱國(guó)家空間”秩序的典型形態(tài)。而中國(guó)尤其是中原地區(qū)，是一個(gè)“早熟的國(guó)家空間”，故立法/行政主導(dǎo)型秩序很早就確立了，這與近代法國(guó)的法律與國(guó)家建構(gòu)的邏輯——從司法主權(quán)到立法主權(quán)——很相似。盡管一些典型的英美法系國(guó)家，還保持著較為強(qiáng)大的“普通法傳統(tǒng)”即司法獨(dú)立的傳統(tǒng)，但是立法/行政主導(dǎo)型秩序卻有不斷增強(qiáng)的趨勢(shì)。這樣，我就能夠理解您之所以特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)代中國(guó)的法律“實(shí)施”問(wèn)題了。

　　劉作翔：沒(méi)有想到您從大歷史的視角梳理出了這樣的理論主線，有新意，讓我很受啟發(fā)。我注意到，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，中國(guó)早期即秦漢及以前的州縣官吏和地方貴族首先是司法官而不是行政官，說(shuō)明早期的社會(huì)秩序確實(shí)具有您所說(shuō)的“司法主導(dǎo)型秩序”的特征。其實(shí)，美國(guó)從“911”以后，已經(jīng)出現(xiàn)了立法/行政權(quán)強(qiáng)化的趨勢(shì)，這是新形勢(shì)下“國(guó)家建構(gòu)”的需要。法官的工作似乎越來(lái)越從早期的具有獨(dú)立的“領(lǐng)主”或“貴族”身份向“官吏”的角色轉(zhuǎn)化了。法官的工作越來(lái)越像是科層制下“從政”的工作了。中國(guó)的立法即制度化的職能是在國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的主導(dǎo)下完成的，司法者是典型的“執(zhí)法者”而不是“立法者”，“嚴(yán)格規(guī)則主義”的司法職能是其應(yīng)有的憲政定位。給司法者和公民提供更多更好的“操作性規(guī)則”而不是原則性指導(dǎo)，似乎是中國(guó)立法者的應(yīng)有職責(zé)，因此，中國(guó)司法的主要目的是為了解決糾紛，而不是創(chuàng)制規(guī)則，司法解釋不能違背法制統(tǒng)一這一基本的憲法原則。最高人民法院試行的“案例指導(dǎo)制度”，在性質(zhì)上并不屬于“判例法制度”，仍然是一項(xiàng)法律適用的制度，不是法外之法?？磥?lái)，法律與政體是一個(gè)具有廣闊研究空間的領(lǐng)域。我期望著您能夠在這方面作出超越性的貢獻(xiàn)!

　　王?? 勇：謝謝老師的鼓勵(lì)!最后，我還有一個(gè)理論上的困惑，那就是，從您的整個(gè)研究主線來(lái)看，您似乎都是從“法的制定”→“法的實(shí)施”→“法的實(shí)現(xiàn)”這樣一個(gè)單向度的視角分析的，而且重心在法的實(shí)施和實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一上。如果立法質(zhì)量是無(wú)疑問(wèn)的，那么，這樣的進(jìn)路是有說(shuō)服力的。但這是不可能的，因?yàn)闆](méi)有“全知全能的立法者”。這里有個(gè)問(wèn)題，就是誰(shuí)來(lái)保證法的制定即立法的“質(zhì)量”呢?

　　劉作翔：誰(shuí)來(lái)保證立法質(zhì)量的問(wèn)題?這個(gè)問(wèn)題提的好!關(guān)于立法質(zhì)量問(wèn)題，既涉及立法前的充分論證，立法中的廣泛討論，也涉及立法后的評(píng)估問(wèn)題。在西方一些國(guó)家，對(duì)立法質(zhì)量的保障任務(wù)主要是經(jīng)由立法與司法及其背后的多元利益團(tuán)體之間的制衡、博弈和妥協(xié)來(lái)完成的;國(guó)會(huì)之所以要進(jìn)行立法前評(píng)估，其主要顧慮之一其實(shí)在于防范行政機(jī)關(guān)的“用腳投票”即“法律規(guī)避”行為，以及，回避最高司法機(jī)關(guān)的“達(dá)摩克利斯之劍”——違憲審查，顯然，國(guó)會(huì)在立法前的謹(jǐn)慎和成本考量當(dāng)屬情理之中。不要以為經(jīng)由立法與司法的博弈制衡就能實(shí)現(xiàn)最好的“立法質(zhì)?！保@樣的判斷在中國(guó)的一些成功經(jīng)驗(yàn)出現(xiàn)以前，也許是有一定道理的，因?yàn)槟菚r(shí)，中國(guó)的立法質(zhì)?；旧鲜侨笔У摹Ｔ诿绹?guó)，經(jīng)由立法與司法的博弈制衡來(lái)不斷實(shí)現(xiàn)制度的自我更新，有利于提升成文法的形式上的質(zhì)量——邏輯自洽，也有利于保障成文法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的“品質(zhì)”——“主權(quán)在民”。當(dāng)然，這樣的立法質(zhì)量保障機(jī)制，并不是理性設(shè)計(jì)和建構(gòu)的結(jié)果，而是在不斷的探索中發(fā)展來(lái)的。在中國(guó)，除了在立法前進(jìn)行充分的論證，立法中依照立法程序進(jìn)行廣泛的討論等這樣一些機(jī)制外，現(xiàn)在則是通過(guò)立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)下的“立法后評(píng)估”來(lái)實(shí)現(xiàn)的，比如，經(jīng)由地方立法質(zhì)量跟