內(nèi)容提要：我國刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件，主要由刑事訴訟中的職能部門頒布，旨在落實修改后的刑事訴訟法。以刑事訴訟的基本原理為基礎(chǔ)，本著制定和修改刑事訴訟法的立法宗旨，對我國特有的這些解釋性規(guī)范文件進行研究，探討其特點，確定其原則，分析所存在的問題，并為問題的解決提出相應(yīng)的解決方法，旨在進一步推動相關(guān)的司法解釋性規(guī)范的完善，促進我國刑事訴訟實踐更好地貫徹落實修改后的刑事訴訟法，以積極推進我國的刑事程序法治。本項研究共有五個部分，包括：引言，我國刑事訴訟法的司法解釋之特點，關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋之原則，關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋之總體評價，關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋的問題之分析。

　　關(guān)鍵詞：刑事訴訟　司法解釋　特點　原則　問題

　　關(guān)于“我國刑事訴訟法修改之后的司法解釋研究”，作為專題項目，研究的對象是我國刑事訴訟法2012年修改之后，有關(guān)部門為落實修改后的刑事訴訟法所頒布的相關(guān)規(guī)范性文件，主要包括全國人大法工委等六部委聯(lián)合頒布的“關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定”(以下簡稱“六部委規(guī)定”)、最高人民法院頒布的“關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋”(以下簡稱“解釋”)、最高人民檢察院頒布的“人民檢察院刑事訴訟規(guī)則”(以下簡稱“規(guī)則”)、公安部頒布的“公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定”(以下簡稱“規(guī)定”)。對這些規(guī)范性文件，我們統(tǒng)稱之為關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋。需要說明的是，關(guān)于刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)范性文件，司法部的關(guān)于律師在刑事訴訟中的權(quán)利保障的規(guī)范尚在起草中，還沒有頒布，而安全部所制定的關(guān)于國家安全機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定則未頒布，因此，不在我們研究的范圍。本項研究通過對上述刑事訴訟法的司法解釋進行研究，探討其特點，確定其原則，分析所存在的問題，旨在促進我國刑事訴訟實踐更好地貫徹落實修改后的刑事訴訟法，以推進我國的刑事程序法治。

　　引言

　　眾所周知，我國刑事訴訟法的一些規(guī)定不夠具體，需要通過更加具體的、具有可操作性的程序規(guī)范予以細化，以便于貫徹執(zhí)行。而各有關(guān)部門根據(jù)刑事訴訟法及其職能需要所頒布的關(guān)于刑事訴訟的具體程序規(guī)范，雖然對于貫徹落實刑事訴訟法具有重要意義，但其是否存在需要解決的問題，尤其對貫徹刑事訴訟法的規(guī)定是否存在不當?shù)膯栴}，這是我國刑事訴訟法學(xué)界面臨的新的重大而迫切的實踐問題，需要予以研究。

　　(一)司法解釋是我國刑事訴訟法實施的重要基礎(chǔ)

　　刑事訴訟法作為操作之法，需要對各個程序問題作出具體、詳細、嚴密的規(guī)定，而我國1979年制定的刑事訴訟法雖然歷經(jīng)1996年和2012年兩次修改，條文數(shù)量由1979年制定時的164條增加到了現(xiàn)在的290條，使一些程序的具體化問題得到了解決，但總體來看，仍然有許多關(guān)于程序的規(guī)定不夠具體，沒有達到“可操作性”這個要求。對比成文法國家的刑事訴訟法大都超過500條(法國刑事訴訟法則多達803條)，我國刑事訴訟法現(xiàn)在僅290條，差距明顯。其在現(xiàn)實中確實存在許多操作性問題。

　　而且，應(yīng)當看到，經(jīng)過修改之后，我國刑事訴訟法內(nèi)容的增加、條文數(shù)量的增多，在操作層面，許多方面還意味著需要解決的程序具體化問題也增加了。例如，我國刑事訴訟法2012年修改之后新規(guī)定了第五編“特別程序”，就增加了許多需要將相關(guān)程序具體化的問題。其中，比較典型的是，“公訴案件的刑事和解”一章僅有四個條文，難以滿足實踐中的具體應(yīng)用和操作的需要。所有這些需要通過將程序具體化才能解決的“可操作性”問題，我們現(xiàn)在只有通過“司法解釋”的方式予以解決。

　　現(xiàn)實中，刑事訴訟中的有關(guān)職能部門通過制作相關(guān)規(guī)范性文件(司法解釋)使刑事訴訟法的諸多規(guī)定具體化，可以解決我國刑事訴訟法具體操作問題。因此，這些部門的“司法解釋”，關(guān)系到修改后的刑事訴訟法是否能夠得到很好地貫徹落實這個重大問題。從這個意義上來說，“司法解釋”目前是實施刑事訴訟法的重要基礎(chǔ)，我們對其應(yīng)當給予高度重視。

　　(二)從學(xué)術(shù)的角度對這個問題進行研究的特殊價值

　　研究刑事訴訟法修改后的司法解釋，可以從不同角度進行。我們的研究是從學(xué)術(shù)研究的角度展開的。這樣的研究，對于完善刑事訴訟中的有關(guān)部門所制定的相關(guān)規(guī)范性文件(司法解釋)，更好地貫徹落實修改后的刑事訴訟法，具有獨特的意義。從學(xué)術(shù)研究這個角度進行研究的價值，具體而言，包括三個方面：第一，這種研究可以超越刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)的思維。由于刑事訴訟的司法解釋主要是由刑事訴訟中的各個職能部門從職權(quán)行使的角度作出的規(guī)定，因此，其考慮的重點往往受其職能的限制，需要學(xué)界對此從學(xué)術(shù)的角度進行探討，以超越職能部門的思維。第二，學(xué)術(shù)研究可以立足于刑事程序法治的完善和需要。盡管總的來看，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門，對于應(yīng)當貫徹落實修改后的刑事訴訟法的態(tài)度，都是一致的，但具體而言，畢竟各個部門職能的立足點存在差異，與國家的刑事程序法治的要求，并不總是相符，而學(xué)術(shù)研究的立足點就在于推動刑事程序法治的發(fā)展。第三，權(quán)利保障是我們進行學(xué)術(shù)研究的獨特著眼點。目前在我國的刑事訴訟觀念中，打擊犯罪和保障人權(quán)應(yīng)當平衡、實體公正和程序公正應(yīng)當兼顧等是主流觀念。這種觀念體現(xiàn)了職能部門在試圖超越自己職權(quán)、推進我國刑事程序法治的一種努力。然而，職權(quán)機關(guān)的“兼顧”易于轉(zhuǎn)化為打擊犯罪的便利或者是其工作上的需要，而所謂的打擊犯罪和保障人權(quán)應(yīng)當并重、平衡等等，則因其是一種似是而非的理由，難以為憑。因此，我們研究的著眼點就是權(quán)利保障，意義獨特。

　　一、我國刑事訴訟司法解釋的特點

　　目前，我國刑事訴訟實踐中的有關(guān)職能部門頒布的具有規(guī)范意義的規(guī)定，主要有四個，一是“六部委規(guī)定”，二是最高人民法院頒布的“解釋”，三是最高人民檢察院頒布的“規(guī)則”，四是公安部制定的“規(guī)定”。以下所述的所謂“我國刑事訴訟的司法解釋”的特點，是就這四份規(guī)范性文件而進行的分析。這些分析屬于描述性的分析，分析這些特點旨在為之后的研究奠定相應(yīng)的基礎(chǔ)。

　　我們認為，我國刑事訴訟司法解釋的基本特點是不“標準”。所謂標準的司法解釋，既包括解釋主體符合法律的規(guī)定，而且解釋的對象和內(nèi)容也符合法律的要求。按照我國相關(guān)法律對司法解釋的規(guī)定，一方面，要求解釋主體的特定性，即，根據(jù)1981年6月全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，全國人大賦予我國司法機關(guān)司法解釋權(quán)，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題進行解釋。這是司法機關(guān)進行司法解釋的法律依據(jù)。另一方面，要求解釋的對象和內(nèi)容的特定性，即司法解釋應(yīng)是就司法機關(guān)具體應(yīng)用法律時就法律規(guī)定中的具體問題所作的解釋。然而，我國刑事訴訟的上述被視為“司法解釋”的規(guī)范性文件，不僅頒布的主體超出了人大常委會授權(quán)的范圍，而且其對象和內(nèi)容也超出了這個范圍。因此，上述司法解釋已不再符合我國“司法解釋”一詞的原意;不僅如此，這些規(guī)定的許多內(nèi)容甚至有“立法”的嫌疑，即一些規(guī)定并不局限于對刑事訴訟法條文的說明、解釋，而是解釋者對本部門在刑事訴訟中需要處理的具體程序問題(根據(jù)立法目的和工作需要)對刑事訴訟法作進一步的補充甚至修改。因此，其基本特點是不“標準”。

　　需要說明的是，我們的研究將上述這些規(guī)范性文件都列為刑事訴訟的司法解釋，只是表明了我們研究的現(xiàn)實態(tài)度，但不意味著對我國刑事訴訟的司法解釋的這種狀況的合法性和正當性的肯定。另外，下面所要說的我國刑事訴訟的司法解釋的特點，可以說只是客觀意義上的歸納、描述，而不是肯定。如此描述和歸納特點是有原因的，即，說明這些特點便于為本項研究的進一步展開，奠定基礎(chǔ)。我國刑事訴訟的司法解釋的基本特點是如上所述的不“標準”，但具體而言，還可以作進一步分析。我們認為，主要有以下四個方面的特點：

　　(一)頒布的主體多

　　制定和頒布關(guān)于刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件的主體，既有司法機關(guān)(即最高人民法院和最高人民檢察院)，也有刑事訴訟中的其他職權(quán)機關(guān)(司法部、公安部、安全部)，甚至還有立法機關(guān)的工作機構(gòu)(全國人大法工委)。關(guān)于刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件如此多元的頒布主體，是我國獨特的情況。分析這個特點，目的并不僅僅是要強調(diào)說明我國刑事訴訟的司法解釋的不標準，而是為了說明，各個不同部門所頒布的刑事訴訟法方面的規(guī)范性文件，因為主體的多元而需要協(xié)調(diào)，以避免發(fā)生因不同部門所規(guī)定的刑事訴訟程序的具體規(guī)定不一致而導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生問題。

　　(二)解釋的數(shù)量大

　　刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件的具體內(nèi)容十分豐富，涉及刑事訴訟的各個制度和程序，規(guī)定的量遠遠超出了刑事訴訟法。其中，“六部委規(guī)定”40條、最高人民法院的“解釋”548條、最高人民檢察的“規(guī)則”708條、公安部的“規(guī)定”376條，不包括安全部已經(jīng)制定的(超過200條)及司法部所擬的相關(guān)規(guī)定，已經(jīng)多達1672條。

　　但是，我國關(guān)于刑事訴訟的司法解釋的條文數(shù)量大，其含義是需要進一步分析的，即，這么大量的解釋條文，是在刑事訴訟法律規(guī)范的基本框架之下，由我國刑事訴訟中的各相關(guān)職能部門主要是就其各自的工作職能所作出的具體規(guī)定。分析司法解釋的條文數(shù)量大這個特點，一方面，應(yīng)當看到，不同機關(guān)制定的規(guī)定，存在對同一問題的重復(fù)。例如，關(guān)于何謂刑事訴訟法所規(guī)定的“有礙偵查的情形”，最高人民檢察的“規(guī)則”與公安部的“規(guī)定”就基本相同。另一方面，則是為了說明，司法解釋如此多的規(guī)定，我們要予以全面、系統(tǒng)地研究，工程量巨大。因此，我們現(xiàn)在的研究只能選擇有限的范圍從一定的角度進行，因此，不可能覆蓋司法解釋的所有內(nèi)容。

　　(三)不同部門的司法解釋各管一段

　　我國不同機關(guān)所制定的刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件，雖說都是為了貫徹落實刑事訴訟法，但著眼點各有不同，因此形成了不同機關(guān)的司法解釋“各管一段”的特點。該特點主要由其在刑事訴訟中的地位和職能決定(需要說明的是，參與制定解釋的法工委有其特殊性：作為立法部門的工作機關(guān)，其參與的解釋，旨在解決刑事訴訟中的“互涉”問題，后面還將進一步分析)。

　　關(guān)于這個特點，我們可以在相關(guān)規(guī)定中清晰辨別。例如，“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋”的正文之前的說明：為正確理解和適用修改后的刑事訴訟法，結(jié)合人民法院審判工作實際，制定本解釋;“最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則”則在第1條規(guī)定：為保證人民檢察院在刑事訴訟中嚴格依照法定程序辦案，正確履行職權(quán)，實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國人民檢察院組織法》和有關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合人民檢察院工作實際，制定本規(guī)則;“公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定”也在第1條規(guī)定：為了保障《中華人民共和國刑事訴訟法》的貫徹實施，保證公安機關(guān)在刑事訴訟中正確履行職權(quán)，規(guī)范辦案程序，確保辦案質(zhì)量，提高辦案效率，制定本規(guī)定。而有法工委參與的“六部委的規(guī)定”，則顯示了與其他機關(guān)單獨規(guī)定不同的特點，這從其名稱中顯示其宗旨：“關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定”。

　　不同部門的司法解釋“各管一段”的特點，具體可以刑事訴訟法第73條的規(guī)定(三類特殊案件之指定居所監(jiān)視居住所適用的在住處執(zhí)行“可能有礙偵查”)之解釋情況為例進行分析。最高人民法院的“解釋”第125條對此并無解釋，這應(yīng)該是基于法院并不承擔偵查職能，因此，對該條僅限于偵查階段才有可能發(fā)生的什么是“可能有礙偵查”的情形，就未作規(guī)定。而最高人民檢察院僅對“特別重大賄賂犯罪”的三種情況(“規(guī)則”第45條)以及涉嫌特別重大的賄賂犯罪的、在住處執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住“可能有礙偵查”的六種情況(“規(guī)則”第110條)分別作了規(guī)定。公安部的“規(guī)定”則對涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的，在住處執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住“可能有礙偵查”的五種情況(“規(guī)定”第107條)作了規(guī)定。

　　最高人民法院對“可能有礙偵查”不做解釋，最高人民檢察院只是針對“特別重大賄賂犯罪”中的“可能有礙偵查”的情形作出規(guī)定，公安部對涉嫌危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪可能有礙偵查的情形作出解釋。這些差別，一方面反映了我國刑事訴訟中三機關(guān)的職能和分工情況，即法院不承擔偵查職能、檢察院只是負責賄賂等部分刑事案件的偵查、公安機關(guān)(及國家安全機關(guān))負責多數(shù)刑事案件(包括危害國家安全和恐怖活動案件)的偵查;另一方面，則體現(xiàn)了我國刑事訴訟特殊的體制，即人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)在刑事訴訟中分工負責，各管一段。因此，刑事訴訟中的各職能部門主要都是就自己的在刑事訴訟中履行的職責部分作出的規(guī)定。只有六部委的規(guī)定被稱之為“互涉條款”，即對那些涉及到了刑事訴訟各個部門的規(guī)定，或者不宜僅由其中的某一家機關(guān)作出解釋的，才由六部委統(tǒng)一制定規(guī)制，并因此可以適用于刑事訴訟中的所有職能部門。

　　然而，這種體現(xiàn)了中國特色的由刑事訴訟中的各個職能部門負責解釋與本部門相關(guān)工作的體制，存在著需要反思的問題，即，只是六部委的規(guī)定內(nèi)容才屬于“互涉條款”嗎?此其一。其二，由不同職能機關(guān)所制定的司法解釋，是否適用于其他部門?這是我們需要進一步研究的問題。因此，對這個特點，我們在此雖然只是予以客觀意義上的描述，并未對其作進一步的分析，但這個“特點”中卻存在諸多需要研究的問題，而且，對后面的相關(guān)研究來說，這是需要特別關(guān)注的問題。

　　(四)“解釋”具有造法功能

　　我國不同部門所制定的刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件的第四個特點是，并不只是解釋，且有造法功能。我們一直在用“司法解釋”這個詞，但千萬不要被這種語言表述所迷惑。因為用的雖然是“解釋”這個詞，但我國不同機關(guān)所制定的刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件，實際是在制定具有普遍適用效力的規(guī)則，甚至其表現(xiàn)形式也與刑事訴訟立法相同。至于其效力，在刑事訴訟中的各個職權(quán)機關(guān)來看，甚至比刑事訴訟法的效力更高。因為有關(guān)部門執(zhí)法的時候甚至可以不看刑事訴訟法，只看本部門的規(guī)定。檢察機關(guān)辦理刑事案件時只是注重最高人民檢察院的“規(guī)則”，公安機關(guān)則關(guān)注的只是公安部的“規(guī)定”，各級法院辦案則看最高人民法院作的“解釋”。這種狀況，就顯得各部門規(guī)定的效力更高。

　　“解釋”這個詞是有特定含義的，即，解釋只能是為了使解釋對象清晰、明確。關(guān)于法律的解釋，不僅有特定含義，而且有特定目的，即解釋法律規(guī)則是為了便于遵守它。然而，現(xiàn)在的司法解釋，許多內(nèi)容實際卻是關(guān)于刑事訴訟的具體規(guī)則。因此，從形式上看，這就已經(jīng)超越了司法解釋原本的含義。

　　當然，在我國不同部門所制定的刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件中，對刑事訴訟法的解釋的內(nèi)容也較為普遍，這是應(yīng)該肯定的。但創(chuàng)制刑事訴訟法律規(guī)則的內(nèi)容也有很多。對此，順便說明一下，我們在學(xué)習(xí)不同的法律制度的時候，在研究的時候，通常會考慮到模式問題。對不同的模式，往往會貼上不同的標簽，將一些特征予以類型化。諸如英美法系中法官造法是它的一大特征;大陸法系則是成文法，法官不具有造法的功能，無權(quán)造法等等。這樣的模式，在學(xué)習(xí)和研究的時候確實很簡便實用，但有時候會因簡單化而導(dǎo)致我們對不同模式中的國家的法律制度的誤解或誤讀或者忽略其中的很重要的因素。比如，我們屬于奉行成文法的國家，如果貼標簽的話，法官不能造法。然而，實際有沒有造法?如果拋開理念的層面，按照現(xiàn)實情況來看，在我看來，法院創(chuàng)制法律的情景十分顯眼，司法解釋就是一例。只是我國造法的方式更特殊而已。英美法系國家是通過判例來造法。我們國家是通過最高法院制作統(tǒng)一適用的規(guī)則這種方式造法。

　　需要進一步說明的是，現(xiàn)實中不僅僅是我們的法院，包括我們的檢察機關(guān)，甚至包括行政隸屬關(guān)系上屬于行政部門的公安機關(guān)，都有創(chuàng)制刑事訴訟法律規(guī)則的情況。對司法解釋的這種造法的情況，我們舉一個例子予以說明，那就是關(guān)于刑事訴訟法第182條第2款的解釋，即關(guān)于法庭在必要時可以在開庭以前召集控辯雙方，包括自訴人、法庭代理人等等，聽取他們有關(guān)程序問題(包括回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等問題)的意見。這是較為概括的一款規(guī)定。這款規(guī)定在最高人民法院的司法解釋中，用了兩條六款十二項的內(nèi)容予以具體化，并把它命名為“庭前會議”。我們知道，刑事訴訟法的規(guī)定中沒有“庭前會議”這個詞，最高人民法院的規(guī)定中明確用了“庭前會議”這個詞，而且對于需要召集庭前會議的具體情況，用了兩款四項予以規(guī)定，對庭前會議需要解決的事項，用了四款八項作出了詳細的規(guī)定。如果說這樣的規(guī)定中沒有創(chuàng)制規(guī)則的內(nèi)容，我覺得很難解釋得通。這些內(nèi)容對于庭前會議的具體適用條件，需要做些什么事情以及怎么來解決這些問題，都作了詳細的規(guī)定，比較刑事訴訟法只是概括地規(guī)定聽取程序問題的意見的規(guī)定，完全應(yīng)該可以稱得上是造法了。

　　再舉一個例子，修改后的刑事訴訟法在第五編增加了特別程序，一共有四個特別程序，其中有一個是公訴案件的刑事和解程序。這個程序在刑事訴訟法中一共只有三條內(nèi)容，即第277、278、279條。這三條內(nèi)容很簡潔，但這三條內(nèi)容在最高人民法院的解釋中，細化為11條，也就是第496條到第506條;在檢察機關(guān)的“規(guī)則”中對檢察機關(guān)在起訴階段的刑事和解，共作了13條規(guī)定，從第510條到第522條;而在公安部的“規(guī)定”中，也規(guī)定了6條內(nèi)容，即第322條到第327條。如果只是看條文的這種急劇增加，這種增加是否意味著造法的可能，還沒有明確的感覺，那么，對其中的內(nèi)容作進一步分析，將可以對此有明確的認識。比如公安部的規(guī)定，其中的第323條一共有6項內(nèi)容，而刑事訴訟法中關(guān)于公訴案件的刑事和解的三條內(nèi)容中，并無偵查階段的內(nèi)容。而公安部“規(guī)定”中關(guān)于偵查階段的刑事和解卻有這么多內(nèi)容。如果說這樣的規(guī)定還不屬于“造法”的話，確實很難解釋得通。

　　很多人對目前我國刑事訴訟中的司法解釋應(yīng)不應(yīng)該這么做，能不能這么做，爭論很多，其中一個原因就是它有造法的功能。當然，對其中的一些解釋是否屬于造法，我認為，有時界限是不那么清楚的。例如，公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定第107條對“有礙偵查”的五種情況的規(guī)定(適用于兩類特殊案件——涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪需要在指定居所監(jiān)視居住的)，就既有解釋之功效，也有造法之嫌疑。但應(yīng)該看到，這種情況根源于刑事訴訟法第73條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，需要予以具體化，否則，實踐中難免出現(xiàn)因理解分歧而執(zhí)行出現(xiàn)偏差。因此，這種對刑事訴訟法過于概括的規(guī)定予以具體化、明確化的做法，將其稱之為解釋也是有理由的。

　　公安機關(guān)辦理刑事案件的程序規(guī)定第107條對什么是“有礙偵查”共規(guī)定了五種情況，其內(nèi)容確實既有解釋的功效，也有造法的嫌疑。我們用刑事訴訟法中的語言，稱其有造法的“嫌疑”，是要強調(diào)不應(yīng)帶著指責的態(tài)度和立場來看待這個現(xiàn)象。因為程序法是操作之法，立法階段沒有完成這個任務(wù)，只有通過公安、司法機關(guān)的“解釋性”規(guī)范對相關(guān)規(guī)定予以具體化、確定化。否則的話，“有礙偵查”在實踐中就會變成可以任意使用的理由，在執(zhí)行的過程中可以恣意執(zhí)法。這肯定是不應(yīng)當允許發(fā)生的。后面我們講到“原則”的時候，還會涉及到這個問題。在這個意義上，應(yīng)當明確，我們說它有造法的功能也好，有解釋的需求也好，都是我們刑事訴訟法自身的規(guī)定過于粗疏、過于原則所導(dǎo)致的。

　　需要注意的是，公安、司法機關(guān)關(guān)于刑事訴訟的某個規(guī)定究竟是解釋還是屬于造法，有時難以辨別。以刑事訴訟法第52條第2款的相關(guān)解釋為例，我們來分析這個問題。該款規(guī)定的“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，其中的“等”究竟意味著什么，不同部門的解釋存在差別?！敖忉尅钡?5條對此未作擴大解釋，甚至于應(yīng)該說是對這條規(guī)定中的“等”未解釋;而“規(guī)則”第64條第2款則對此作了擴大解釋，將鑒定意見、勘驗、檢查筆錄也列入其中，以作為該規(guī)定中的“等”的內(nèi)容。兩家解釋的不同規(guī)定，是否反映了解釋與造法的差別，是個疑問，人們意見存在分歧。

　　從這條規(guī)定在立法過程的情況來看，人們對此有很多爭議。認識爭議這個問題的緣由，需要回顧這個規(guī)定的相關(guān)歷史背景情況和現(xiàn)實中的一些問題。從歷史原因來看，我們國家結(jié)束了“文革’之后，確定了一個基本的原則，那就是刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)的專門屬性，也就是說除了刑事訴訟法所規(guī)定的專門機關(guān)可以辦理刑事案件，其他機關(guān)不能辦理?！拔母铩睍r期的情況非?；靵y。例如，有這樣的判決，宣布某人為“反革命分子”，落款為某某單位。這不是一個笑話。更多的情況，則是由“有關(guān)部門”組成“專案組”，由其決定某個人是否屬于“反革命分子”或犯了某種罪。很多冤假錯案就是這么造成的。那么，在結(jié)束“文革”混亂局面后，基于法治的需要，就確定了辦理刑事案件應(yīng)由刑事訴訟法專門規(guī)定的職權(quán)機關(guān)負責，其他機關(guān)一律不能辦理。由此，其他部門收集的證據(jù)也就不能作為刑事訴訟當中的證據(jù)來使用。這是一個基本的原則，“文革”結(jié)束以后所確定的這個基本原則，是我們理解這個問題時需要注意的歷史背景。

　　而從現(xiàn)實的原因來看，由于我國的公安機關(guān)既是刑事訴訟中的職能部門，也是國家的行政機關(guān)。而在其作為辦理刑事案件的職能部門時，應(yīng)當遵循刑事訴訟程序規(guī)則，這些規(guī)則與行政法的規(guī)則相比，其要求往往更加嚴格、規(guī)范。如果允許其作為行政機關(guān)履行職責時收集到的證據(jù)，可以在刑事訴訟中使用，顯然，易于導(dǎo)致其在辦理刑事案件時適用行政法規(guī)而規(guī)避更加嚴厲的刑事訴訟法的要求。因此，對行政機關(guān)在執(zhí)法和辦案過程中收集到的證據(jù)，不應(yīng)簡單地肯定其可以在刑事訴訟中使用。這是認識這個問題時我們應(yīng)當重視的一個現(xiàn)實原因。

　　那么，修改后的刑事訴訟法規(guī)定了行政機關(guān)在行政執(zhí)法和辦理行政案件過程中收集的這些證據(jù)，它可以在訴訟中使用，實際上就打破了，或者說(某種程度上)突破了這個原則。這個突破是有原因的。前兩年我曾主持過公安部的一個研究項目，就是行政執(zhí)法和刑事司法銜接的項目，作為結(jié)項的研究報告，我們課題組的研究結(jié)論，肯定了行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證等有限的證據(jù)，是可以在刑事訴訟當中使用的。當然，即使可以使用，這也只是證據(jù)材料，仍然要經(jīng)過刑事司法程序查證核實，包括審查它的真實性、合法性等等，而不是當然將其作為定案的證據(jù)使用。我們得出這個研究結(jié)論的原因，既有程序法方面的原因，也有實體法方面的原因。從程序法而論，因為行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證等，屬于客觀性較強的證據(jù)，且重新收集基本不可能，因此，可以在刑事訴訟中使用。

　　從實體法而論，主要是源于我們國家規(guī)定違法和犯罪的法律體系、結(jié)構(gòu)及相關(guān)法律的特點。我國的刑法通常被稱為“數(shù)量刑法”，這個稱謂反映了其特征，即，刑法規(guī)定某種行為屬于犯罪，不僅基于該行為是危害社會的行為，而且，它的危害程度還需要達到相當嚴重的程度(這往往由行為的情節(jié)、行為危害結(jié)果的數(shù)量來表達)。根據(jù)“數(shù)量刑法”的規(guī)定，行為的危害性只有達到相應(yīng)的數(shù)量級以后才被確定為犯罪，才要受到刑法的制裁。這就是數(shù)量刑法的一個特點。

　　例如，交通肇事罪就要有相應(yīng)的數(shù)額要求，諸如因交通肇事而導(dǎo)致的人員傷亡的數(shù)額，以及財產(chǎn)損失的數(shù)額等等。沒有達到某個數(shù)量級，就只是普通的交通肇事行為，而不是交通肇事罪。這雖然屬于違法行為，但卻不是由刑法來追究其刑事責任，而由行政法規(guī)規(guī)定其責任，或者由民法規(guī)定其侵權(quán)責任等。我國刑事法律中規(guī)定危害程度的數(shù)量界限，有它的原因、有它的道理，而且，這個界限在法律的規(guī)定中可以很分明。然而，這種法律規(guī)定分明的界限，在行政機關(guān)實際的執(zhí)法和辦案過程當中，往往就不那么分明。比如，工商行政管理部門在查抄、查辦假冒偽劣商品案件的過程中，最初接到的報案，涉案金額并沒有達到犯罪的(數(shù)量)程度(如果達到犯罪的程度，就要移交司法機關(guān)辦理了，它無權(quán)處理)。那么，在其接到報案時，涉案的金額沒有達到犯罪的程度，工商行政管理部門當然可以去執(zhí)法辦案了。然而，在查辦案件的過程中，如果把涉案的某個倉庫查封了，卻發(fā)現(xiàn)這個案件涉案金額巨大，屬于犯罪，那么，這個案件就要移交給公安、司法機關(guān)，作為刑事案件處理。此時，查封倉庫所獲得的這個物證，作為涉案的這個證據(jù)材料，因為是行政部門查封的，在刑事訴訟中就不能用了?這顯然說不過去。這明顯不合情理。

　　正是在這個意義上，應(yīng)當肯定行政機關(guān)的執(zhí)法過程當中，以及在查辦案件過程當中收集到的某些證據(jù)，可以在刑事訴訟中使用。當然，應(yīng)該只是限于物證、書證等有限的證據(jù)，可以在刑事訴訟中使用。因此，盡管在立法過程中對這個問題仍有爭議，但修改后的刑事訴訟法還是予以了明確肯定。但對這個規(guī)定，應(yīng)該注意到，第一，刑事訴訟法明確規(guī)定的只是四種證據(jù)，即物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù);第二，在明確列舉之后加了一個“等”字，這個“等”字就很值得研究。我們知道，刑事訴訟法當中有很多“等”字。在漢語中，“等”字的使用是不確定的。有時，可以為表達未盡之意，有時，則僅是在多項列舉之后的語氣詞而已。關(guān)于刑事訴訟法中的“等”字，我們刑事訴訟法學(xué)界有位著名的教授，即四川大學(xué)的龍宗智教授，曾寫過一篇小文章，但是這個小文章里面有大道理。他說，這個“等”在我們的實際辦案過程當中，有的時候它“等于一切”，有的時候它等于零。什么時候等于一切呢?便于行使職權(quán)的時候，它有可能等于一切。如果“等”意味著跟權(quán)利保障相關(guān)內(nèi)容的時候，它有時候會變成“等于零”。這種情況當然不應(yīng)肯定。所以，刑事訴訟法中的這個“等”字，在實踐中是一個需要斟酌的詞。

　　那么，我們看司法解釋是怎么處理這條規(guī)定中的“等”字的?？梢园l(fā)現(xiàn)不同部門的規(guī)定是有差別的。“解釋”第65條對于這個規(guī)定沒有作擴大解釋，仍然只是規(guī)定物證、書證、視頻資料、電子數(shù)據(jù)等;而“規(guī)則”第64條第2款則作了擴大解釋，把鑒定意見、勘驗、檢查筆錄也列進去了。實際上，最高人民法院的“解釋”討論稿和最高人民檢察院的“規(guī)則”的規(guī)定相同，也對這個“等”字作了擴大的解釋。但經(jīng)過討論，在最后定稿時取消了對“等”的擴大解釋的內(nèi)容。討論過程中經(jīng)歷了很多爭議。法學(xué)界有相當一部分的人認為，第一，我們行政機關(guān)在辦案過程中、在執(zhí)法過程中獲得的證據(jù)，其中有的(刑事訴訟法所明確列舉的那些)證據(jù)，客觀性很強，如果刑事訴訟中把它作為證據(jù)材料來使用的話，首先是有其必要性;其次，審查它的真實性、合法性等等，相對來說也比較容易。所以，對這些種類的證據(jù)，可以在刑事訴訟當中作為證據(jù)材料使用。然而，應(yīng)當思考，雖然有這個“等”字，為什么刑事訴訟法修改的時候就只列舉了這四種證據(jù)。立法的過程中，對其他證據(jù)應(yīng)否明確列舉，也曾有過考慮，諸如鑒定意見、勘驗檢查筆錄等等，這些是否應(yīng)當列舉的問題也有考慮。但為什么最終規(guī)定中沒列舉呢?我認為，修改刑事訴訟法的時候，對此就是持一種慎重的態(tài)度。像鑒定意見也好，勘驗檢查筆錄也好，記錄的都是案件發(fā)生了之后，行政機關(guān)辦案人員所做的那些現(xiàn)場勘驗檢查工作或者鑒定人員通過科學(xué)技術(shù)手段所做的一些檢驗、判斷，如果這些也能夠在刑事訴訟當中作為有同樣效力的證據(jù)材料，那就很不妥當。

　　當然，關(guān)于這個問題，在起草相關(guān)司法解釋的討論中，也有不同意見，不同意見的理由還很有力。我記得當時有人舉出一個真實的案例，以生動地說明這個案件中的鑒定意見具有不可替代性，應(yīng)當允許其在刑事訴訟中使用。由此，鑒定意見應(yīng)當作為“等”的內(nèi)容，在司法解釋中明確列舉。持這種意見的人認為，行政執(zhí)法和辦案過程中得到的證據(jù)，哪些可以在刑事訴訟中使用，劃分界限不應(yīng)基于證據(jù)的客觀性的強弱，而應(yīng)基于證據(jù)是否具有不可替代性。鑒定、勘驗等，往往有一個時效性問題，時過境遷之后再鑒定、勘驗等，會產(chǎn)生問題。鑒于案發(fā)時的勘驗、檢查等往往難以替代，所以，有的人提出，不可替代性才應(yīng)當是劃分的根據(jù)，以作為行政機關(guān)在執(zhí)法和查辦案過程當中搜集的證據(jù)可以在刑事訴訟當中使用的理由和原因。

　　這個說法聽起來很有道理，然而，仔細分析，也有相應(yīng)的問題，因為，幾乎所有的證據(jù)都有“不可替代”的問題。比如，證人證言也有不可替代性。證人在行政機關(guān)辦案、執(zhí)法的時候，尤其是在現(xiàn)場的目擊者當時的敘述，基于他當時的記憶是最清晰的，這時所作的證言可以替代嗎?時過境遷以后，比如過了數(shù)天，甚至一個月或兩個月或更長的時期之后，案件移交給公安、司法機關(guān)，這個時候再對他取證的時候，記憶還會像當初那樣清晰嗎?因此，我認為，用“不可替代性”來確定這里的“等”字的含義，這種說法聽起來有道理，實際上卻經(jīng)不起推敲。如果按照這個標準，那么，所有種類的證據(jù)都可以“等”在其中了。也就是這個原因，最高人民法院的“解釋”在定稿時作了更加慎重的選擇，就是不對此處的“等”擴大范圍明確列舉。當然，修改刑事訴訟法的意圖，雖然可以明確其為“有限的證據(jù)的移交”，但是，問題仍然存在，即：既然刑事訴訟法在此規(guī)定了“等”，那么這個“等”字是否可以有超越之前所列舉四種證據(jù)范圍的內(nèi)容?或者，這個“等”字就沒有未盡的意義。

　　我認為，這個“等”字應(yīng)該是指，在通常情況下，行政執(zhí)法和辦案過程中獲得的證據(jù)，只能是法律明確規(guī)定的那四種證據(jù)，不能對這個“等”字擴大范圍，行政執(zhí)法辦案過程中的鑒定、勘驗等證據(jù)，不宜作為普遍可以采用的證據(jù)予以規(guī)定。當然，也不排除在特殊情況下才可以考慮作為刑事訴訟中的證據(jù)。至于在哪些特殊情況下可以擴展到鑒定意見、勘驗筆錄這樣的證據(jù)，則是個需要經(jīng)實踐的探索、進一步研究的問題。應(yīng)當通過指導(dǎo)性案例予以明確。

　　以上是我們對我國刑事訴訟的司法解釋特點的分析。但實際上，特點還有很多，我們對特點在此不作面面俱到的分析，分析上述四個特點，只是為了后面我們作進一步的研究奠定基礎(chǔ)。

　　二、我國刑事訴訟司法解釋的原則

　　研究我國刑事訴訟的司法解釋，應(yīng)當明確司法解釋所要遵循的原則。這是我們研究的另一個重要基礎(chǔ)。確定關(guān)于刑事訴訟司法解釋的原則，旨在為我們認識、評判、探討具有中國特色的司法解釋提供依據(jù)。刑事訴訟的司法解釋所應(yīng)遵循的原則，首先應(yīng)當是司法解釋均應(yīng)遵循的原則，這方面的內(nèi)容很多，但這不是本文的關(guān)注點。我們在此所討論的是刑事訴訟的司法解釋所應(yīng)遵循的特定的原則。就此來說，不言而喻，刑事訴訟法的原則，當然適用于對其所作的解釋。但刑事訴訟法的原則并不都在我們在此的討論范圍，我們所要確定的原則，主要是基于需要應(yīng)對司法解釋的特殊情況、為解決其特殊問題。因此，以下所述的原則，既與刑事訴訟司法解釋的上述特點有關(guān)，也是基于落實修改后的刑事訴訟法的需要。

　　新的刑事訴訟法在規(guī)范職權(quán)機關(guān)的權(quán)力、保障被刑事追訴之人的權(quán)利方面，作了大量修改，對刑事訴訟程序、制度諸多方面予以完善。這些新修改的規(guī)定，需要通過司法解釋予以具體化。因此，對相關(guān)司法解釋應(yīng)當遵循權(quán)利保障和規(guī)制職權(quán)的原則;而新增設(shè)了四個特別程序，出現(xiàn)了許多新的可操作性的問題，需要通過司法解釋予以解決，在解決這些程序的可操作性問題時，更需要遵循相關(guān)原則。因此，在此所確定的原則，由我們對刑事程序法治的理念所決定，因此，司法解釋所要遵循的原則并不僅限于刑事訴訟法的明文規(guī)定，而且將包括基于刑事程序法治的發(fā)展需要而提出的，對刑事訴訟理論研究和刑事訴訟的立法和司法實踐來說具有指導(dǎo)意義的原則。

　　關(guān)于刑事訴訟的司法解釋總的目標，可以從正反兩個方面予以說明：從正面來看，司法解釋要落實修改后的刑事訴訟法，使其中的概括性的規(guī)定，尤其是關(guān)于權(quán)利保障的規(guī)定予以具體化并使之具有可操作性;而從反面來看，則是要避免職權(quán)機關(guān)通過司法解釋來擴大自己的職權(quán)。這里所說的“擴大”，包括兩個層面的含義，一是權(quán)力范圍的擴大，二是履行職責恣意性的增加，這兩個層面的問題都是要避免發(fā)生的。由此，刑事訴訟的司法解釋才能全面貫穿落實修改后的刑事訴訟法，切實推進我國的刑事程序法治。為此，刑事訴訟的司法解釋需要確定的原則主要應(yīng)當包括：無罪推定原則、程序法定原則、權(quán)利保障(尤其是保障辯護權(quán))原則、職權(quán)規(guī)制原則、控審分離原則、審判主導(dǎo)原則、逐步推進刑事程序法治等原則。鑒于權(quán)利保障原則、職權(quán)規(guī)制原則、以司法為中心原則、逐步推進刑事程序法治原則在司法解釋中的特殊指導(dǎo)作用，存在需要專門說明的問題，在此，主要就這四個原則的相關(guān)問題進行簡要分析。至于其他原則的指導(dǎo)作用，因為已經(jīng)基本形成共識，在此不作專門論述，將會在論述相關(guān)具體問題時有所涉及。

　　(一)權(quán)利保障原則

　　權(quán)利保障是刑事訴訟的基本原則，也是刑事訴訟司法解釋的基本原則?？隙ㄟ@個原則對刑事訴訟司法解釋的指導(dǎo)作用，并不是簡單基于修改后的刑事訴訟法明確規(guī)定了“保障人權(quán)”，而更主要是基于刑事訴訟的歷史發(fā)展從野蠻到文明的進程和司法解釋應(yīng)當落實刑事訴訟法的現(xiàn)實需要。

　　我們知道，現(xiàn)代刑事訴訟中的權(quán)利保障是以無罪推定為基礎(chǔ)的一個原則，因此，以被刑事追訴之人的權(quán)利保障為其主要內(nèi)容。從刑事訴訟的發(fā)展歷史過程來看，權(quán)利保障是近現(xiàn)代的刑事訴訟才被肯定的。因此，認識這個原則需要和刑事訴訟的發(fā)展歷史及其脈絡(luò)聯(lián)系在一起，需要以比較的視野予以分析。我認為，古今中外的刑事訴訟程序存在的差別，并不在于要不要發(fā)現(xiàn)、揭露、證實、懲罰犯罪，而是在于允許通過什么樣的手段、方法、程序來發(fā)現(xiàn)、揭露、證實、懲罰犯罪。而所謂方法、手段的不同，實際就是程序的差別。在刑事訴訟程序的變化過程中，我們可以看到，刑事訴訟的方法、手段經(jīng)歷了從野蠻到文明、從恣意到規(guī)范、從愚昧到科學(xué)的演進，我們現(xiàn)在仍然在這個演進的過程中。文明、規(guī)范、科學(xué)可以說是刑事訴訟發(fā)展歷史的三條主要線索，從中可以發(fā)現(xiàn)具有規(guī)律性的內(nèi)容。在刑事訴訟從野蠻到文明的過程中，到了近現(xiàn)代，權(quán)利保障逐漸成為刑事訴訟程序中的主旋律，但卻只是在否定野蠻、恣意、愚昧的基礎(chǔ)上推進人權(quán)保障，并不是為了削弱、否定對犯罪的發(fā)現(xiàn)、揭露、證實、懲罰。由此可見，刑事訴訟從野蠻到文明，從恣意到規(guī)范，從愚昧到科學(xué)的發(fā)展，絕不是要否定發(fā)現(xiàn)、揭露、證實、懲罰犯罪;而強調(diào)權(quán)利保障，只是否定以野蠻的手段、恣意的方式發(fā)現(xiàn)、揭露、證實、懲罰犯罪，并不是要削弱對犯罪的發(fā)現(xiàn)、揭露、證實、懲罰，更不是對此的否定。正是基于此，權(quán)利保障原則應(yīng)是現(xiàn)代刑事訴訟的一個基本原則，當然也應(yīng)當是關(guān)于刑事訴訟司法解釋需要遵循的原則。

　　肯定權(quán)利保障是刑事訴訟司法解釋的基本原則的另一個原因，是現(xiàn)實的需要。我們知道，這次修改后的刑事訴訟法在規(guī)范職權(quán)機關(guān)的權(quán)力、保障被刑事追訴之人的權(quán)利方面，作了數(shù)量很多且涉及廣泛的修改、完善，對刑事訴訟的步驟、方法、程序也從不同的角度予以多方面的完善，并新增設(shè)了四個特別程序。這些新的規(guī)定盡管內(nèi)容很多，但是，大多數(shù)的規(guī)定仍然都是概括性的。那么，為了要落實這種概括性的規(guī)定，使其在實踐中能夠被切實執(zhí)行，就需要通過相關(guān)職權(quán)機關(guān)的解釋性規(guī)定將其具體化，而在這個具體化的過程中，如果司法解釋不能基于權(quán)利保障的原則，那就會產(chǎn)生問題。剛才我們分析了司法解釋的一些特點，其中，頒布的主體多，而且，其解釋主要是基于各個職權(quán)機關(guān)自己在刑事訴訟中的職權(quán)行使的需要而展開的，因此，如果不把權(quán)利保障作為制定司法解釋的基本原則，那將是十分危險的，刑事訴訟法中關(guān)于權(quán)利保障的規(guī)定，將會在這樣的司法解釋中被忽視，甚至減損。

　　關(guān)于權(quán)利保障作為刑事訴訟司法解釋所應(yīng)遵循的基本原則，有幾個問題需要澄清。其一，保障權(quán)利和打擊犯罪的“平衡論”，是我們認識這個原則時需要批判的觀念。關(guān)于保障權(quán)利和打擊犯罪的關(guān)系，現(xiàn)在學(xué)界和實務(wù)界占據(jù)主導(dǎo)地位的學(xué)說是“平衡論”，以及與此同理的“兼顧論”、“并重論”。我們認為，這種觀點是錯誤的，應(yīng)當予以批判。

　　保障權(quán)利和打擊犯罪的平衡論、并重論、兼顧論均認為，我們對于刑事訴訟中的權(quán)利保障不能強調(diào)過頭，因為過于強調(diào)權(quán)利保障就會影響打擊犯罪;而對打擊犯罪也不能強調(diào)過頭，因為強調(diào)過頭就會影響保障人權(quán)。所以我們要對刑事訴訟這兩個同樣重要的價值找個平衡，對其兼顧。這個說法，在我看來是很成問題的，原因在于其不僅不科學(xué)，而且有潛在的危害性。

　　首先，刑事訴訟中的權(quán)利保障和打擊犯罪這兩種價值追求并不是矛盾對立的，并不是此消彼長的關(guān)系。剛才我們通過刑事訴訟中的權(quán)利保障在近現(xiàn)代逐漸被肯定的描述，對兩者的關(guān)系已經(jīng)作了簡要說明。其次，權(quán)利保障和打擊犯罪這兩種價值如果真的是矛盾對立、此消彼長的關(guān)系，那么，兩者之間的平衡點是不可能找到的。曾經(jīng)有實務(wù)界的同志反駁我對平衡輪的批判。他說，所謂平衡，不是各占50%的關(guān)系，而是可以有不同程度的平衡;另外，被你批判的平衡是靜態(tài)平衡，而我們說的平衡是動態(tài)平衡。我認為，這樣的解釋難以成立。動態(tài)平衡指的是什么意思?如果是指可以因人而異的平衡、因事而異的平衡，使“平衡”成為一個可以在不同的情況下任意解釋的概念，這個概念還有科學(xué)性可言嗎?再說打擊犯罪與保障人權(quán)的“平衡”點的確定問題。如果說40%對60%也是一種平衡，20%對80%也是一種平衡，那么，1%對99%也是一種平衡嗎?倘若1%到99%還叫平衡，0對100%也是平衡嗎?那怎么也不能說是平衡了吧。

　　如此抽象地討論平衡點到底在哪里，很難說清楚。我們通過具體的事例來看看，打擊犯罪與保障人權(quán)之間究竟有沒有平衡點，是否可以找到平衡點。我們以非法證據(jù)的排除為例進行分析。刑事訴訟中的非法證據(jù)的排除，其意義絕不是排除虛假證據(jù)。也就是說，我們國家這次修改刑事訴訟法時新設(shè)立的非法證據(jù)排除，其目的絕不是排除虛假證據(jù)。虛假的證據(jù)當然不能作為定案的根據(jù)，這與非法證據(jù)排除沒直接關(guān)系。在我看來，即使沒有非法證據(jù)排除規(guī)則，也應(yīng)當將虛假證據(jù)排除在可以采用的證據(jù)范圍之外。那么，非法證據(jù)排除規(guī)則的目的是什么呢?是要求刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)收集證據(jù)的方法、手段符合程序規(guī)范。也就是說，非法證據(jù)排除規(guī)則意味著，不論證據(jù)的真假，只是因為其收集證據(jù)的方法、手段違法，而需要依法予以排除。這才是這項制度的核心所在。如果只有用非法方法收集到的虛假證據(jù)我們才排除，如果這么理解，就是對非法證據(jù)排除規(guī)則的立法宗旨的重大誤解。這不應(yīng)是刑事訴訟法設(shè)立這個制度的本意。

　　如果這個宗旨可以這樣確定下來，我們的疑問就產(chǎn)生了，即，在要不要確定非法排除規(guī)則的時候，會面臨著難以抉擇的問題：權(quán)利保障和打擊犯罪這兩種價值如何兼顧，怎樣平衡?顯然，一旦確立了這個制度，就把采用刑訊逼供等非法方法收集到的證據(jù)，即使是真實的也要予以排除，不能作為定罪的根據(jù)，如此，就會放縱了犯罪。我們知道，刑訊逼供是侵犯人權(quán)的方法，排除刑訊逼供等非法方法收集到的證據(jù)，有利于保障人權(quán)。但權(quán)利保障這個目的因非法證據(jù)的排除而達到了，然而，如果因此放縱了犯罪，打擊犯罪的目的達到了嗎?當然沒有。由于刑訊逼供而將這個真實的證據(jù)被排除掉，如果證據(jù)鏈因此斷裂，并導(dǎo)致不能認定被告人有罪，那不就是放縱了犯罪嗎?此時，權(quán)利保障和打擊犯罪這兩種價值的關(guān)系就是0對100%。如果這樣，只考慮保障人權(quán)是錯誤的，那我們換個選擇，以便滿足打擊犯罪的需要，即，不設(shè)立非法證據(jù)排除制度，采信那些通過刑訊逼供手段所得到的真實的證據(jù)，因此雖然可以認定被告人有罪，打擊犯罪的目的是實現(xiàn)了，但人權(quán)保障的價值還存在嗎?顯然，這又是0對100%。

　　對這個問題的認識，需要有個事實基礎(chǔ)，即，現(xiàn)實中的刑訊逼供所得的證據(jù)，不全是虛假的證據(jù)?；蛘哒f，“打出來的也有真實的”。這樣說，很容易被誤解。以為這是要肯定甚至縱容刑訊逼供。其實，這只是在陳述一個事實，而且，說明這個事實的目的，是為了更徹底地否定刑訊逼供。

　　通過以上分析，我們可以看到，權(quán)利保障作為刑事訴訟的基本原則，與發(fā)現(xiàn)、揭露、證實、懲罰犯罪并不是矛盾關(guān)系。強調(diào)權(quán)利保障既不是削弱、影響打擊犯罪，更不是想要否定打擊犯罪，而是要求，刑事訴訟因此應(yīng)當采用文明的方法、科學(xué)的方法、規(guī)范的方法來實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)、揭露、證實、懲罰犯罪的目標。我總是很納悶，難道社會發(fā)展到了今天，我們只能用野蠻的、恣意的、愚昧的方法才能真正實現(xiàn)對犯罪的揭露、證實、懲罰，而用科學(xué)的、文明的、規(guī)范的方法就一定不利于揭露和懲罰犯罪。只要有利于權(quán)利保障，就一定會不利于發(fā)現(xiàn)、揭露、證實、懲罰犯罪?以至于為了打擊犯罪，保障人權(quán)就需要往后退一些?也許是我年紀大了，思維有些僵化、觀念有點保守、想象力受到限制，對這個問題怎么也想不通。

　　因此，我一直主張用權(quán)利保障的發(fā)展論，取代目前流行的權(quán)利保障與打擊犯罪的平衡論。雖然權(quán)利保障有其發(fā)展過程，會受制于相關(guān)因素(各種主觀條件和客觀條件)，因此，難以一蹴而就，但肯定這個原則卻為刑事訴訟的發(fā)展確定了方向，例如，非法證據(jù)排除制度從無到有的發(fā)展，非法證據(jù)從有限排除到更加充分有效的排除等等。而按照人權(quán)保障與打擊犯罪的平衡論，有無非法證據(jù)排除制度，都是一種平衡，并無區(qū)別;即使在設(shè)立了非法證據(jù)排除制度之后，排除非法證據(jù)的充分與有限，也都是一種平衡。刑事訴訟即使在人權(quán)保障方面的倒退，甚至也可以被視為是在尋求新的平衡。由此可見，像“平衡論”這樣的理論，其潛在的危害性應(yīng)當引起我們的警惕。

　　其二，肯定刑事訴訟中權(quán)利保障主要是指保障被刑事追訴之人的權(quán)利，并不是因此否定被害人的權(quán)利。我在和實務(wù)部門的同志交流的時候，有時遇到有人這樣問：你怎么只提犯罪嫌疑人的權(quán)利，你怎么不提被害人的權(quán)利?被害人的權(quán)利在你看來是不是不重要?權(quán)利保障為什么不提他們的權(quán)利。如果你強調(diào)被刑事追訴之人的權(quán)利，那被害人的權(quán)利該怎么辦?

　　我覺得，這么問，意味著把被告人的權(quán)利和被害人的權(quán)利對立起來了。實際上，兩者的關(guān)系不能這么片面認識。我們強調(diào)被追訴人的權(quán)利的時候，和被害人的權(quán)利保障，在我看來是不矛盾的，也不應(yīng)該是矛盾的。如果現(xiàn)實中兩者之間是一對矛盾的話，通常意味著我們的法律規(guī)定或者我們辦案中，出現(xiàn)了問題。在現(xiàn)代刑事訴訟中，被告人的權(quán)利和被害人的權(quán)利之間不該有這樣的矛盾。從原理上來看，按照無罪推定原則的要求，被告人并不是犯罪人，因此，其與被害人并非“天敵”。再從實際情況來看，許多案件中所謂的被告人和被害人的矛盾，實際并不存在，而是人為造成的。例如，佘祥林這個案件，案發(fā)時，佘祥林的妻子張在玉被認為是“被害人”，公訴機關(guān)指控佘祥林將其謀殺后拋尸在水塘里。佘祥林及其辯護人認為其無辜，而“被害人”張在玉的親屬聯(lián)合村民200多人聯(lián)名給法院寫請愿信，要求嚴懲佘祥林。似乎兩者對立嚴重，但這實際是虛假的對立。在這樣的冤案中，如果嚴懲了被告人佘祥林，被害人的權(quán)利真的得到保障了嗎?水塘里真正死的是另一個人，這個真正的被害人的權(quán)利顯然并沒有因被告人佘祥林得到了嚴懲而得到保障，正義并未因此伸張。而另一方面，冤案卻侵犯了佘祥林的合法權(quán)益。所以，在我看來，以維護被害人的權(quán)利來否定刑事被告人的權(quán)利是非理性的，是不符合無罪推定原則的。

　　關(guān)于訴訟中的被告人和被害人的權(quán)利的關(guān)系，我們尚需要全面、系統(tǒng)的研究。我的基本認識是，這兩者的關(guān)系不能簡單地等同于刑事犯罪中的罪犯與被害人的關(guān)系。不論立法還是司法實踐，都不應(yīng)建立在被告人和被害人兩者權(quán)益截然對立的基礎(chǔ)上認識兩者的關(guān)系。從現(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展來看，對被害人的權(quán)利確實需要予以進一步保障，但這并不應(yīng)建立在否定、削弱被告人的權(quán)利的基礎(chǔ)之上。因此，不能以保障被害人的權(quán)利為借口，在立法構(gòu)建相關(guān)程序時否定、減損、侵犯被告人的權(quán)利，更不能因此在司法實踐中侵犯被告人的權(quán)利。1996年修改刑事訴訟法的時候，在修改草案的討論中，人們對被害人的權(quán)利予以極大的關(guān)注并作了一些努力，但效果確實有限。實踐中，被害人的權(quán)利未能得到有效保障，在我們國家絕對不是罕見的。尤其是在立案前，被害人告狀無門等問題時有發(fā)生。如果對被害人的權(quán)利不能給予足夠的重視，并且在實踐當中使得他們的權(quán)利得到應(yīng)有的保障和救濟的話，我覺得是一個嚴重問題。但是，應(yīng)當看到，我國被害人權(quán)利保障不足這個問題的產(chǎn)生，并不是因為“過于重視”了被告人的權(quán)利。另一方面，被害人權(quán)利的重心，在我看來，主要是告狀無門的問題，以及訴訟程序過程中的參與權(quán)。顯然，這與強調(diào)保障被告人的權(quán)利，并不沖突，更不是此消彼長的對立關(guān)系。

　　需要引起重視的是，刑事訴訟中侵犯人權(quán)的情況，主要發(fā)生在刑事偵查過程中，此時，受到權(quán)利侵犯的往往不是被害人，而是被追訴人。因此，被告人的權(quán)利保障，應(yīng)成為刑事訴訟中權(quán)利保障的主要內(nèi)容。并且，鑒于被告人的權(quán)利保障與保障被害人的權(quán)利并不矛盾，在刑事訴訟中完全沒有必要為了強化對被害人權(quán)利的保障，而否定或減損被追訴人的權(quán)利;當然，反之亦然。

　　(二)職權(quán)規(guī)制原則

　　刑事訴訟司法解釋應(yīng)當遵循的第二個原則是職權(quán)規(guī)制原則，即規(guī)范和制約刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)的訴訟行為的原則。職權(quán)規(guī)制原則的基礎(chǔ)，主要有兩個方面，即刑事訴訟中的權(quán)利保障和職能分工。前者可以稱之為以權(quán)利制約權(quán)力;后者可以稱之為以權(quán)力制約權(quán)力。

　　首先，職權(quán)規(guī)制原則是以前面所說的權(quán)利保障原則為基礎(chǔ)的。就此而言，職權(quán)規(guī)制原則是權(quán)利保障所提出的必然要求。在這個意義上，我們甚至可以把他們看成一個硬幣的兩面，換句話說，提到了權(quán)利保障，法律所規(guī)定的權(quán)利保障的具體的要求和規(guī)范，一定會意味著對刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)的各種約束、各種規(guī)范和相應(yīng)要求。需要說明的是，不能反過來說，對職權(quán)機關(guān)的規(guī)制就一定意味著對權(quán)利的保障。這在現(xiàn)實和歷史中都有例證，即，有的程序規(guī)定對刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)是規(guī)范、制約，但卻并不是對權(quán)利的保障。例如，古代的法律中，也有關(guān)于拷打囚犯的規(guī)范。唐律中規(guī)定，被告不認罪，可以打多少下，打完被告之后再不認罪，還可以打原告，以確定是不是原告在誣告。不僅如此，甚至對用于刑訊的板子的尺寸、拷打的次數(shù)，都是有規(guī)定的。然而，古代法律上對于審判官的這種約束，對權(quán)利是一種保障嗎?不能這么認為。如果一定要說相對于無節(jié)制的拷打，這樣的規(guī)定對挨打的人總是有利的話，也并不是現(xiàn)代意義上的權(quán)利保障?，F(xiàn)代意義上的權(quán)利保障，要求的是不能打，禁止刑訊逼供，那才是權(quán)利保障。換句話說，并不是所有對刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)的規(guī)范，一定就是對權(quán)利的保障。

　　又如，我國刑事訴訟法對基層人民法院管轄的案件范圍所作的調(diào)整，也并不都是基于權(quán)利保障的需要，而是根據(jù)情勢的變化對其職權(quán)進行的調(diào)整。由此可見，刑事訴訟中對權(quán)利的保障，通常意味著對職權(quán)機關(guān)的規(guī)范和制約，但不能由此逆推：對職權(quán)機關(guān)的規(guī)范和制約，就必然是對權(quán)利的保障。因此，我們可以確定的是，刑事訴訟中的權(quán)利是規(guī)制權(quán)力的重要基礎(chǔ)和基本原因。這是我們認識職權(quán)規(guī)制原則的第一個方面——即以權(quán)利制約權(quán)力。然而，對職權(quán)機關(guān)的規(guī)范和制約，也可能基于別的原因，即以權(quán)力制約權(quán)力，而并不是僅僅基于權(quán)利保障的需要。認識到這一點的意義在于，我們對于職權(quán)規(guī)制原則的基礎(chǔ)，還需要在更廣的范圍進行考察，以便對其意義有更進一步的認識;并且，由此認識到，以權(quán)力制約權(quán)力而產(chǎn)生的職權(quán)規(guī)制的需要，不能代替以權(quán)利制約權(quán)力而產(chǎn)生的職權(quán)規(guī)制的需要。

　　職權(quán)規(guī)制原則的另一個基礎(chǔ)，即刑事訴訟中不同的職權(quán)部門之間的職能分工及其制約，這是個需要說明的問題。在現(xiàn)代刑事訴訟中，審判、起訴、偵查等各職能部門基于職能分工而行使著不同的權(quán)力，這些權(quán)力之間形成的關(guān)系，往往會產(chǎn)生制約效果。因此，所謂規(guī)制職權(quán)原則，其中相當一部分內(nèi)容，源于職權(quán)機關(guān)的這種關(guān)系。例如，刑事訴訟中的管轄，對規(guī)制不同的機關(guān)履行其職責，具有基礎(chǔ)意義，而不論是承擔審判、起訴、偵查等各職能部門基于職能分工而產(chǎn)生的“部門管轄”，還是針對不同級別的職能部門的級別管轄，均與刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)的職能分工密切相關(guān)。又如，逮捕等強制措施的審批，與刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)所承擔的職能，也緊密相連。然而，刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)之間的具體制約關(guān)系，十分復(fù)雜。如果不能妥善處理，就可能導(dǎo)致分工不合理，三機關(guān)的關(guān)系可能演變成互相遷就或互相扯皮，使刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)的分工之宗旨，因此而遭受損害。為此，應(yīng)正確認識不同職權(quán)機關(guān)之間的不同制約關(guān)系，這是刑事訴訟司法解釋應(yīng)當遵循的職權(quán)規(guī)制原則的基礎(chǔ)，是通過司法解釋具體、細化具有規(guī)制職權(quán)意義的相關(guān)程序規(guī)則的基本前提。

　　然而，我國刑事訴訟法目前所奉行的公檢法三機關(guān)的關(guān)系原則，并不能為正確認識刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)之間的具體制約關(guān)系，提供恰當?shù)幕A(chǔ)。我認為，我們需要在符合現(xiàn)代刑事訴訟基本要求的原則中，探尋新的認識基礎(chǔ)。這正是我們下面所要討論的原則所要解決的問題。

　　(三)以司法為中心原則

　　所謂以司法為中心原則，在此主要有兩層含義。一是關(guān)于刑事訴訟的司法解釋，偵查機關(guān)應(yīng)遵從起訴機關(guān)，而負責追訴犯罪的起訴機關(guān)和偵查機關(guān)，則應(yīng)遵從負責審判的人民法院，以此體現(xiàn)審判中心主義的要求;二是不同部門對刑事訴訟中的相關(guān)問題所作的規(guī)定，如果存在差異，應(yīng)以司法機關(guān)的解釋性規(guī)定為準。刑事訴訟的司法解釋應(yīng)當遵循以司法為中心的原則，反映的是現(xiàn)代刑事訴訟所強調(diào)的審判中心主義，即在刑事訴訟的各階段中，刑事審判階段作為整個刑事訴訟的中心，偵查、起訴等審判前程序則被視為審判程序的準備階段;只有在審判階段，在訴訟參與人的共同參與下，經(jīng)過公正的司法程序，被告人的刑事責任才能得到公正的、權(quán)威的、最終的確定。

　　應(yīng)當認識到，審判中心主義在我國的刑事訴訟中，不僅在立法以及司法實踐中沒有被明確肯定，而且，在居于主導(dǎo)地位的刑事訴訟理論中也并未得到明確肯定。因此，我們在此提出刑事訴訟的司法解釋應(yīng)遵循以司法為中心原則，是個需要探討的問題。在我看來，之所以需要明確肯定這個原則，是基于現(xiàn)代司法公正的基本目標所提出的兩個方面的原因：一是司法機關(guān)的特殊使命，二是司法程序的特殊功能。司法公正，包括實體公正與程序公正，這是現(xiàn)代刑事訴訟的基本目標。這個基本目標不僅要求刑事訴訟中履行不同職能的公檢法三機關(guān)承擔共同使命，即，以實現(xiàn)司法公正為共同目標，而且基于不同職能部門的不同職責的特點，要求司法機關(guān)承擔比偵查機關(guān)和起訴機關(guān)更具權(quán)威性的特殊職責。

　　基于規(guī)制職權(quán)的需要，從一般的意義上來說，刑事訴訟中公檢法三家任何一家的權(quán)力都應(yīng)有確定的界限，都不能失控，這是三機關(guān)職能分工的基礎(chǔ)。然而，分工并不意味著三機關(guān)的關(guān)系應(yīng)當是均等的，其制衡具有“相互”的特點。正是基于司法機關(guān)在刑事訴訟中與承擔追訴犯罪職能的偵查機關(guān)和起訴機關(guān)不同的職能，三機關(guān)在刑事訴訟中的權(quán)威性應(yīng)有差異;正是基于需要承擔與偵查和起訴機關(guān)并不相同的對公正性的職責，司法機關(guān)對追訴機關(guān)的制衡才應(yīng)當具有不對稱的特點。因此，如果把現(xiàn)代司法公正確定為刑事訴訟的基本目標，司法機關(guān)對此承擔更重的責任，那么，就需要確定刑事訴訟的司法解釋應(yīng)當遵循以司法為中心的原則。這個原則意味著，最高人民法院關(guān)于刑事訴訟的解釋具有更高的權(quán)威性，其他機關(guān)理應(yīng)一體遵行。當然