我國刑法第384條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪”。不難看出，挪用公款罪包括以下三種行為類型：(1)國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動;(2)國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大、進行營利活動;(3)國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大、超過三個月未還。由于司法實踐中以及刑法理論上，成立本罪所必需的利用被挪用公款的行為的主體(簡稱“公款利用人”)，并未被限定為公款挪用人(國家工作人員)，而是還包括其他主體;即，公款挪用人將被挪用的公款交予其他主體，由后者加以利用的(從事非法活動、進行營利活動、進行非法活動、營利活動以外的活動)，也可以構(gòu)成本罪。因此，本款所規(guī)定的兩個行為階段的行為主體，即公款挪用人與公款利用人，就是兩個所指不同的概念。而由此帶來的解釋問題是：“歸個人使用”中的“個人”是指公款挪用人，還是公款利用人?“使用”是被“挪用公款”中的“挪用”包括在內(nèi)，還是意指公款利用行為，即公款利用行為只是“使用”的三種具體類型?

　　可以說，自從刑法關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定開始實施以后，司法實踐和刑法理論幾乎無例外地認(rèn)為，“歸個人使用”中的“個人”是指公款利用人，“使用”是指公款利用行為。而大家的爭論主要集中在，如何應(yīng)對司法實踐中不斷出現(xiàn)的國家工作人員挪用公款給非“個人”的單位“使用”的情形。為解決司法實踐中的適用難題，最高人民法院等司法機關(guān)出臺了多部司法解釋，甚至全國人大常委會也于2002年出臺了相關(guān)立法解釋，從而以最高立法機關(guān)的權(quán)威身份給這一爭論畫上了休止符。

　　然而，在筆者看來，關(guān)于“歸個人使用”的重大爭議雖已停息，但相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定的解釋邏輯——“歸個人使用”中的“個人”是指公款利用人，“使用”是指公款利用行為——卻值得反思。因為，之前困擾司法實踐和刑法理論的適用難題和學(xué)理難題，其實均拜這一解釋邏輯所賜。如果從另一角度——“歸個人使用”中的“個人”是指公款挪用人，“使用”是指公款挪用行為——來理解刑法關(guān)于“歸個人使用”的規(guī)定，則這些難題都會被化解。

　　一、關(guān)于“歸個人使用”的司法解釋、立法解釋規(guī)定及其解釋邏輯

　　(一)相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定概況

　　1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(簡稱“1998年《解釋》”)就“歸個人使用”作了如下規(guī)定：刑法第384條第1款規(guī)定的“挪用公款歸個人使用”，包括挪用者本人使用或者給他人使用;挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用。對于1998年《解釋》將“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用”也歸入“挪用公款歸個人使用”，學(xué)界有不同看法。比如，有學(xué)者認(rèn)為，1998年《解釋》對“私有公司”的界定沒有法律依據(jù)，而且與公司法相沖突。因為，我國公司法并沒有按照資產(chǎn)歸誰所有的所有制模式對公司進行分類，從而也就不存在所謂“私有公司”。還有學(xué)者認(rèn)為，“挪用公款歸個人使用”中的“個人”，是相對具有團體性的“單位”而言的，“個人”無論如何也不能被解釋為單位;而1998年《解釋》將私有公司、私有企業(yè)視為“個人”，將本屬于單位的概念納入了“個人”的范疇，違背了罪刑法定原則;此外，1998年《解釋》規(guī)定，挪用公款歸私有單位使用構(gòu)成犯罪，實質(zhì)上是使私有公司、企業(yè)和國有單位享受不同的待遇，這有違市場經(jīng)濟主體地位平等的原則。

　　為了進一步明確“歸個人使用”的含義，合理界定其適用范圍，針對1998年《解釋》關(guān)于“私有公司、私有企業(yè)”的不規(guī)范界定，2001年最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》(簡稱“2001年《解釋》”)規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個人使用;國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。與1998年《解釋》相比，2001年《解釋》以是否具備法人資格對私營企業(yè)進行區(qū)分，認(rèn)為具備法人資格的私營企業(yè)不是個人，而不具備法人資格的私營企業(yè)可以視為個人。從而，挪用公款給具備法人資格的私營企業(yè)使用的，不構(gòu)成挪用公款罪。這種認(rèn)定單位與個人的標(biāo)準(zhǔn)，看似以企業(yè)的組織形式來否定其作為單位的資格，但并未對私營企業(yè)之外的其他性質(zhì)的企業(yè)進行此種考察，因此，仍然難免有“區(qū)別對待”私營企業(yè)的嫌疑。2001年《解釋》還認(rèn)為，“為謀取個人利益，以個人名義將公款挪給其他單位使用的”，無論該單位的性質(zhì)和組織形式為何(此處的“其他單位”當(dāng)指除“不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)”之外的其他公司、企業(yè)等單位)，都一律認(rèn)定為挪用公款“歸個人使用”，這與1998年《解釋》相比，范圍有了明顯擴大。但這一規(guī)定又被學(xué)者批評為“既不具有可操作性，也為國家工作人員假借單位名義挪用公款給其他單位使用謀取個人利益的行為創(chuàng)造了空間，難以應(yīng)付司法實踐的需要?！绷硗?，值得注意的是，當(dāng)針對“其他單位”利用公款成立本罪來解釋“歸個人使用”時，除要求公款挪用人“以個人名義”出借公款外，還另外要求挪用人有謀取個人利益的目的。可以說，2001年《解釋》在認(rèn)定“歸個人使用”時，區(qū)別兩種情形分別制定了兩個不同的標(biāo)準(zhǔn)，其中一個標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)公款利用人的身份，而另一個標(biāo)準(zhǔn)看重公款挪用人的主觀因素。兩個標(biāo)準(zhǔn)并存，反映出該司法解釋對于“歸個人使用”并沒有一個一致的理解路徑，思路稍顯混亂。但總體而言，雖然2001年《解釋》在某一方面限縮了1998年《解釋》所規(guī)定的適用范圍，但同時在另一方面擴大了適用范圍，故而“歸個人使用”中的“個人”的涵蓋范圍其實是擴大了。

　　針對上述兩個司法解釋，除了未能同等對待國有單位和非國有單位，致使刑法不能平等保護、制約各類經(jīng)濟主體這一缺陷外，學(xué)者還指出其存在的另一重大問題。即，這兩個司法解釋都未能將挪用公款歸自然人使用的行為與挪用公款歸單位使用的行為同等對待，這使得司法實踐中打擊挪用公款犯罪變得難于把握。自從刑法關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定實施以來，司法實踐中以單位名義將公款挪用給其他單位利用的現(xiàn)象層出不窮，將之一概作為或者不作為犯罪處理都不合適?？梢哉f，上述司法解釋的出臺正是為了合理界定對這類行為的打擊范圍，而不斷通過將某些單位擬制為“個人”來擴大“歸個人使用”的適用范圍。但是，這一做法雖然具有實踐上的合理性，但始終存在違反罪刑法定原則的嫌疑。

　　2002年第9屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第27次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第384條第1款的解釋》(簡稱“2002年《立法解釋》”)，可以說以立法的形式(雖然立法解釋不是立法，但其效力等同于立法)最終大體上解決了司法實踐關(guān)于“歸個人使用”的解釋爭議。其中規(guī)定，有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”：(1)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;(2)以個人名義將公款供其他單位使用的;(3)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。不難看出，2002年《立法解釋》對挪用公款“歸個人使用”的情形重新進行了分類。用某些論者的話來說，這一新分類體現(xiàn)了如下特點：首先，不再以公款使用方經(jīng)濟主體的性質(zhì)作為挪用人的挪用行為是否構(gòu)成挪用公款罪的犯罪構(gòu)成要件，從而彌補了之前的司法解釋中出現(xiàn)的用語不規(guī)范以及違背市場經(jīng)濟主體地位平等原則的缺陷，有利于維護市場競爭主體的平等性。其次，抓住了挪用公款罪的本質(zhì)特征，從挪用者的主觀和客觀兩方面來科學(xué)準(zhǔn)確地界定挪用公款歸個人使用的行為。再次，對公款被挪用給其他單位使用而需要認(rèn)定為挪用公款罪的條件，作了較以往更明確、具體的規(guī)定。但是，即便如此，仍然有學(xué)者對2002年《立法解釋》提出了不同意見，認(rèn)為它還是沒能徹底貫徹平等對待市場經(jīng)濟主體的原則。比如，2002年《立法解釋》規(guī)定，國家工作人員挪用公款給單位使用，只有在“以個人名義”以及“個人決定以單位名義”并且“謀取個人利益”這兩種情況下才構(gòu)成犯罪，這會造成同等主體挪用同等數(shù)額公款給單位使用，雖然危害結(jié)果相同，卻因以不同名義和有無謀取個人利益而適用兩種截然不同的處罰;這還會造成同等主體挪用同等數(shù)額公款，雖然造成同樣的危害結(jié)果，最后卻因供本人、親友或其他自然人使用和這兩種情形以外的供單位使用而適用兩種截然不同的處罰。出現(xiàn)如此批評的癥結(jié)在于，2002年《立法解釋》在解釋“歸個人使用”時，沿用了2001年《解釋》的解釋策略：區(qū)別不同情形制定了不同的標(biāo)準(zhǔn)，一個強調(diào)公款利用人的身份(“本人、親友或者其他自然人”)，另一個則看重公款挪用人的主觀因素(“以個人名義”、“個人決定以單位名義”并且“謀取個人利益”)。很顯然，這兩個解釋在擴大處罰范圍的同時也在限制處罰范圍，但兩個標(biāo)準(zhǔn)并存使得限制處罰范圍的根據(jù)并不明確。

　　隨后出臺的兩個司法解釋性質(zhì)文件則進一步明確了2002年《立法解釋》的主旨與精神。2002年最高人民檢察院《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行全國人民代表大會常務(wù)委員會〈關(guān)于刑法第294條第1款的解釋〉和〈關(guān)于刑法第384條第1款的解釋〉的通知》規(guī)定，對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，實施2001年《立法解釋》規(guī)定的挪用公款“歸個人使用”的三種情形之一的，無論使用公款的是個人還是單位以及單位的性質(zhì)如何，均應(yīng)認(rèn)定為挪用公款歸個人使用，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法嚴(yán)肅查處。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(簡稱“2003年《紀(jì)要》”)，就挪用公款罪的法律適用問題，有如下主要意見：(1)單位決定將公款給個人使用行為的認(rèn)定。經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。(2)挪用公款供其他單位使用行為的認(rèn)定。在司法實踐中，對于將公款供其他單位使用的，認(rèn)定是否屬于“以個人名義”，不能只看形式，要從實質(zhì)上把握。對于行為人逃避財務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個人名義進行，或者借款、還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個人名義”?！皞€人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。(3)對于挪用有價證券、金融憑證用于質(zhì)押的行為、挪用公款歸還個人欠款的行為、挪用公款用于注冊公司、企業(yè)的行為、挪用公款后尚未投入實際使用的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪。尤其是2003年《紀(jì)要》上述第3項意見，擴張了“歸個人使用”中“使用”的含義，將挪用公款后尚未實際使用的行為也解釋為“使用”。

　　(二)相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定的解釋邏輯

　　縱觀上述司法解釋、立法解釋關(guān)于“歸個人使用”的規(guī)定和指導(dǎo)性意見，不難總結(jié)出如下規(guī)律：“歸個人使用”的適用范圍不斷擴大。這分別體現(xiàn)在如下兩個方面：一是，作為公款利用人的“個人”，其適用范圍早已突破了“自然人”的含義，而延展至一切自然人和單位。二是，作為“使用”的具體情形的公款利用行為的范圍也不斷擴大，特別是將“挪用公款后尚未投入實際使用的行為”也認(rèn)定為挪用公款罪的公款利用行為以后，“使用”作為公款挪用行為與公款利用行為之間的中間環(huán)節(jié)，已經(jīng)沒有了實際意義。這一發(fā)展過程造成的實際效果正如論者所總結(jié)的那樣：“‘歸個人使用’作為挪用公款罪的客觀要件已沒有必要”。因為從2002年《立法解釋》的規(guī)定來看，“公款的使用者”分為兩類，一類是自然人(包括本人、本人的親友、其他自然人)，一類是本單位之外的其他單位(包括國有單位、集體單位、私有公司、私有企業(yè)等)。這個規(guī)定涵蓋了所有的“公款的使用者”，也就是說任何人或者任何單位(本單位除外)使用被挪用的公款都屬于“歸個人使用”。由此，“歸個人使用”作為構(gòu)成要件要素就不存在任何獨立的意義了。

　　這樣的嬗變過程也從側(cè)面反映了相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定關(guān)于“歸個人使用”的解釋邏輯：(1)將“歸個人使用”中的“個人”解釋為公款利用人，同時將公款挪用人與公款利用人當(dāng)作不同的行為主體來看待，盡管二者在某些場合是重合的。這就是為什么1998年《解釋》與1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》都會說，“挪用公款歸個人使用”既包括挪用者本人使用，也包括給他人使用。2002年《立法解釋》在這一問題上的立場也是如此。(2)區(qū)分了“挪用”與“使用”，即二者是兩個不同的行為階段。與此同時，又將公款利用行為視為“使用”的具體情形，即“歸個人使用”中的“使用”就是公款利用行為。由于區(qū)別了“挪用”與“使用”，才一度出現(xiàn)了所謂“挪而未用”的行為是否構(gòu)成挪用公款罪的爭論。(3)當(dāng)把“歸個人使用”中的“個人”解釋為公款利用人、把“使用”解釋為公款利用行為以后，就不得不面對如下司法適用難題：如何根據(jù)刑法關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定處罰司法實踐中不斷出現(xiàn)的國家工作人員挪用公款給單位利用的情形。為了因應(yīng)這一司法實踐中的處罰需要，前述司法解釋、立法解釋運用各種解釋技巧擴大“個人”的適用范圍，以將一部分利用被挪用公款的單位納入其中，從而擴大本罪的處罰范圍。(4)以上三點可以歸結(jié)為：將公款利用行為作為框定挪用公款罪處罰范圍的基本依據(jù)，從而致力于制定各種標(biāo)準(zhǔn)來具體界定“歸個人使用”。

　　基于上述解釋邏輯的擴張解釋動向的現(xiàn)實驅(qū)動力自然是為了應(yīng)對司法實踐中層出不窮的將公款挪用給單位利用的現(xiàn)象，但是，這一現(xiàn)實考量雖然符合實際需要，卻難以擺脫違反罪刑法定原則的嫌疑。而最高立法機關(guān)出面作出立法解釋看似是洗脫嫌疑的終極手段。但是，如果認(rèn)為上述司法解釋有違反罪刑法定原則的嫌疑，那么，秉承同一解釋邏輯的2002年《立法解釋》同樣有這個嫌疑。因為2002年《立法解釋》也只是對刑法相關(guān)規(guī)定的解釋而非刑法規(guī)定本身，其自身也必須遵守罪刑法定原則，而不能突破刑法規(guī)定來“立法”。在筆者看來，這一司法實踐的曲折過程及其在罪刑法定原則上遭遇的困境其實反映出，相應(yīng)機關(guān)以及學(xué)者未能正確理解挪用公款罪的本質(zhì)，或者，即便正確理解了本罪的本質(zhì)，也未能以此為指導(dǎo)來解釋、認(rèn)定本罪，以致走上了本來不必走的彎路。

　　二、挪用公款罪的本質(zhì)是公款挪用行為而非公款利用行為

　　犯罪的本質(zhì)是行為對法益的侵害，刑法作為規(guī)制犯罪的法律，其目的就是保護法益。因此，為實現(xiàn)這一目的，就必須基于某一具體犯罪的保護法益，來解釋該罪的構(gòu)成要件。也就是說，“法益具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機能。即對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實現(xiàn)?！睂τ谂灿霉钭镏小皻w個人使用”這一構(gòu)成要件的理解，也必須從該罪的保護法益出發(fā)，才能得出合理的結(jié)論。

　　我國刑法理論的主流觀點認(rèn)為，挪用公款罪侵害的是復(fù)雜客體，即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財物的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)。這是因為，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，將公款挪歸個人使用的行為，是一種違背職責(zé)、濫用職權(quán)的腐敗行為，與國家法律法規(guī)對公務(wù)行為廉潔性的要求相悖。同時，違反國家財經(jīng)制度的挪用公款行為使公款的使用、收益權(quán)能受到侵犯?！彪m然挪用公款罪侵害的是復(fù)雜客體，但是本罪是與貪污罪、受賄罪等一起被規(guī)定在“貪污賄賂犯罪”這一章，而刑法分則基本是按照同類法益來安排章節(jié)的，各章標(biāo)題大致反映了該章各個犯罪共同的主要保護法益，因此，各個犯罪所處的分則章節(jié)位置對于解釋該罪的構(gòu)成要件具有指導(dǎo)意義。故而，挪用公款罪的主要保護法益應(yīng)當(dāng)是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，而公共財物的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)只是次要保護法益。

　　接下來的問題是，什么是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，對這一法益的侵害在挪用公款罪中是由什么行為體現(xiàn)的。學(xué)者在論述貪污賄賂罪的法益時指出，貪污、挪用公共財物的犯罪侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財產(chǎn)，賄賂犯罪則侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。也就是說，職務(wù)行為的廉潔性與職務(wù)行為的不可收買性應(yīng)當(dāng)是兩個不同的概念。而根據(jù)該學(xué)者對受賄罪保護法益的分析，我們不難得出如下結(jié)論：對職務(wù)行為廉潔性的侵害，其核心是國家工作人員不公正地實施職務(wù)行為。具體到挪用公款罪的場合，所謂“不公正地實施職務(wù)行為”就是指，違背自己的職責(zé)，不經(jīng)合法批準(zhǔn)或者違反財經(jīng)紀(jì)律，處理自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手的公款。這里所謂的處理包括了擅自改變公款的支配關(guān)系(“挪用公款”)和擅自使用公款。

　　在不公正地實施職務(wù)行為的意義上，擅自改變公款的支配關(guān)系就已經(jīng)侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，因此，國家工作人員利用職務(wù)便利非法改變公款的支配關(guān)系是本罪行為的本質(zhì)特征。這正如學(xué)者所言，“正是國家工作人員利用自己從事公務(wù)的便利條件非法支配公款，才侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”。而利用職務(wù)便利非法改變公款的支配關(guān)系就已經(jīng)是“利用自己從事公務(wù)的便利條件非法支配公款”了。這就是說，挪用公款罪中為行為的違法性提供主要依據(jù)、侵害主要保護法益的行為應(yīng)當(dāng)是公款“挪用”行為，即，使公款脫離原單位占有的行為，而非公款利用行為。正因此，才會有學(xué)者主張，只要公款不按其規(guī)定用途使用而被個人挪出就構(gòu)成犯罪。根據(jù)這一結(jié)論，反映挪用公款罪違法性本質(zhì)的構(gòu)成要件行為就是，挪用人“利用職務(wù)上的便利實施挪用行為，即利用職務(wù)權(quán)力與地位所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公款或特定款物的便利條件實施挪用行為。挪用，是指未經(jīng)合法批準(zhǔn)，或者違反財經(jīng)紀(jì)律，擅自使公款脫離單位的行為?！?/span>

　　那么，公款利用行為在本罪中的地位和性質(zhì)如何呢?刑法是根據(jù)公款用途的風(fēng)險大小來規(guī)定公款利用行為的具體情形的，而風(fēng)險大小基本上取決于實際的使用途徑。不同的利用方式反映了程度不同的風(fēng)險。如前文已述，侵害單位對公款的占有就已經(jīng)侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，而在侵害單位對公款的占有的基礎(chǔ)上，進一步侵害單位對公款的使用權(quán)、收益權(quán)的公款利用行為則只是使得：(1)在利用公款獲益的動機下，公款被挪用的次數(shù)、數(shù)額和時間都極可能增加和延長;(2)利用公款進行營利活動和非法活動極可能造成公款無法追討的結(jié)果。如此種種都表明，本罪規(guī)定的公款利用行為，其法益保護的重點在于公共財產(chǎn)這一次要法益(當(dāng)然，公款挪用行為也已經(jīng)侵害了公共財產(chǎn)，即侵害了單位對公款的占有)而非職務(wù)行為的廉潔性這一主要保護法益。因此，在界定本罪的處罰范圍時，公款挪用行為的重要性要超過公款利用行為。

　　既然公款挪用行為和公款利用行為對于挪用公款罪保護法益的意義存在如此重大的性質(zhì)上的差別，即，前者更多體現(xiàn)了對主要保護法益國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵害，后者更多體現(xiàn)了對次要保護法益公共財產(chǎn)的侵害，那么，對于本罪構(gòu)成要件的解釋，就應(yīng)當(dāng)著重于根據(jù)主要保護法益來厘清構(gòu)成要件行為的成立范圍。也就是說，為了最大限度地實現(xiàn)保護主要法益的目的，應(yīng)當(dāng)盡可能地在不違反罪刑法定原則的前提下，擴大對主要法益的保護。這就要求我們通過解釋來確定最能反映對主要保護法益的侵害的構(gòu)成要件行為的成立范圍。在挪用公款罪的場合，這就意味著，對于單純挪用公款而尚未利用的行為(數(shù)額較大、超過三個月未還)也要定罪處罰，因為這樣的行為照樣侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。也就是說，對于所謂“挪而未用”、“挪而不用”的行為，即行為人使公款脫離了單位的控制但并未或尚未利用該公款的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其屬于挪用公款歸個人使用。2003年《紀(jì)要》規(guī)定挪用公款后尚未投入實際使用的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪，就印證了筆者的這一看法。

　　三、重塑“歸個人使用”的解釋邏輯

　　正如上文所總結(jié)，相應(yīng)司法機關(guān)、立法機關(guān)發(fā)布的關(guān)于挪用公款罪中“歸個人使用”的司法解釋、立法解釋規(guī)定，都在對“歸個人使用”的適用范圍作擴張解釋，尤以2002年《立法解釋》的出臺為標(biāo)志，而達到了這一擴張解釋的極限。但是，如此概括這一解釋趨向有一個邏輯上的前提，那就是，將刑法384條第1款規(guī)定的國家工作人員利用職務(wù)上的便利“挪用”公款與挪用公款“歸個人使用”作為兩個不同的行為階段來看待，同時，將公款利用行為視為挪用公款“歸個人使用”的具體情形。由此，才引發(fā)了司法適用上的難題：成立挪用公款罪要求被挪用的公款只能“歸個人使用”，但是，司法實踐中卻出現(xiàn)了很多公款被挪用給單位利用的現(xiàn)象，對這些現(xiàn)象不能一概不作為犯罪處理，就只好想方設(shè)法將某些單位解釋為“個人”，但這一做法在刑法關(guān)于挪用公款罪的罪狀描述沒有改變的情形下，始終有違反罪刑法定原則的嫌疑?？梢哉f，即便發(fā)布了2002年《立法解釋》，這一嫌疑仍然未能徹底消除，因為立法解釋畢竟也只是“解釋”而非“立法”，其仍然不能突破刑法的規(guī)定。也正是因為這根本性的焦慮始終揮之不去，學(xué)界和實務(wù)界始終存在修法的主張，即便在2002年《立法解釋》頒布之后，支持這一主張的仍大有人在。

　　面對這一困境，筆者擬提出另一解釋思路，從而化解之。首先，刑法第384條第1款規(guī)定的實施挪用公款行為的國家工作人員就是“歸個人使用”中的“個人”，即“歸個人使用”中的“個人”就是指公款挪用人。這樣理解的好處在于，挪用公款罪是以個人為犯罪主體的犯罪，而作為本罪主體的國家工作人員必然是個人，這正好與“歸個人使用”中的“個人”相一致。其次，既然“歸個人使用”中的“個人”就是挪用公款的國家工作人員，那么，這一“個人”就與公款利用人并非同一范疇。因為，國家工作人員挪用公款后既可以自己利用該公款，也可以將該公款給予其他主體利用。當(dāng)國家工作人員自己利用公款時，則公款挪用人同時就是公款利用人。再次，基于以上兩點，也就不難得出如下結(jié)論：“歸個人使用”中的“使用”就是“挪用”的一部分，而公款利用行為就不再是所謂“使用”行為的具體情形，也就是說，二者不再是同一范疇。最后，筆者的上述看法會導(dǎo)致對“歸個人使用”中的“使用”作寬泛的理解。因為，將“挪用”與“使用”做同一化處理，而“挪用”意指國家工作人員使公款脫離原單位的支配，這就使得“使用”的含義被擴大。挪用公款只是暫時改變公款的占有狀況，而不以不法所有為目的。因此，所謂“挪用”的本質(zhì)也就是對公款的占有的侵害，而司法實踐(2003年《紀(jì)要》)以及學(xué)界有力的主張，都贊成將挪用公款但尚未實際使用的情形作為挪用公款罪進行處罰，即，將該情形也解釋為“歸個人使用”。由此可見，“使用”就包括了所有不按公款的規(guī)定用途而改變公款支配關(guān)系的行為。

　　總而言之，上述幾點可以歸結(jié)為，以公款挪用行為作為框定挪用公款罪處罰范圍的基本依據(jù)。這一新的解釋邏輯可能帶來的好處是：首先，“歸個人使用”這一構(gòu)成要件不再“約束”公款利用行為，這使得公款利用人不必一定是個人，而可以是任何個人和單位。其次，將“挪用”與“使用”作為含義相同的概念來處理，凸顯了挪用公款罪的本質(zhì)在于公款挪用行為，而非公款利用行為，這有利于更加全面地保護本罪的主要法益。[27]最后，也是最大的好處，通過不修改刑法的規(guī)定而只是換個思路解釋刑法的規(guī)定，從而在根本上解決了立法規(guī)定與打擊犯罪的現(xiàn)實需要之間的矛盾，也排除了相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定違反罪刑法定原則的嫌疑。