中國比較法學四十年：回顧與展望

? ? 今年是中國改革開放40年，各個行業(yè)和學科開始舉行一些紀念和慶?；顒?。參與這些活動雖不免有湊熱鬧之嫌，但我還是想“驀然回首”，從比較法學一位老兵的角度，回顧這個學科的經(jīng)歷，展望未來的走向。

? ? “文革”剛剛結束，我于1977年參加高考，1978年3月入學。屈指算來，進入“法律系統(tǒng)”整整40年。我上大學期間，恰值反思“文革”教訓。人們當時有個共識，認為“文革”浩劫是中國古代專制主義的翻版。我也這樣認為，恨屋及烏，便對“國粹”不以為然，甚至有些反感，開始如魯迅所主張那樣，盡量少讀或不讀中國書。與此同時，我的興趣轉(zhuǎn)向外法史和比較法學。

? ? 改革開放以來，中國比較法學大體上可分為三個階段。

? ? 第一階段（1978—1992）是“重新開眼看世界”的比較法學。近代史上，閉關自守的中國突然遭遇“三千年未有之大變局”，在“開眼看世界”中，人們發(fā)現(xiàn)固有傳統(tǒng)存在某些缺陷，而西方等“蠻夷之邦”的器物、制度和觀念，卻有許多值得學習之處，于是便有洋務運動、戊戌變法和“五四”運動?！拔母铩苯Y束后，中國再次“開眼看世界”，急切了解國外法治和法學的發(fā)展狀況。在這種背景之下，中國比較法學得到了迅速恢復和發(fā)展。在這個過程中，影響最大的是“三三四”。

? ? 第一個“三”是三份期刊，即《法學譯叢》、《中外法學》和《比較法研究》，它們是當時比較法學的重要載體，也是中國了解域外法治和法學的重要窗口。

? ? 第二個“三”是三個代表人物，即潘漢典、沈宗靈和龔祥瑞，潘先生主持《法學譯叢》并親自翻譯了許多重要的比較法文章和著作；沈先生的《比較法總論》（1987）成為中國當時最有影響的比較法學專著；龔先生以其深厚的學術功底和新材料所撰著的《比較憲法與行政法》（1985）一書，令人耳目一新。

? ? “三三四”中的“四”是指四部重要著作，除了上述所提及的兩部比較學專著，還有兩部重要譯著，一部是勒內(nèi)·達維德的《當代主要法律體系》（1984，漆竹生譯），另一部是茨威格特和克茨的《比較法總論》（1992，潘漢典等譯）。

? ? 第二階段（1993—2008）是學以致用的比較法學。隨著改革的深入、市場經(jīng)濟的發(fā)展和適應“入世”需要，中國開始改革經(jīng)濟體制和推進民主政治。在這個過程中，中國的比較法學努力引進國外的法治經(jīng)驗和法學理論，以為中國法治的發(fā)展提供可資借鑒的經(jīng)驗。在這個階段，比較法學的成果和方法對中國的立法和司法改革具有影響，在商法和知識產(chǎn)權等領域，影響尤其明顯。在法學教學和研究中，除了出版一些比較法學的理論著作和譯著，還出版了許多部門法的比較著作和譯著，其中比較憲法和司法制度的研究得到了特別重視。在比較法學在尋求理論與實踐相結合的過程中，視域得到進一步擴展，深度也超過上一個階段。

? ? 第三階段（2008—至今）是致力于融合與超越的比較法學。美國的金融危機不僅對美國造成了重創(chuàng)，而且對整個西方產(chǎn)生了重要影響。盡管冷戰(zhàn)時期的陰影依舊盤桓，有時回光返照，但福山關于“歷史終結”的預言，卻開始以一種吊詭的方式兌現(xiàn)，而亨廷頓“文明沖突”的危言也在某種程度上一語成讖。隨后，美國開始收縮，從全球化的領頭羊，逐漸變?yōu)槿蚧慕O腳石。歐洲一些發(fā)達國家開始急劇分化，要么被“福利國家”的模式拖累的債臺高筑，要么迎合民粹主義的街舞而返歸民族國家的舊路。與此同時，中國成為世界舞臺的一支新型力量，并從原來的“迎進來”轉(zhuǎn)向“走出去”。在這個階段，中國的比較法學積極進行不同法系和不同國家法律制度的深度比較，主動參與和推動不同法律文明和法律文化之間的平等對話，從而冷靜地探索中國法治的發(fā)展模式，推進不同法律文明和法律文化之間的相互包容和互相借鑒。

? ? 40年來，中國比較法學作為中國法學的一部分，并與其他法學領域一道，在以下幾個方面做出努力和貢獻：

? ? （1）通過不同法律現(xiàn)代化模式的比較，拓展了法律現(xiàn)代化的視野，推進了中國法律現(xiàn)代化；

? ? （2）通過比較不同法治概念和模式，推動了中國法治的發(fā)展，并為探索中國法制模式做出了貢獻；

? ? （3）通過不同憲制的比較研究，深化了對民主和憲制的理解；

? ? （4）通過對人權和公民權利的比較研究，推動了中國人權事業(yè)的發(fā)展；

? ? （5）通過民事和商事法律的比較研究，建構出與中國市場經(jīng)濟基本相適應的法律制度；

? ? （6）通過擴展研究范圍，比較法的對象從關注歐美等發(fā)達國家的法律，擴展到關注非洲、西亞、南亞以及東南亞等發(fā)展中國家的法律，并形成了許多區(qū)域和國別性的比較法成果；

? ? （7）比較法通過關注法律背后的歷史、宗教、政治、經(jīng)濟、社會和文化等宏觀背景和具體情境，超越了偏重法律概念、規(guī)則和制度文本研究的局限，推進了中國法學研究的深度和厚度；

? ? （8）通過全球視野的比較法研究，推動了法律全球化趨勢的研究和跨文明與跨文化的法律對話。

? ? 中國比較法學所取得的上述成績，是所有參與比較法學學者共同努力的結果。這里，我們除了應感謝老一代比較法學者的領軍人物，還應特別感謝前幾屆比較法學研究會的會長（總干事），他們是沈宗靈教授、江平教授和劉兆興教授。

? ? 總之，沒有改革開放就沒有中國法治和法學的發(fā)展，也就沒有中國比較法學的發(fā)展。我們今天通過回顧改革開放以來中國比較法學的發(fā)展，在飲水思源的同時，更重要的意義在于進一步推進中國的改革開放，并在改革開放的大格局中，推進中國比較法學的發(fā)展和繁榮。

? ? 我們站在當下回顧過去時，無力改變過去，主要是面向未來。未來充滿不確定性，甚至潛伏許多吊詭和危機。比較法的發(fā)展必須因勢利導，順勢而為。所謂的“勢”就是中國的政治、經(jīng)濟、社會和文化情勢和世界的格局的走勢。就當下而言，中國未來的比較法發(fā)展應重視以下幾點。

? ? 第一，中國主動時代的比較法。中國文化源遠流長，自從成為世界文明的軸心之一，不但自身持續(xù)發(fā)展，而且對周邊地區(qū)產(chǎn)生了深遠影響。因此，“用夏變夷”乃是常態(tài)，即便遭受外族統(tǒng)治時期，這個邏輯仍在延續(xù)，統(tǒng)治者不得不接受中國的文化，并采用中國典章制度。然而，自近代遭遇西方，中國便一直疲于奔命，救亡圖存。復古之言、“中體西用”之論以及“中國文化復興”之說，雖然不絕于耳且言之諄諄，但聽者藐藐，收效甚微。俗話說，敗軍之將何以言勇，落泊之士何以云貴？中國比較現(xiàn)實的選擇，仍是“師夷之長技以制夷”。于是便有洋務運動、戊戌變法和建立民國的“師夷”嘗試。隨后，中國進入了長期的內(nèi)戰(zhàn)，無暇顧及重構自己的文化傳統(tǒng)。新中國建立初期，雖然獲得了獨立，但一方面與傳統(tǒng)一刀兩斷，另一方面“以俄為師”，繼承傳統(tǒng)自然成為禁區(qū)。迨至“文革”浩劫，破舊立新，中國傳統(tǒng)遭到史無前例的摧殘。自改革開放以來，中國首先解決了的挨餓問題，同時開始了第二輪“師夷”過程，倡導民主法治，引入市場經(jīng)濟和先進科技等便是顯例。時至今日，中國才算真正擺脫了被動局面，并開始以主動的姿態(tài)和能力出現(xiàn)在世界舞臺。當此之際，我們應該想想，中國向何處去？

? ? 毫無疑問，法治是朝野的共識。但沒有合適的法治文化，法律概念和制度無論多么健全、“先進”，都無法有效運行。法治文化涉及法律信仰，法律不被信仰就形同虛設。從國外移植的法律制度，如果缺少法治文化支撐，就會水土不服，無法落地生根，難以開花結果。實際上，中國傳統(tǒng)文化中蘊藏著豐富的法律文化資源。當然，從當代適應性的角度來考察，中國傳統(tǒng)法律文化價值大體可分為三類：一是完全過時的價值，二是不完全過時的價值，三是完全不過時的價值。

? ? 第一類如“三綱”之類不平等的價值觀，“守節(jié)”之類的泛道德義務觀，以及嚴刑峻法的重刑主義等，對此類文化價值應加以摒棄。

? ? 第二類如“民貴君輕”的民本主義，“法不阿貴”的平等執(zhí)法觀，以及“以理服人”的理智主義等，對此類價值可以進行“版本升級”，使之具有現(xiàn)代適應性。

? ? 第三類如“天人合一”和“道法自然”的天道觀，“道并行而不相悖，萬物并育而不相害”的多元寬容觀，“伐放暴君”的政治正義觀，“一言既出，駟馬難追”的信義觀，“天下人皆相愛”的兼愛觀，以及“己所不欲，勿施于人”的平等道德觀等，此類價值應加以發(fā)掘、提煉。

? ? 通過對中國傳統(tǒng)法律文化的提煉和升級，使之適應當代社會的需要，成為跨文化對話的核心話語。這種法治文化具有本土文化血脈和話語根基，易于得到我們的認同和信仰。與此同時，這種經(jīng)過提煉和升級的中國法律文化，一旦實現(xiàn)“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換”，被賦予新的含義并具有廣泛的包容性，就可能對世界法律文明和人類法律文化，做出重要的貢獻。在這個方面，我們的比較法學大有可為。

? ? 這里還應注意以下幾點。

? ? 首先，重構傳統(tǒng)法律文化，首先需要具備世界的眼光、當代的視域以及詮釋學的功夫。

? ? 其次，重構傳統(tǒng)法律文化，應避免“中國文化優(yōu)越論”的狹隘和復古主義的倒退。我們的目標是要避免像某些文明那樣，喪失自己的法律文化根基和遺忘自己的法律傳統(tǒng)，在精神上“無家可歸”；我們旨在使自己的傳統(tǒng)獲得鳳凰涅槃，使傳統(tǒng)法律文化實現(xiàn)轉(zhuǎn)世再生，換言之，通過重構過去而走向未來。

? ? 最后，重構傳統(tǒng)法律文化，并非意味著中國文化自足，閉關自守，而是要繼續(xù)對外開放。如果說中國過去的四十年是開放帶動改革，未來的方向則應是改革推進開放。這種開放意味著進一步敞開胸懷，學習和借鑒包括西方在內(nèi)的一切外國外文明的重要成果。我們只有深化中國的政治、經(jīng)濟、法律社會和文化體制改革，才能更廣泛“包容他者”。老子有言：“江海所以能為百谷王者，以其善下之?！睋Q言之，有容乃大。中華文明影響廣泛，延續(xù)至今，主要得益于其包括性。因此，在對傳統(tǒng)文化進行“海底撈”的重構的同時，我們應對其他文明的優(yōu)秀成果、有益經(jīng)驗和卓越智慧施展“吸星大法”。

? ? 第二，“第二軸心”時代的比較法。根據(jù)雅斯貝斯的世界歷史和文明演進觀，“軸心時代”是指人類在散漫如星空的演進過程中，逐漸出現(xiàn)了幾個影響較大文明“星系”。

? ? 第一軸心時代出現(xiàn)于公元前5/6世紀，重要標志是人類社會開始從自然中分離出來，人開始從神的統(tǒng)治之下獨立出來，人們開始思考人類與自然的關系，反思個人與群體的關系，并構想可能的秩序，設計可欲的政體，并制定可心的法律。由此，社會從自發(fā)秩序步入自覺秩序。第一軸心時代的典型代表是中國、印度、古希臘、古羅馬。它們的理論思考和實踐嘗試，產(chǎn)生了深遠的影響，對于整個人類文明的發(fā)展，起到了巨大的推動作用。近代以來，西方在世界“一股獨大”，似乎世界只有一個“軸心”。但這并不構成第二軸心時代，而是西方霸權時代?！岸?zhàn)”之后，世界出現(xiàn)了以意識形態(tài)對抗為特征的兩大世界體系。冷戰(zhàn)結束后，西方的新自由主義頗有全球化之勢，然而好景不長。自美國金融危機以來，天下大勢急劇變化，世界格局快速調(diào)整。西方現(xiàn)代化的動能似乎耗散過多，出現(xiàn)了赤字，其經(jīng)濟體制、政治模式和法律范式，都出現(xiàn)一些困境?？傮w而言，近代以來西方主導和控制世界的局面，已經(jīng)走向終結。世界開始進入第二軸心時代。

? ? 今天，第二軸心時代露端倪，主要軸心文明是西方、中國、印度、伊斯蘭和俄羅斯等。在全球化時代的“地球村”中，不同文明因其文化價值、政治體制、社會制度以及生活方式存有差異，在頻繁的接觸和多維的交往中，難免發(fā)生碰撞和沖突。但是，不同文明也存在互惠合作、互動交流和共贏交易。

? ? 首先，在西方主導的世界的時代，比較文化和法律的主要范式是中-西、印-西、伊-西和俄-西等比較，西方中心主主義的特征十分突出。在第二軸心時代，盡管西方仍略占優(yōu)勢，但文化和法律的比較研究，主要范式應是幾大軸心文明之間的對話與交流。

? ? 其次，文化、文明或法律的比較研究，應摒棄先進與落后之分，主張“法律西方主義”固然錯誤，而堅持“法律東方主義”，也失之偏頗，至于“21世紀是東方的世紀“之類的說法，也不可取。在第二軸心時代，最重要的不是要以新“拳王”取代老拳王，而是要把“拳壇”變成論壇。不同文明通過交流和對話，相互包容，取長補短，和而不同。換言之，未來世界可以期待的局面是“大同大異”，即在協(xié)商和對話的基礎上，不同文明達成基本共識，作為交往和相處的“底線”，同時在生活方式上，保持多樣性。

? ? 再次，近代以來，西方的現(xiàn)代化席卷世界，為了應對西方的挑戰(zhàn)，非西方社會不得不改造甚至拋棄自己的傳統(tǒng)，比較法研究便采取了“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”的二元敘事模式，前者代表落后，后者代表進步。在第二軸心時代，文明的比較法研究應超越傳統(tǒng)與現(xiàn)代的劃分，通過重構和升華傳統(tǒng)，聯(lián)通古今之維。

? ? 最后，傳統(tǒng)比較法的主要方法是觀察者視角的功能主義，在第二軸心時代的跨文明和跨文化的法律比較，必須超越旁觀者視角的功能比較方法，同時參與者的意義比較進路，即通過“移情遷入”式理解和對話溝通，體悟不同文明和文化的法律意義。

? ? 第三，新科技革命時代的比較法學。晚近科技的發(fā)展，日新月異，新成果令人目不暇接，其中最引人矚目的計算機網(wǎng)絡技術、虛擬現(xiàn)實技術以及人工智能技術的發(fā)展。這些新成果的應用，帶來了許多便利，產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟效益，也引發(fā)一些許多問題。目前法學界的研究主要限于技術層次，即從法律角度如何規(guī)制這些新技術的應用所帶來的問題和風險，如網(wǎng)絡安全、網(wǎng)絡犯罪以及個人隱私權的保護等。然而，更為重要的是，每次重大科技革命，都會引起社會結構、社會關系和和社會價值的重要變革。歷史上，弓箭的發(fā)明和使用，推動狩獵-采集社會轉(zhuǎn)向游牧社會；鐵的發(fā)現(xiàn)和廣泛應用，推動游牧社會轉(zhuǎn)向農(nóng)耕社會；蒸汽機的發(fā)明，引發(fā)了近代工業(yè)革命和社會現(xiàn)代化。在當代，計算機技術的廣泛應用，使人類邁入信息社會。我們除了從法律規(guī)制的視角關注新科技革命，還應從更高層次關注新科技革命引發(fā)的社會結構、關系和價值的重大變革，以及由此引發(fā)的法律范式的重大轉(zhuǎn)變。

? ? 第一，網(wǎng)絡法權威美國學者萊斯格教授提出了“代碼即法律”，一方面揭示了編碼師就是網(wǎng)絡的立法者，另一方面揭示了立法可以是純技術性建構，無需符合道德、倫理等正當性標準，也無需訴求民主程序。與此同時，德國學者盧曼基于計算機技術、控制論和生物學成果，建構了他的自創(chuàng)生法律系統(tǒng)論。他明確提出“法律即代碼”的命題，法律系統(tǒng)如計算機的操作系統(tǒng)，法律的基于合法/非法的二值代碼建構，如計算機基于0/1的二值編碼，法律的綱要化，如計算機的程序化，法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生運作，類似人工智能機器的自主運算和決斷。由此，盧曼法律系統(tǒng)論的角度揭示了法律的技術性和事實性，而道德則不過是一個不同于法律系統(tǒng)的社會子系統(tǒng)，只是作為法律系統(tǒng)的環(huán)境，而不是作為法律正當性基礎的“高級法”。與此同時，正義也不是衡量法律的正當性的實質(zhì)標準。在他看來，法律的正義性，不在于法律符合正義內(nèi)容，而是法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性和運作的持續(xù)性?！按a即法律”和“法律即代碼”這兩個命題合起來，顛覆了整個傳統(tǒng)法學理論，法律與政治、經(jīng)濟、宗教剝離開來，罩在法律之上的道德、倫理“龍袍”被徹底脫掉，由此，法律的“皇帝新衣”裸露無遺。這樣一來，所有傳統(tǒng)的法理學各家學說，無論是經(jīng)濟決定論、政治決定論、道德決定論以及歷史決定論，都是錯覺，“真相”需要重構。更重要的是，法律如果原本就是一種“價值無涉”的代碼或是一個自創(chuàng)生的功能子系統(tǒng)，我們?nèi)祟愖咝量鄬ひ捯?，驀然回首，發(fā)現(xiàn)“皇帝新衣”的“那人正在燈火闌珊處”，我們將會處于怎樣的尷尬！如果萊斯格和盧曼的理論成立，我們在法律領域，將面臨“神創(chuàng)說”被“進化論”所取代的窘境，以及由“地心說”轉(zhuǎn)向“日心說”再轉(zhuǎn)向“宇宙無中心說”的尷尬。還有，法律的正當性基礎如果原本就子虛烏有，乃是一種假象，那么，我們關于良法與惡法之爭就毫無意義，而文明在法律面前的命運，一直且只能托付于“法律與正義偶連性”。我們是否能夠接受這種結論？

? ? 第二，早期的計算機網(wǎng)絡，除了提供豐富的信息，還營造了一個匿名化的虛擬世界，從實質(zhì)上擴大了人們的交流范圍，并擴展了人們自由的空間。但是，由于編碼師和運營商仍然掌握網(wǎng)絡的控制權，加上國家的規(guī)制，其改變社會結構、關系和價值的潛能比較有限。但是，區(qū)塊鏈的產(chǎn)生，標志著網(wǎng)絡發(fā)展的嶄新階段。

? ? 區(qū)塊鏈是分布式數(shù)據(jù)存儲、點對點傳輸、共識機制以及加密算法等計算機技術的新型應用模式。區(qū)塊鏈的進化方式是： 區(qū)塊鏈1.0——數(shù)字貨幣； 區(qū)塊鏈2.0——數(shù)字資產(chǎn)與智能合約； 區(qū)塊鏈3.0——區(qū)塊鏈自洽組織、區(qū)塊鏈自洽公司、區(qū)塊鏈大社會（科學，醫(yī)療，教育，區(qū)塊鏈+人工智能）。區(qū)塊鏈也是網(wǎng)絡。這個匿名自愿鏈接的加密網(wǎng)絡，與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡不同，它不再受代碼師和運營商的操縱，甚至不受政府的控制。區(qū)塊鏈是個大數(shù)據(jù)庫，但與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫不同，它不僅能夠儲存信息和傳播信息，而且能夠轉(zhuǎn)移價值。區(qū)塊鏈是一種合約，但這種智能合約與傳統(tǒng)合約不同，它具有自動執(zhí)行的效力，以“不能違約”的技術使傳統(tǒng)“不敢違約”的法律機制成為蛇足鳳角，從而為人們跨區(qū)域的匿名合作，提供了一種交易成本幾乎為零的可靠信用保障機制。如果我們結合移動支付、共享單車、流量變現(xiàn)和直播答題等新的網(wǎng)絡應用模式，對網(wǎng)絡技術晚近發(fā)展帶來的巨大沖擊和可能變革，印象就會更加突出。網(wǎng)絡逐漸把生產(chǎn)與生活、生產(chǎn)與消費、生產(chǎn)與管理等集為一體。實際上，人們以更多協(xié)作主義超越個人主義和國家主義，共享經(jīng)濟已經(jīng)超越了傳統(tǒng)所有權觀念，使用開始重于占有，共享和責任的概念可能取代權利與義務范式，作為現(xiàn)代法范式的主體性、個人自治和意志自由概念，都將受到?jīng)_擊。

? ? 第三，人工智能技術的發(fā)展，人-機結合的深度學習及其應用潛能，結構功能主義法律“自動售貨機”的隱喻已經(jīng)相形見絀，而功能結構主義法律“變形金剛”的隱喻也顯得不合時宜。人-機結合會打破有機與無機的嚴格界線，從而挑戰(zhàn)人類中心主義和整個人文主義個人主義傳統(tǒng)。對于法律來說，人本的主體性法范式可能走向終結，需要重新思考人與物關系以及物的主體性。換言之，人類不僅走向后現(xiàn)代、后民族國家，還將進入后人類。這樣一來，傳統(tǒng)的法范式面臨重大轉(zhuǎn)型，余盛峰博士關于“法律消亡”的觀點和魯楠博士對于后人類主義法范式的說法，絕非危言聳聽，至少法律的基本概念、適用范圍和應用方式會發(fā)生巨大變化。

? ? 面對科技發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)和機會，比較法學未來應重視以下幾個維度:

? ? （1）功能主義，尤其是動態(tài)和自創(chuàng)生功能主義，不再拘泥于傳統(tǒng)的法律概念、規(guī)則以及法律淵源，也不再囿于對法律結構主義的理解，更要超越傳統(tǒng)大陸法系、普通法系等法系劃分和法律部門的劃分。

? ? （2）多元主義，除了關注國家法，還應關注跨國法，全球法，私人行動者之間以及他們與政府、組織之間的協(xié)議法，以及共同體/社群法等；除了關注法律的規(guī)制作用，尤其應該重視法律的協(xié)約作用，即通過法創(chuàng)造新型合作方式，成就更多事業(yè)。

? ? （3）情境主義，即關注法律產(chǎn)生和應用的場域，尤其關注法律的宗教、歷史和文化背景和“地方知識”場景。

? ? （4）在新的世界格局中，通過跨文明和跨文化的法律對話，達成某些新的基本共識，尤其是重建新型人權體系，作為功能主義、多元主義和情境主義的“底盤”。（高鴻鈞，清華大學法學院教授）