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上半場發(fā)言人蔡琳:需要一種“家庭本位”的立法嗎?

時間:2018-08-09   來源:  責任編輯:att2014

各位領導、各位專家學者:

  大家早上好!今天很幸運能參加會議并有機會做報告。因為分在這一組,一開始我覺得有點兒不合適,因為我不是研究民商法學的,所以有些惶恐。但是這個主題和人民權(quán)益相關,所以也算說得過去。

  首先我介紹一下我寫作這篇文章的背景。去年,臺灣司法院有一個748號解釋,我看到這個解釋文的時候覺得是很驚訝的,因為臺灣和我們同根同源,而我們中國的傳統(tǒng)是比較注重家庭觀念的,而748號解釋是一個很大的突破。我工作的大學——南京大學,有一個BBS板塊叫“同一片天空”,這個板塊就是關注同性戀群體的。剛才也檢索了一下其他學校的BBS板塊,可以說,關于同性戀權(quán)利的探討其實有了一段時間的歷史。除此之外,今年也看到一篇討論民法典應對家庭做制度性保障的文章,作者是研究憲法的,不是研究民商法的。他談到民法典應該承載憲法對家庭之制度性保障的任務,應該要認可家庭的民事主體地位,并且賦予家庭特殊的權(quán)利。當然,我看到這篇文章時也很驚訝,因為如同748號解釋文所揭示的那樣,家庭的含義會隨時代的變化而變化。我們憲法中有規(guī)定要保護婚姻和家庭,婦女和兒童,但如果將家庭作為一個整體來進行保障的話,我們要保護的家庭含義又是什么呢?該如何進行保障?這也是寫這篇文章的一個背景。

  總體來說,這篇文章的討論是比較簡單的。第一部分就是提出問題,民法典是否應該承載憲法對家庭之制度性的保障問題,家庭是什么,是一個生產(chǎn)單位還是消費單位?是文化的還是經(jīng)濟的?研究家庭的文獻有很多,研究家庭制度的變遷,例如陳映芳很早在《交大法學》上發(fā)表過這個主題的文章。家庭是什么,傳統(tǒng)的家庭是建立在家產(chǎn)制基礎上,現(xiàn)在來講可能就是一個承包制,農(nóng)村生產(chǎn)家庭化的問題,作為城市家庭來講家庭不作為生產(chǎn)單位,所以以傳統(tǒng)家庭作為基礎來研究家庭是不是充分,這是我所考慮的內(nèi)容。另外還有制度性保障理論的核心要義是不是維護現(xiàn)行的法秩序,這是我考慮的一個問題,我覺得制度性的保障理論并不一定是維護現(xiàn)行法的問題。

  第二部分就是探討家庭的變遷。之所以以臺灣作為一個參考對象進行討論,主要是因為748號解釋——婚姻平權(quán)的問題?;橐銎綑?quán)和家庭變遷緊密相關。家庭模式中,傳統(tǒng)經(jīng)濟家庭、政治家庭、文化家庭,不論哪種家庭都不是從個人,而是把家庭作為整體來討論的。就臺灣家庭觀來看,家庭模式有很大的變化,比如說從愛情到婚姻形成家庭,發(fā)展到非連續(xù)愛情——婚姻——家庭模式或者是打破愛情——家庭接續(xù)模式,討論家庭的制度性保障不能不考慮這樣的社會背景,也就是傳統(tǒng)家庭模式的弱化。

  第三部分探討家庭的法律保障。從原則來說,這里面有兩個核心觀點的分歧:一個是保守主義的觀點——家團中心,還有一個是自由主義的觀點——個體權(quán)利與多元家庭。很多傳統(tǒng)的觀點,例如我這里所反對的這篇文章的觀點,就是以傳統(tǒng)家庭為核心的。而制度性保障,不僅僅是強調(diào)法秩序?qū)鹘y(tǒng)規(guī)范現(xiàn)狀的尊重,也要將制度視為以促進基本權(quán)之落實為目的的相關法律措施。傳統(tǒng)家庭模式的弱化實際上說明的是我們更著眼于個體權(quán)利,而不是將家庭作為整體的權(quán)利主體對待。

  第四個部分是一點引申。實際上,“家”這個概念在我們的話語體系里有更深遠的意義,因為從“自然之家”到“文化之家”、“同胞”的概念是拓展的。從當下家庭模式的變遷,我們可以看到建立在血緣聯(lián)結(jié)的家庭觀念逐漸淡化,那么,“文化之家”中人和人聯(lián)結(jié)的觀念也會發(fā)生變化。在我看來,我們對家庭的想象可以建立在我們彼此認可的基礎上,并在這種承認和認可的基礎上形成團結(jié)。這樣的一種團結(jié)可以發(fā)生在家庭里面,同時也可以拓展到家庭之外。

  總體來講,我這篇文章比較簡單,當然這里面有很多問題,比如今天從家庭模式的變遷來討論我們是不是有必要去設置家庭權(quán)利本位,不僅需要從可行性和社會需求來講;還應該考慮現(xiàn)在的法律體系到底以個體權(quán)利作為基本架構(gòu)還是以團體作為基本的思考方式,這一點在這篇文章中并沒有涉及,而這個是需要交代的。以上是我這篇文章的簡要報告,謝謝大家。

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