智慧城市信息保護(hù)的基本原則與制度框架

謝瀟 重慶大學(xué)法學(xué)院講師

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家：大家下午好！

????????我今天所報(bào)告的主題是《智慧城市信息保護(hù)的基本原則與制度框架》。在科技發(fā)展日新月異的今天，針對(duì)傳統(tǒng)城市治理中低效的城市管理方式、欠缺實(shí)效的城市應(yīng)急系統(tǒng)與不完善的城市環(huán)境監(jiān)測(cè)體系等問(wèn)題，現(xiàn)代城市逐漸傾向于依托物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、云計(jì)算技術(shù)、自動(dòng)識(shí)別技術(shù)等等，構(gòu)建“智慧城市”，以促進(jìn)信息的智能化、高效化交互，實(shí)現(xiàn)城市的理性與科學(xué)發(fā)展。不過(guò)在智慧城市的發(fā)展進(jìn)程中，隨著信息處理的高度網(wǎng)絡(luò)化與集中化，個(gè)人、公司乃至國(guó)家的信息均在不同程度上被置于較以往更易受侵害的境地。如2013年美國(guó)前中央情報(bào)局技術(shù)分析員斯諾登所披露的美國(guó)“棱鏡”計(jì)劃，便是美國(guó)借助其計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃妄圖監(jiān)控全球信息的僭越之舉。而近期美國(guó)大選中的希拉里“郵件門”事件，也提示我們網(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息安全所面臨的挑戰(zhàn)與特殊性。

　　倘若意欲探討智慧城市信息保護(hù)問(wèn)題，則首先需要了解智慧城市究竟是什么。那么，智慧城市究竟是什么呢?智慧城市的理念本質(zhì)上具有二元性，概而言之，智慧城市乃數(shù)字城市加諸于物理城市的一種城市形態(tài)。而所謂數(shù)字城市，系指存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，以云計(jì)算的海量數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、計(jì)算、分析和決策為表現(xiàn)城市的虛擬的對(duì)物理城市的映射。 基于信息的集中處理與分享，數(shù)字城市可以直接作用于物理城市，從而實(shí)現(xiàn)城市的智能化運(yùn)轉(zhuǎn)，城市猶如獲得了人類的智慧一般，以更加智能化的方式實(shí)現(xiàn)城市管理與發(fā)展。一言以蔽之，所謂智慧城市，即數(shù)字城市與物理城市之綜合。而在具體要素方面，智慧城市通常由智慧經(jīng)濟(jì)、智慧運(yùn)輸、智慧環(huán)境、智慧居民、智慧生活和智慧管理構(gòu)成，在這六大維度的基礎(chǔ)上，智慧城市可以實(shí)現(xiàn)可持續(xù)的城市經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與高質(zhì)量的市民城市生活。

　　眾所周知，信息依據(jù)不同理論均應(yīng)獲得保護(hù)，那么，在智慧城市背景下，信息保護(hù)究竟存在何種困境呢?我認(rèn)為，智慧城市背景下的信息保護(hù)存在兩大困境。第一，信息侵權(quán)成本大為降低。智慧城市的建立仰賴信息的高度集中，因?yàn)槲ㄓ幸愿叨燃械臄?shù)據(jù)群為分析基礎(chǔ)，才可能實(shí)現(xiàn)城市的智慧化運(yùn)營(yíng)。然而如此一來(lái)，信息侵權(quán)者一旦利用黑客技術(shù)入侵智慧城市信息處理中樞，則可能獲得體系化的數(shù)據(jù)庫(kù)信息，并可能在此基礎(chǔ)上竊取任何其想要獲得的信息。智慧城市的信息集中化處理盡管使物理城市的智能化管理成為可能，但也大大降低了信息侵權(quán)者尋找信息與分析信息的侵權(quán)成本，從而令各種信息的竊取風(fēng)險(xiǎn)大為增加。

　　第二，由于智慧城市虛擬空間的廣闊性，信息侵權(quán)者隱蔽性極高，較之于前智慧城市而言，信息侵權(quán)者獲得了更大的行動(dòng)自由，而在智慧城市的背景中，智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)作為個(gè)人信息交流的樞紐與代理服務(wù)的提供者，其在為個(gè)人提供信息代理服務(wù)的過(guò)程中無(wú)疑放大了個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)。盡管在智慧城市發(fā)展過(guò)程中，信息安全越發(fā)脆弱，但對(duì)于智慧城市信息保護(hù)而言，仍然更宜實(shí)行適度保護(hù)原則，即應(yīng)當(dāng)充分考慮到智慧城市發(fā)展的需要，而不能為了實(shí)現(xiàn)信息的絕對(duì)保護(hù)而過(guò)分禁錮智慧城市的建設(shè)與發(fā)展。

　　具體到制度層面，則應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用私法與公法兩種工具，一方面在私法上，為智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)設(shè)定較為嚴(yán)格的信息安全保障義務(wù)，并規(guī)定嚴(yán)格的信息侵權(quán)責(zé)任，另一方面，在公法層面上，則采取較為嚴(yán)厲的刑事措施與靈活的行政措施，通過(guò)設(shè)置“侵犯信息罪”，并且靈活地預(yù)防、規(guī)制與處罰信息侵權(quán)行為，從而系統(tǒng)性、日?；鼐S護(hù)智慧城市的信息安全。

　　最后，對(duì)于智慧城市信息保護(hù)，擬提出如下意見(jiàn)：第一，以立法形式賦予智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)信息搜集權(quán)。智慧城市的中心意涵乃在于信息的集中與網(wǎng)絡(luò)化智能管理與使用，因此，倘若意欲構(gòu)建智慧城市，那么智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)必須享有信息搜集權(quán)，具體而言，智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)理應(yīng)被賦予信息的公共記錄機(jī)構(gòu)之法律地位，其有權(quán)自網(wǎng)絡(luò)這一公開(kāi)的信息環(huán)境中搜集、提取乃至分析相關(guān)信息，并對(duì)之予以歸類、數(shù)據(jù)庫(kù)化。智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)的信息搜集權(quán)應(yīng)由法律以公共理由為理由予以授權(quán)，否則將可能存有侵犯他人隱私權(quán)或者個(gè)人信息權(quán)之虞。

　　第二，承認(rèn)個(gè)人信息刪除權(quán)。原則上應(yīng)當(dāng)讓個(gè)人享有信息刪除權(quán)，個(gè)人有權(quán)請(qǐng)求智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)刪除侵犯?jìng)€(gè)人隱私或者違背個(gè)人意愿而被公布的其他信息。第三，規(guī)定智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)信息侵權(quán)責(zé)任。可以考慮將網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)(包括智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu))作為信息持有與管理主體，基于網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)應(yīng)有的信息保護(hù)技術(shù)實(shí)力，規(guī)定其承擔(dān)注意程度較高的信息安全保障義務(wù)，一旦發(fā)生大規(guī)模信息侵權(quán)，那么作為信息持有與管理主體的網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這意味著大規(guī)模信息侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生本身便意味著信息安全保障義務(wù)之違反，智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)等網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)責(zé)任。

　　第四，規(guī)定智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)的信息侵權(quán)損害賠償為限額賠償。智慧城市的發(fā)展是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，其本身是新事物，且主要是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，從適度保護(hù)原則出發(fā)，不應(yīng)對(duì)智慧城市克加沉重的信息侵權(quán)責(zé)任。因此自促進(jìn)智慧城市良性發(fā)展的角度而言，應(yīng)當(dāng)為智慧城市因信息安全保障義務(wù)之違反所造成的信息侵權(quán)責(zé)任設(shè)置責(zé)任限制制度，換言之，智慧城市信息中樞機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的信息侵權(quán)責(zé)任并不尊崇完全賠償原則，其只是在一定限額范圍內(nèi)承擔(dān)賠付責(zé)任。

　　第五，設(shè)定政府合理干預(yù)的邊界。智慧城市本質(zhì)上是一項(xiàng)城市公共管理的創(chuàng)新，其本身也要求政府的引導(dǎo)與深度介入，其所欲達(dá)致的目標(biāo)乃是一種涉及生態(tài)、經(jīng)濟(jì)與政治的綜合性目標(biāo); 而基于這一目標(biāo)的宏觀性與綜合性，唯有政府方有此廣泛與綜合的資源與能力引領(lǐng)智慧城市的建設(shè)。對(duì)于智慧城市信息保護(hù)而言，作為利益最攸關(guān)方的政府理應(yīng)通過(guò)建設(shè)技術(shù)先進(jìn)、結(jié)構(gòu)合理、運(yùn)轉(zhuǎn)高效的智慧城市信息中樞，以便將信息侵權(quán)發(fā)生概率降到最低，并提升信息侵權(quán)事實(shí)發(fā)生之后的應(yīng)急補(bǔ)救水準(zhǔn)。

　　第六，堅(jiān)守刑法規(guī)制的謙抑性。盡管在智慧城市建設(shè)的過(guò)程中，設(shè)置較為嚴(yán)厲的刑罰規(guī)范乃信息保護(hù)的客觀需求，且刑法專門介入智慧城市信息保護(hù)也是一項(xiàng)頗具威懾力的舉措，不過(guò)基于現(xiàn)代社會(huì)刑法謙抑性的基本共識(shí)，在將侵犯信息入罪的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意犯罪基準(zhǔn)的嚴(yán)格設(shè)定以及刑事責(zé)任輕重的合理規(guī)定，從而一方面通過(guò)明晰信息犯罪的刑事責(zé)任而形成合理威懾，另一方面也不至于矯枉過(guò)正，有損刑法謙抑性之品格。我的報(bào)告到此結(jié)束，敬請(qǐng)批評(píng)、指正!

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專家點(diǎn)評(píng)

趙宏瑞 哈爾濱工業(yè)大學(xué)人文社會(huì)與法學(xué)院院長(zhǎng)

　　我剛從深圳坐飛機(jī)過(guò)來(lái)，世界四大電信基礎(chǔ)設(shè)施的生產(chǎn)商有兩個(gè)在深圳，就是華為和中興，我去了其中一家，他們有一個(gè)部門叫做智能城市。謝瀟博士從民法、刑法多元角度探討了智慧城市的問(wèn)題，是現(xiàn)實(shí)中存在，而且是一個(gè)博弈非常劇烈的領(lǐng)域，法律博弈、跨國(guó)博弈都非常劇烈的領(lǐng)域。把這件事情說(shuō)好，還是先從網(wǎng)絡(luò)談起。

　　1946年，誕生了人類的第一臺(tái)計(jì)算機(jī);1958年，由于前蘇聯(lián)放了一個(gè)衛(wèi)星，美國(guó)就下了一個(gè)命令，看看怎么做一個(gè)網(wǎng)絡(luò)，這時(shí)候我還沒(méi)有出生，1969年，四所大學(xué)之間用電話線能連起來(lái)了，到了1983年，他們管這個(gè)叫阿帕網(wǎng)，所以最早的網(wǎng)絡(luò)是軍網(wǎng)，1983年就分出了互聯(lián)網(wǎng)。中國(guó)最早接入是1987年，中科院發(fā)了一封郵件，經(jīng)由德國(guó)的服務(wù)器發(fā)到了美國(guó)。1990年，中科院跟美國(guó)一所大學(xué)簽署了協(xié)議接入。1994年，中國(guó)郵電部率先跟美國(guó)科學(xué)基金會(huì)簽署了一個(gè)協(xié)議，說(shuō)中國(guó)加入互聯(lián)網(wǎng)?；ヂ?lián)網(wǎng)占整個(gè)網(wǎng)絡(luò)中的2%，還有98%非互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)，諸如軍網(wǎng)、政網(wǎng)、檢察官網(wǎng)，各種物聯(lián)網(wǎng)、各種黑客網(wǎng)等等，這些都是百度不出來(lái)，Google不出來(lái)的，是真實(shí)存在的。

　　全世界講計(jì)算機(jī)的教材把它分成七層鏈接的物理結(jié)構(gòu)，我們現(xiàn)在有必要把它轉(zhuǎn)化成法律可以規(guī)制的語(yǔ)言，網(wǎng)絡(luò)由四個(gè)要素構(gòu)成：

　　1.主體。指的是人和人設(shè)置的鏡像裝置。什么叫鏡像裝置?物聯(lián)網(wǎng)是沒(méi)有人的，在設(shè)置軟件時(shí)，能做一個(gè)爬蟲軟件或抓取某一個(gè)特定信息的軟件，這個(gè)軟件由設(shè)置的人來(lái)負(fù)責(zé)，就是網(wǎng)絡(luò)的主體。我們《網(wǎng)絡(luò)安全法》二稿中，叫公民個(gè)人信息，后來(lái)有學(xué)者建議把“公民”兩字去掉，還有非公民。所以最后就去掉，叫個(gè)人信息，這是涉及主體問(wèn)題。

　　2.客體。什么是網(wǎng)絡(luò)的客體，Data是我們用的最多的，是指0和1，還存在生物信息，比如我們計(jì)算機(jī)學(xué)院院長(zhǎng)正在研究生物信息，也能夠儲(chǔ)存信息，還有情報(bào)，有很多范疇，這一稿《網(wǎng)絡(luò)安全法》就是0和1這種電子信息。電子信息是整個(gè)通訊科技的簡(jiǎn)化本或傻瓜相機(jī)一樣的版本，從學(xué)科知識(shí)含量，網(wǎng)絡(luò)比通訊簡(jiǎn)單5倍，或者通訊比網(wǎng)絡(luò)要復(fù)雜5倍。信息要儲(chǔ)存在什么地方很重要。全世界信息90%左右儲(chǔ)存在阿拉斯加。為什么說(shuō)信息要儲(chǔ)存，通過(guò)這個(gè)可以看全世界的東西。阿拉斯加是比較冷的地方，儲(chǔ)存信息對(duì)空調(diào)的要求特別大，電腦花的電沒(méi)有空調(diào)花的電多，所以冷的地方比較好?，F(xiàn)在我們陸續(xù)立法要求把信息存到境內(nèi)了，這是一個(gè)比較重要的要素。

　　3.平臺(tái)。涉及到智慧城市。這個(gè)平臺(tái)是在76條講的，計(jì)算機(jī)、路由器、電線等等一系列可見(jiàn)的信息通訊設(shè)備，凡是華為、中興、諾基亞、愛(ài)立信等制造的這些東西，凡是賣給電信運(yùn)營(yíng)商的都可以視為基礎(chǔ)設(shè)施，是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的基礎(chǔ)。這叫平臺(tái)，我們使用的手機(jī)、電腦都是這個(gè)平臺(tái)的終端，構(gòu)成了這個(gè)平臺(tái)的一部分。

　　4.活動(dòng)。主體在網(wǎng)絡(luò)上的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)用時(shí)間來(lái)度量，我們智慧城市也是服務(wù)人的活動(dòng)。在全球70億人里面，有34億人在網(wǎng)上活動(dòng)，34億人里面，中國(guó)截止到9月份有7.1億，中國(guó)現(xiàn)在在這個(gè)領(lǐng)域產(chǎn)生最多的客體的信息是我們生產(chǎn)的，這是我們的天然優(yōu)勢(shì)。

　　關(guān)于網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的問(wèn)題。首先得補(bǔ)充一下，二十年來(lái)在聯(lián)合國(guó)有一個(gè)網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)小組，大概有170多個(gè)法律文件。網(wǎng)絡(luò)世界沒(méi)有公約，但是這里是一個(gè)全球性比較重要的各政府立場(chǎng)的表達(dá)，其中比較重要的是2015年底，要求全世界各國(guó)提交各自官方文件，這個(gè)國(guó)家對(duì)網(wǎng)絡(luò)什么看法，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，大概分四波：第一，以歐洲和美國(guó)的盟國(guó)為代表，要保護(hù)隱私。第二，上合組織，中俄為代表的，叫網(wǎng)絡(luò)主權(quán)。第三，像古巴這樣的發(fā)展中國(guó)家，要建防火墻。第四，美國(guó)，不表態(tài)。

　　網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)的規(guī)制是這么一個(gè)情況，智慧城市為代表的也是我們所要探討的一個(gè)重要議題。中國(guó)231個(gè)現(xiàn)行法律里，《網(wǎng)絡(luò)安全法》是第3個(gè)中國(guó)特色，第一個(gè)特色是《三資企業(yè)法》，這是中國(guó)自創(chuàng)的，第二個(gè)是圍繞金融防火墻，第三個(gè)是《網(wǎng)絡(luò)安全法》為代表的主權(quán)類的立法。由于大量涉及技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)方面的立法，中國(guó)只有兩部法律：《電子簽名法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》，打開(kāi)美國(guó)電信管理局網(wǎng)站，看它的適用法律，第一部是1901年《無(wú)線電法》，到現(xiàn)在115年中，美國(guó)大概有210個(gè)信息通信網(wǎng)絡(luò)類相關(guān)立法，而我們現(xiàn)在所有的法律總量只有231個(gè)，所以技術(shù)主導(dǎo)下的立法可能是謝瀟博士所研究的前瞻和方向。謝謝大家!