侵權(quán)責(zé)任法三十六條之重塑---以網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的專利侵權(quán)責(zé)任為中心

姚志偉 廣東金融學(xué)院法學(xué)研究所所長

謝謝尊敬的任會(huì)長，謝謝各位專家。

????????非常感謝組委會(huì)給我一個(gè)寶貴的發(fā)言機(jī)會(huì)，我匯報(bào)的題目是“侵權(quán)責(zé)任法三十六條之重塑——以網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的專利侵權(quán)責(zé)任為中心”。接下來從研究背景和研究問題;侵權(quán)責(zé)任法三十六條適用于專利侵權(quán)領(lǐng)域的困境;現(xiàn)行法體系下嘉易烤訴金仕德、天貓案的突破 ;網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)侵權(quán)規(guī)則的構(gòu)建及侵權(quán)責(zé)任法三十六條之重塑五個(gè)方面進(jìn)行匯報(bào)。

　　第一個(gè)方面是研究背景和研究問題。研究背景有三個(gè)，第一是侵權(quán)責(zé)任法三十六條是典型的法律移植產(chǎn)物，移植自美國DMCA512條，俗稱避風(fēng)港規(guī)則。三十六條制定后非常有爭議，例如對“知道”的理解、合格通知的要件、適用于哪類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等主客觀要件均展開了不同觀點(diǎn)的爭辯。第二個(gè)背景是，專利法修訂草案中出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)專條，《專利法修改草案》第七十一條(新增X2條)第二款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到專利權(quán)人或利害關(guān)系人合格有效通知后，未及時(shí)采取刪除、屏蔽、斷開侵權(quán)產(chǎn)品鏈接等必要措施予以制止的，應(yīng)當(dāng)對損害擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任。”根據(jù)該條款的文意內(nèi)容，可見其直接照搬了“通知-刪除”規(guī)則，引發(fā)了社會(huì)各界對網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)制度構(gòu)建的思考與爭議。第三個(gè)背景是，入選2015年度最高人民法院十大知識產(chǎn)權(quán)案例的“威海嘉易烤生活家電有限公司與永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”，該案二審法院對三十六條第二款中“必要措施”的解釋極其有突破性，被選為十大案例也說明了最高院的認(rèn)可，反映了司法機(jī)關(guān)對三十六條適用上的重大轉(zhuǎn)變。在這三個(gè)背景下產(chǎn)生兩個(gè)研究問題：1.侵權(quán)責(zé)任法三十六條第二款是否就等同于通知—?jiǎng)h除條款?2.侵權(quán)責(zé)任法三十六條在特殊領(lǐng)域，如專利領(lǐng)域如何適用?其適用是否應(yīng)有特殊性?

　　第二個(gè)問題是侵權(quán)責(zé)任法三十六條適用于專利侵權(quán)領(lǐng)域的困境。困境一是專利審查的復(fù)雜性與平臺(tái)有限的審查能力。眾所周知，專利法所保護(hù)的的客體，發(fā)明創(chuàng)造具有較強(qiáng)的技術(shù)性。在專利侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，對專業(yè)要求較高。認(rèn)定被訴產(chǎn)品是否侵犯他人專利權(quán)，必須要具有閱讀專利權(quán)利要求書與說明書的能力，對所涉專利有所了解，認(rèn)知專利的技術(shù)點(diǎn)，確定產(chǎn)品的技術(shù)特征是否落入他人專利的權(quán)利要求保護(hù)范圍。因此專利的侵權(quán)判斷比版權(quán)和商標(biāo)的判斷都要復(fù)雜很多。從平臺(tái)審查能力來看，其不具有專業(yè)的專利審查人員、主要只能憑借商品圖片進(jìn)行判斷、判斷的時(shí)間有限，都使得其審查能力十分有限，可以說基本不具有判斷專利侵權(quán)的能力。困境二是通知?jiǎng)h除規(guī)則適用帶來的問題。通知?jiǎng)h除規(guī)則實(shí)際上相當(dāng)于一種“臨時(shí)禁令”，在沒有臨時(shí)禁令所要求的擔(dān)保情況下，由于其門檻過低，極容易被濫用，導(dǎo)致成為不正當(dāng)競爭的工具，從而極大損害被通知人也就是賣家的利益，對平臺(tái)利益也有侵害，同時(shí)也破壞了競爭秩序?？赡苷?yàn)檫@些困難，美歐都沒有把通知—?jiǎng)h除規(guī)則適用于專利侵權(quán)領(lǐng)域。第三個(gè)問題是現(xiàn)行法體系下嘉易烤訴金仕德、天貓案的突破。該案是一起典型的涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其平臺(tái)上的專利侵權(quán)行為承擔(dān)義務(wù)范圍和責(zé)任構(gòu)成的案件，案件的核心爭議焦點(diǎn)之一在于：網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)在收到有效通知后，是否采取了及時(shí)的必要措施。該案的創(chuàng)新點(diǎn)就在于：二審法院將“轉(zhuǎn)通知”視為網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者應(yīng)盡的“必要措施”。結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定，法院的這種司法認(rèn)定，表明網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者只要履行了“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)，即視為采取了防止損害擴(kuò)大的必要措施，無需再承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。該案中二審法院實(shí)際上是對必要措施進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，將通知—?jiǎng)h除規(guī)則變成通知—轉(zhuǎn)通知規(guī)則。

　　第四個(gè)問題，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)專利侵權(quán)規(guī)則的構(gòu)建。為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)的困局，可以從兩個(gè)層面構(gòu)建：一是從司法層面：按照嘉易烤訴金仕德、天貓案的邏輯，法院對必要措施進(jìn)行擴(kuò)大解釋?？梢詫⑥D(zhuǎn)通知規(guī)則納入，考慮到實(shí)踐中的探索，還可以將轉(zhuǎn)通知—限期反通知——逾期移除規(guī)則，即王遷教授提出的平臺(tái)收到通知后，將通知轉(zhuǎn)給被通知的賣家，賣家必須在限期內(nèi)做出不侵權(quán)說明，逾期不說明則刪除或者說移除商品鏈接。另外還有擔(dān)保通知——?jiǎng)h除制度，這是借鑒線下的做法，即對于一般通知，平臺(tái)僅履行轉(zhuǎn)通知義務(wù);對有擔(dān)保的通知，平臺(tái)刪除，這可以有效防止通知?jiǎng)h除規(guī)則被濫用。司法從鼓勵(lì)實(shí)踐探索的角度，應(yīng)該考慮把這些制度都用必要措施涵蓋進(jìn)去，鼓勵(lì)各方探索更好地處理專利侵權(quán)的辦法。二是立法上，那就是專利法的修訂，可以肯定的是專利法一定要拋棄通知?jiǎng)h除規(guī)則，至于采用什么規(guī)則，還是可以再觀察觀察實(shí)踐的探索，讓子彈再飛回，等各方能接受的較為成熟的模式出現(xiàn)也不遲。

　　最后一個(gè)問題，侵權(quán)責(zé)任法三十六條之重塑。可以明確是的三十六條第二款絕不等于通知—?jiǎng)h除規(guī)則;而是應(yīng)該在不同領(lǐng)域適用不同的規(guī)則，例如商標(biāo)和版權(quán)領(lǐng)域可以采用通知——?jiǎng)h除;專利領(lǐng)域可以采用剛才提到的轉(zhuǎn)通知等規(guī)則;人格權(quán)領(lǐng)域有學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)創(chuàng)新。那如何實(shí)現(xiàn)呢，還是二個(gè)層面，司法上仍然用對必要措施的解釋，但考慮到法律的穩(wěn)定性，可以適當(dāng)?shù)臅r(shí)候由最高院出臺(tái)司法解釋以明確。立法上則有待于各個(gè)特殊領(lǐng)域如專利領(lǐng)域的立法，專利法修改后，則專利法作為特別法優(yōu)先于一般法適用，解決三十六條的適用難題。以上是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處，請批評指正，謝謝!

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專家點(diǎn)評

楊臨萍 最高人民法院民事審判第二庭庭長

　　尊敬的各位專家、尊敬的姚副教授、任會(huì)長，大家下午好。我是倒數(shù)第二個(gè)點(diǎn)評，姚副教授這篇論文的點(diǎn)評我說三點(diǎn)建議。第一點(diǎn)，既然我們的標(biāo)題是侵權(quán)責(zé)任法三十六條之重塑，三十六條到底是什么內(nèi)容?需要不需要重塑?第一款網(wǎng)絡(luò)用戶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二是爭議的焦點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，這個(gè)“等”是指等外等，是與前面列舉事項(xiàng)所相等的等，接到通知后，對損害的擴(kuò)大部分，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，這是第二款。第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道這是爭執(zhí)的焦點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，就是說侵權(quán)責(zé)任法三十六條第一款總的規(guī)定，第二款是爭議的焦點(diǎn)，具體到了姚教授提的通知就等于刪除這么一個(gè)規(guī)則。第三點(diǎn)是知道了這個(gè)連帶責(zé)任的承擔(dān)，這是最重的侵權(quán)責(zé)任。

　　第二點(diǎn)，姚教授5個(gè)論點(diǎn)，5個(gè)方面，第一方面的背景從侵權(quán)責(zé)任法三十六條從美國移植的避風(fēng)港的規(guī)則，第71條第2款有合格有效通知，論文里面提到了，大家可以看一下，得出的結(jié)論是通知?jiǎng)h除規(guī)則，這是本論文的論點(diǎn)，然后通過法院的兩個(gè)案例對必要措施進(jìn)行了文藝解釋。同時(shí)，在三個(gè)背景提出兩個(gè)問題，侵權(quán)責(zé)任法三十六條提出了通知?jiǎng)h除規(guī)則，在專業(yè)領(lǐng)域有什么樣的特殊運(yùn)用。這個(gè)通知就等于刪除規(guī)則帶來的困境是平臺(tái)的有限的審查能力和通知等于刪除的臨時(shí)禁令是不是權(quán)利失衡，提出了困境，怎么樣來突破呢?提出通知就等于刪除這個(gè)規(guī)則，通過案例的突破成為通知轉(zhuǎn)通知這個(gè)規(guī)則，同時(shí)，也提出規(guī)則的建構(gòu)就是司法的判定，對司法解釋，專利法的修改，最后的結(jié)論是侵權(quán)責(zé)任法三十六條的重塑，通知等于刪除應(yīng)該得到修正，同時(shí)特別精彩的論文的結(jié)點(diǎn)侵權(quán)責(zé)任法三十六條第二款，通知后面要針對不同的法律形式，像商標(biāo)、版權(quán)可以通知就刪除，因?yàn)樗兴奶厥庑裕瑢＠@塊，能不能通知轉(zhuǎn)通知實(shí)行移除規(guī)則，提出了一個(gè)問號，人格權(quán)需要怎么樣創(chuàng)新?事實(shí)上姚教授這篇論文把侵權(quán)責(zé)任法三十六條第二款通知這個(gè)等的規(guī)則的多元化，使用不同的特殊的法律形態(tài)要有不同的規(guī)則，提出來前兩個(gè)規(guī)則，第三個(gè)規(guī)則人格權(quán)需要?jiǎng)?chuàng)新，人格權(quán)的規(guī)則是什么?最高法院2014年8月21號，就是我點(diǎn)評的第三點(diǎn)，審委會(huì)通過了最高人民法院關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人事權(quán)益民事糾紛案件適用法律等若干規(guī)定，2014年10月10號實(shí)行，也就是我8月31號到了民一庭人民網(wǎng)的采訪，這個(gè)司法解釋把我說的侵權(quán)責(zé)任法三十六條，姚教授提的問題，總共19個(gè)條文，我念幾個(gè)，第5個(gè)條文，通知的內(nèi)容，包含哪些?怎么樣就是合格有效的通知呢?姓名、名稱、聯(lián)系方式、要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址、足以準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息，第三，同通知人要求刪除相關(guān)信息的理由，被侵權(quán)人發(fā)送的通知，未滿足上述條件，網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商主張免租條件的，人民法院應(yīng)予以支持，第6條司法解釋，人民法院使用侵權(quán)責(zé)任法三十六條第二款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等必要連接，有效服務(wù)的性質(zhì)，準(zhǔn)確的程度，網(wǎng)絡(luò)信息侵害的類型和程度等因素綜合判斷，即使知道這里面是流動(dòng)性的概念，是發(fā)展中的概念，需要根據(jù)不同類型的案件的情況，做出不同類型“等”的這一個(gè)字的規(guī)則的構(gòu)建。

　　第9條司法解釋，用7個(gè)資項(xiàng)目，第一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否以人工、自動(dòng)方式對侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)的信息、推薦信息、選擇編輯、整理等方式做出整理，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備管理信息的能力和提供的信息的性質(zhì)等等，大家可以看最高法院的司法解釋，題目就是侵犯人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定，第9條列了7項(xiàng)，不一一念給大家了。第三點(diǎn)的點(diǎn)評，司法解釋已經(jīng)非常明確的說對于人格權(quán)，人身權(quán)益當(dāng)然包括人格權(quán)，沒有引進(jìn)通知和反通知的規(guī)定，而是針對人格權(quán)的特點(diǎn)，當(dāng)你侮辱一個(gè)人的時(shí)候，只要符合這幾個(gè)規(guī)定的要素就刪除，最后的責(zé)任由通知人來承擔(dān)，以達(dá)到給你權(quán)利的時(shí)候，也意味著你的義務(wù)，給你自由的時(shí)候，也意味著你的責(zé)任，一切后果由通知者來承擔(dān)。而且網(wǎng)絡(luò)用戶可以直接告通知人，不需要中間的，直接就得是穿越了。所以說我的點(diǎn)評就這三點(diǎn)，最后的結(jié)論就是在法律的穩(wěn)定性三十六條與法律的公平公正之間存在著競爭關(guān)系，在法律的成長與法律科學(xué)的悖論之中，也存在著競爭關(guān)系。當(dāng)我們無論立法者、執(zhí)法者、理論者和實(shí)務(wù)者用法律使用規(guī)則之間，尋求公正的法律思維的時(shí)候，我們要更多的關(guān)注已經(jīng)現(xiàn)行有效的三十六條等字的含義，如果姚教授把最高法院的司法解釋再加入本篇論文當(dāng)中，我想就是在生活洪流和法律使用公平之間，尋找公正，謝謝。