等約計量---犯罪對象海量化下網(wǎng)絡(luò)犯罪評價體系的新坐標

鄧超 北京市海淀區(qū)人民檢察院主任檢察官、法學博士后

????????尊敬的各位領(lǐng)導，各位專家，各位同行，大家好!

　　我是來自北京市海淀區(qū)檢察院的鄧超。能夠坐在這里發(fā)言，我心里非常激動，所以在大家沒有發(fā)言之前我嗓子先發(fā)炎了。對于不能給大家?guī)砻篮玫穆犛X效果，我深深的表示歉意。非常感謝論壇組委會給我這個寶貴的機會，將我在基層辦案當中的一些所思、所想所得給大家匯報。

　　這篇論文主要闡述的，面對網(wǎng)絡(luò)非罪，無法在精確的計量犯罪金額時，我將心得體會三個方面簡要的做一個匯報。首先是寫作背景，2009年刑法，在傳統(tǒng)犯罪中，被害人是一個或者幾個鮮活的個人，數(shù)量很少，因此形成的對比的在網(wǎng)絡(luò)犯罪中多達上億，而且這種信息是虛擬的，正是這種差異，使我在辦案中遇到很多的困惑。被害人失蹤了，變成了虛擬信息消失在網(wǎng)絡(luò)中。司法工作者不知道公民的個人信息是否就是真實的個人，而且以目前現(xiàn)有的科學技術(shù)而言，也沒有辦法全部核實清楚。如何驗證這一萬的信息是否真實有效呢?在司法當中我們采取隨機打電話的方式，隨機抽取十條、二十條或者五十條撥打電話，確定被害人是否真實存在，這里面是存在一些邏輯上的漏洞。

　　從辦案的角度來看，現(xiàn)有的司法資源和科學技術(shù)只能采取這種方式核實證據(jù)。因此中國青年政治學院的副院長為我們做問題解答時提出了“海量證據(jù)”這個概念，這個概念埋下了我思考網(wǎng)絡(luò)犯罪的起點。后來我又辦理了一系列的網(wǎng)絡(luò)案件，對這個問題持續(xù)的思考。

　　眾所周知，我國刑法采用的是立法定性 定量的定罪模式，要求是精確計量犯罪數(shù)額，可以稱之為是精確司法模式，之所以確定這種模式，是因為數(shù)額作為犯罪構(gòu)成的核心要素，它涉及到犯罪嫌疑人能不能構(gòu)成犯罪，以及罪行是輕微還是比較嚴重。在這里犯罪數(shù)額是精確的，有多少名被害人損失了多少財務(wù)，都是一清二楚的。從司法實踐來看，我們辦理的每一個涉及數(shù)額計量的案件，都必須要做到斤斤計較，分毫必爭。但是在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，這種司法模式受到了巨大的沖擊，從現(xiàn)有的技術(shù)上看，對海量化信息的人工處理速度遠遠落后于機器的速度，而且目前也沒有任何一種技術(shù)能夠有效的過濾和剔除海量信息中的無效信息、重復信息和虛假信息。

　　由此產(chǎn)生的問題是，犯罪對象的數(shù)量難以準確統(tǒng)計，并且統(tǒng)計的數(shù)量真實性也難以核實。像如何統(tǒng)計并核實一個網(wǎng)站的注冊用戶，這個看起來很簡單的問題，在司法實踐中就會遇到很多的困難。比方說注冊用戶是否真實存在，是否存在重復注冊的用戶，僵尸用戶或者其他虛擬用戶，我們都無法得到精確的答案。而這種現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)犯罪中是普遍存在的，所以采用傳統(tǒng)的精準司法模式，應對網(wǎng)絡(luò)犯罪時不出現(xiàn)失靈現(xiàn)象。

　　鑒于計量的必要性，本文創(chuàng)新性的提出了等約計量的概念。等約計量是按照大于等于的方式，對犯罪對象海量化的犯罪行為加以評價，以及對海量劃分的數(shù)量加以更迭。等約計量之所以比精確思維更為合理，原因在于它更符合信息空間中，海量和犯罪對象具有模糊性的特質(zhì)，這種模糊性是主要體現(xiàn)在地下三個方面。首先是數(shù)量模糊，無法準確力量。其次是難以去偽存真。三是海量化無法數(shù)量簡單的相加，同時這種信息也不是靜態(tài)的，而是處于動態(tài)的變化之中。由于精準司法模式無法準備評價網(wǎng)絡(luò)犯罪對象的模糊性，所以只能采用本位計量模式作為評價犯罪體系的新標志。

　　在這里圍繞等約計量，從立法、司法實踐幾個層面構(gòu)建了構(gòu)架體系。考慮到是在海量化的信息網(wǎng)絡(luò)中，經(jīng)過聚集后轉(zhuǎn)變成需要刑法保護的法益，這種聚集性的法益需要和傳統(tǒng)的實現(xiàn)平衡。從司法解釋層面的標準，作為行為危害性程度的衡量標準，犯罪對象海量化向標準的設(shè)定，應該與傳統(tǒng)犯罪相等約。我們認為有必要建立電子證據(jù)真實性及其程度的科學評估制度，對海量電子證據(jù)包含的犯罪數(shù)額進行司法分析，然后再證明指標的方法。

　　以上是論文的核心觀點，最后是想和大家分享一下研究網(wǎng)絡(luò)犯罪時的心得體會，主要是有三點，司法實踐中的征文就像珍珠，希望理論研究者在仰望星空的同時能夠多彎彎腰撿珍珠貝殼，同時希望能夠仔細打磨每一個案件，因為它都有可能變成珍珠。一體化研究是我們的方向，學科有專業(yè)，但是問題沒有專業(yè)，只有拆除這些障礙，才有一體化的方式，網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究才能更為統(tǒng)籌。新技術(shù)是網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的增長點，我們處于技術(shù)不斷更新疊加的時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪的方法實時可以更新，每次技術(shù)的更新都可以動搖根基，這對于我們司法實務(wù)工作者和理論研究者而言是一個創(chuàng)新的黃金時代，需要我們以更開闊的視野，更豐富的想象力構(gòu)建創(chuàng)新具有前瞻性的理論，為司法實踐提供更為豐厚的知識支撐。

　　謝謝大家!

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專家點評

顏茂昆 最高人民法院研究室主任

　　剛才鄧超檢察官雖然聲音有點沙啞，但是她的論文，她介紹的內(nèi)容我覺得都是非常精彩的。剛才盧建平教授說他多次參加青年論壇，我很崇拜他，因為他也是我的老師。我是第一次參加青年論壇，所以非常榮幸接受法學會的邀請來參加這個論壇。

　　我到最高法院研究室時間不是很長，雖然是主任，但是對于很多刑法問題已經(jīng)缺乏研究。既然擔任這個點評人，所以我還是要事先看一下這個主題。我看了以后，我覺得鄧超的論文寫得非常好，我想可以用四個詞來概括這個特點：一是創(chuàng)新;二是務(wù)實;三是融合;四是平衡。

　　首先談一談創(chuàng)新。大家知道，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)對生活的改變是非常大的，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)的犯罪快速的向互聯(lián)網(wǎng)遷移，而且犯罪的手段也不斷的翻新。在不久前召開的全國綜治工作會上，孟建柱書記就說，在英美國家，網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)成為第一大犯罪的行為。在我們國家，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的總數(shù)占到全部犯罪總數(shù)的三分之一，而且這個量每年還在不斷的增加。我國的刑法理論和司法實務(wù)主要是以傳統(tǒng)犯罪為基準，在當前的情況下，如何適應網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展態(tài)勢，及時的轉(zhuǎn)型創(chuàng)新，以滿足懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實需要，是傳統(tǒng)憲法理論和司法實務(wù)必須要思考的一個問題。

　　鄧超檢察官這篇文章所提出的犯罪對象海量化下的網(wǎng)絡(luò)犯罪就是一個很好的例子。隨著云計算等信息技術(shù)的發(fā)展，越來越多的網(wǎng)絡(luò)犯罪與云系統(tǒng)或者是大型數(shù)據(jù)系統(tǒng)發(fā)生關(guān)聯(lián)，犯罪對象的海量化已經(jīng)成為一個必然。傳統(tǒng)犯罪評價體系下的精確計量已經(jīng)難以適用了，這就要求我們根據(jù)犯罪態(tài)勢進行創(chuàng)新。基于這一點，鄧超檢察官在文章中提出了等約計量的概念，進行等約計量和評價，應該說是這篇文章重要的理論貢獻，彰顯了創(chuàng)新最為顯著的特點。

　　對于務(wù)實，理論研究必須以鮮活的司法實務(wù)作為基礎(chǔ)。但是刑法理論與刑事司法實務(wù)的結(jié)合說起來很容易，但是做起來確是比較難的。應該說鄧超檢察官這篇文章提出的一些觀點做到了這兩點有機的結(jié)合。正如剛才作者所介紹的，這篇文章的寫作動因就是源于作者本人所辦理的侵犯公民個人信息犯罪案件，他在文章里面列舉了很多的案例，有的是他自己辦案的，有的是其他的同事辦理的案件。這些案件中涉及的公民個人信息數(shù)量常常是成千上萬，甚至是千萬，甚至是億計的。正是這些案件促使了作者深入研究犯罪對象海量化下的網(wǎng)絡(luò)犯罪這一問題，而且這篇文章的相關(guān)分析和論述都有很扎實的刑事司法實務(wù)基礎(chǔ)。要么涉及相關(guān)司法解釋的適用，要么涉及具體案件的處理，他在文章中也提到了兩高從本世紀初以來制定的許多的涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋。

　　應該說文章是言之有物，所以說正是因為這篇文章高度的關(guān)注司法實務(wù)，以解決司法實際難題為目標，才最終提出了契合司法實際的解決方法，就是等約計量。另外順帶向各位匯報一下，最高法院研究室目前也正在起草《關(guān)于懲治侵犯公民個人信息犯罪的司法解釋》，目前草稿正在征求中央各部門以及地方法院的意見。

　　我們這個《解釋》相關(guān)的條文同作者的這篇文章里提出的基本思路恰恰是不謀而合。從實踐來看，除了公民個人敏感信息外，涉案的公民個人信息，動輒數(shù)萬筆，甚至是數(shù)十萬筆。此類案件中不排除少數(shù)情況下存在信息重復，就是在統(tǒng)計上還有一些重復，比如有的是姓名加電話號碼，有的是姓名加身份證號碼，姓名加住址，有一些是重復了，但是要想做到完全的避免重復也是比較困難。另外對于信息的真實性，也難以做到一一的核實。所以基于這一點，我們的司法解釋將明確對海量公民個人信息的數(shù)量，將根據(jù)查獲的數(shù)量直接認定。但是允許根據(jù)在案的證據(jù)，排除不真實的，或者說是重復的信息。另外考慮到實踐中的情況比較復雜，故而也專門規(guī)定在必要的時候可以抽樣核實，實際上我們的思路跟作者的思路是一致的。

　　對于融合，網(wǎng)絡(luò)犯罪是計算機信息技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)規(guī)則，不可能不考慮技術(shù)的特點。同時技術(shù)應當服務(wù)于法律，網(wǎng)絡(luò)犯罪在本質(zhì)上與傳統(tǒng)犯罪沒有實質(zhì)的區(qū)別，所以對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制，應當遵從法律規(guī)則的基本要求?？傮w而言，應當堅持技術(shù)與法律雙重因素的融合，避免技術(shù)與法律成為兩張皮，各說各話的局面。無論是對于理論研究還是司法實務(wù)這一點尤為重要，等約計量較好的體現(xiàn)了法律與技術(shù)的融合。

　　對于平衡，就是網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)訴訟活動應當堅固懲罰犯罪與保障人權(quán)的機制不可偏廢。在大數(shù)據(jù)時代，這個問題應當特別的關(guān)注。這篇文章也較好的關(guān)注到了這個問題，特別是第六部分，關(guān)于數(shù)額認定，電子數(shù)據(jù)真實性及其科學評估，專門提出了這個問題。切實防止數(shù)額認定對犯罪嫌疑人權(quán)利的損害。

　　以上就是我學習了這篇文章以后的幾點體會，不妥之處請大家批評指正，謝謝!