各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁：大家好！我的題目是民商合一體制對(duì)民法典合同編的要求。我提三個(gè)問(wèn)題：

　　一，中國(guó)民法典編纂出來(lái)以后，將來(lái)翻譯成外文應(yīng)該怎么翻?我自己想了一下，可能有兩種翻譯法，一種是德國(guó)的民法典名稱(chēng)的。另外一種是像瑞士民法典的名稱(chēng)一樣的。這兩種德文的表述有什么差別?我們有沒(méi)有考慮過(guò)?其實(shí)德國(guó)民法典是在民商分立體制下，把私法的一般法加以發(fā)表，而瑞士恰恰采取的是民商合一體制，而且是全面的民商合一體制，不管基于什么樣的原因。因此他的民法典實(shí)際上是把私法的普通法和作為私法的一般商法融為一體。

　　中國(guó)的民法典是往哪個(gè)方向走的?我個(gè)人認(rèn)為，毫無(wú)疑問(wèn)，我們下來(lái)是想向瑞士民法典方向發(fā)展，但是我們民法典編纂指導(dǎo)工作的思想恰恰是按照民商分立體制下民法的思想指導(dǎo)。用一個(gè)狹義的民法指導(dǎo)思想編纂一個(gè)廣義的思想，這個(gè)就是我們想提出來(lái)的第一個(gè)問(wèn)題。

　　基于現(xiàn)在民法學(xué)界的通俗觀點(diǎn)，盡管我個(gè)人未贊成，但是是主流的。中國(guó)所奉行的民商合一體制是什么樣的?民商合一已經(jīng)成為了口頭禪，我們所謂的民商合一其實(shí)是統(tǒng)一的，表面上看完成了思想上的一體化。但實(shí)際上，在民法和商法兩種體制之間采取的一種折中的道路。我們的民商合一不同于瑞士、德國(guó)，也不同于香港、澳門(mén)。我們實(shí)際上是把商法主體制度當(dāng)中的一部分和商事行為當(dāng)中的一部分拿出來(lái)放在民法里，特別的問(wèn)題我們依然通過(guò)公司法、票據(jù)法、破產(chǎn)法等等單行法等等，因此實(shí)際上還是民商合一。這是折中的民商合一，現(xiàn)在采取了一定程度上的民商合一。接下來(lái)的工作提出六點(diǎn)建議，第一個(gè)建議，一定要在合同編或者總則當(dāng)中明確契約自由原則。因?yàn)閷?duì)于商法來(lái)講，它在商事交易方面特別強(qiáng)調(diào)契約的自由，按照這種旗魚(yú)自由原則的要求，我們必須增加一種有名合同的規(guī)定，這種有名合同叫和解。如果沒(méi)有和解契約的規(guī)定，我們現(xiàn)在的民事訴訟法、仲裁法乃至于民間的調(diào)解所達(dá)成最終和解的實(shí)體法的根據(jù)是沒(méi)有根據(jù)的。和解才是貫徹私人制最終解決的路徑。

　　第二個(gè)建議，我們現(xiàn)行合同法里關(guān)于歸置有很大的爭(zhēng)議，也不充分。將來(lái)在合同編當(dāng)中，既要考慮到對(duì)于消費(fèi)者保護(hù)，也要考慮到商人對(duì)于格式條款的需要。為什么?格式條款對(duì)于商法來(lái)講，具有使得交易條件合理化的功能，具有風(fēng)險(xiǎn)限制的功能，具有失遺補(bǔ)缺的功能，同時(shí)也可以具有改變?nèi)我夥ǖ墓δ堋?/span>

　　我們一定要區(qū)分商人和商人之間的格式條款以及商人和消費(fèi)者之間的格式條款，他們?cè)谟喨牒贤膯?wèn)題上應(yīng)該是不同的歸置手法。

　　第三個(gè)建議，我們應(yīng)該在合同編里邊增加規(guī)定，有關(guān)營(yíng)業(yè)方面的契約。因?yàn)榇蠹抑?，商法的核心?nèi)容無(wú)非就是商事組織和商事交易，所有的商事組織核心是什么?商事?tīng)I(yíng)業(yè)。昨天晚上的報(bào)告會(huì)大家都提到，到底什么叫營(yíng)業(yè)?德國(guó)里面營(yíng)業(yè)的意思有兩個(gè)表達(dá)意思，但是為什么我們國(guó)家理解的營(yíng)業(yè)和國(guó)外的不一樣?我們所說(shuō)的增加營(yíng)業(yè)的規(guī)定就是要增加跟business有關(guān)的，比如說(shuō)營(yíng)業(yè)的轉(zhuǎn)讓、租賃經(jīng)營(yíng)、委托經(jīng)營(yíng)，實(shí)踐當(dāng)中有大量掛靠現(xiàn)象，為什么解決不好?沒(méi)有重視營(yíng)業(yè)的問(wèn)題。這就會(huì)導(dǎo)致我們將來(lái)在買(mǎi)賣(mài)合同當(dāng)中，絕不能像現(xiàn)在的合同法只規(guī)定或者只以動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的買(mǎi)賣(mài)為核心，而應(yīng)該區(qū)分層次、物的買(mǎi)賣(mài)、權(quán)利的買(mǎi)賣(mài)、營(yíng)業(yè)的買(mǎi)賣(mài)以及其他個(gè)體的買(mǎi)賣(mài)(如數(shù)據(jù)買(mǎi)賣(mài)、客戶(hù)資料的買(mǎi)賣(mài)等)。在租賃和委托當(dāng)中也應(yīng)該考慮和營(yíng)業(yè)有關(guān)的契約，營(yíng)業(yè)的概念會(huì)為將來(lái)商法通則、商事通則的規(guī)定，或者為其他商事的單行規(guī)定提供一個(gè)非常重要的概念基礎(chǔ)，同時(shí)營(yíng)業(yè)這個(gè)概念也是和經(jīng)理人經(jīng)理權(quán)取得的上市緊密相關(guān)的。從這個(gè)方面來(lái)說(shuō)，我反對(duì)就中國(guó)民法當(dāng)中在采取民商合一的時(shí)候簡(jiǎn)單化的把經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)歸到債權(quán)分布部分，這是不對(duì)的。經(jīng)理權(quán)是一種特殊的代理，作為商法主體當(dāng)中的內(nèi)容，經(jīng)理人也是非獨(dú)立的商事輔助人，既然經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)是屬于特殊的代理權(quán)，應(yīng)該在民法總則代理部分特別的加以規(guī)定，這樣才能夠有效地解決民法在融合商法時(shí)的體系安排。

　　第四個(gè)建議，我們過(guò)去的合同法里很大程度上是重視物力，就是所有權(quán)的變動(dòng)，不太重視資金的流動(dòng)。大家都知道，對(duì)于絕大多數(shù)的民事契約來(lái)講都是有償。而對(duì)于商事契約講，更加強(qiáng)調(diào)有償。因此，在今天整個(gè)貨幣之債，在整個(gè)民商事的交易當(dāng)中占據(jù)了半壁江山，然而他們?cè)诤贤ɡ锏牡匚粎s非常的可憐。而且有關(guān)支付結(jié)算方面和銀行契約有關(guān)規(guī)定，大量都是由中國(guó)銀行在規(guī)定，我們應(yīng)該像當(dāng)初搞合同法一樣，把支付結(jié)算的問(wèn)題以及和銀行業(yè)務(wù)有關(guān)的契約在合同里加以規(guī)定。因?yàn)檫@里面涉及到很多商界的習(xí)慣，我們的最高法院關(guān)于民間借貸的司法解釋當(dāng)中，涉及到自然人之間借款的時(shí)候，如果通過(guò)轉(zhuǎn)賬的方式來(lái)支付，到底什么時(shí)候算是支付了?規(guī)則本身就是要解釋?zhuān)矣X(jué)得甚至可能還有一點(diǎn)問(wèn)題。

　　第五，我們應(yīng)該在合同編里增加有關(guān)合伙契約的規(guī)定。這里面包含兩層意思，一方面我們要堅(jiān)持中國(guó)的民法通則原來(lái)在主體制度當(dāng)中規(guī)定的個(gè)人合伙，因?yàn)楹匣镒鳛楣餐灿械囊环N形式，絕大多數(shù)的合伙是帶有一定的主體性，可以推選自己的負(fù)責(zé)人。但是不是所有的合伙都具有主體性的面向。比如說(shuō)以民合伙，比如說(shuō)不具有合同章程、共同合同財(cái)產(chǎn)的合伙，只是內(nèi)部的合伙，內(nèi)部合伙純粹是契約關(guān)系，因此不可能在其他組織里規(guī)定合伙，合伙作為行為法部分應(yīng)該放在合同編里。這個(gè)合伙契約的規(guī)定，同時(shí)也是民法上的合伙和商法上的合伙企業(yè)，成立公司的契約，他們共同的理論基礎(chǔ)，在理論上稱(chēng)之為組織性契約，這個(gè)方面不可忽視。

　　第六，我希望我們將來(lái)在合同編里對(duì)于秩序性的契約關(guān)系和服務(wù)類(lèi)的契約，也要加以一定的重視。

　　最后，對(duì)于現(xiàn)有的合同法，雖然我們一致公認(rèn)，中國(guó)現(xiàn)有的民事立法體系當(dāng)中，現(xiàn)有的合同法已經(jīng)是立的比較好的一部法，但是現(xiàn)行合同法里依然存在一些弊端。比如說(shuō)合同法141條涉及到貨交第一承運(yùn)人的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)規(guī)則。貨交第一承運(yùn)人，這個(gè)承運(yùn)人應(yīng)該要包括運(yùn)送承攬，但是運(yùn)送承攬業(yè)務(wù)沒(méi)有規(guī)定，將來(lái)都要進(jìn)行完善。

　　合同法里零零星星的問(wèn)題還有很多，時(shí)間關(guān)系，我就報(bào)告到這里，謝謝大家。