在中國法學(xué)會(huì)第十一屆法學(xué)家論壇上的發(fā)言

　　陳建華

　　(2016年8月23日)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家教授：

　　大家好!

　　我叫陳建華，來自湖南省郴州市中級(jí)人民法院，是一名法官。首先，非常感謝中國法學(xué)會(huì)第十一屆法學(xué)會(huì)論壇組委會(huì)，讓我萬分榮幸地向各位領(lǐng)導(dǎo)和各位專家教授請(qǐng)教、學(xué)習(xí)與匯報(bào)。根據(jù)會(huì)議的安排，我對(duì)《論習(xí)慣在民事司法適用中的現(xiàn)狀、困境與出路——基于我國司法實(shí)踐的視角》一文從兩個(gè)方面向各位領(lǐng)導(dǎo)、專家教授進(jìn)行匯報(bào)：一是為什么寫這篇文章;二是文章寫了哪些內(nèi)容。如有不妥之處，敬請(qǐng)大家海涵，并批評(píng)指正。

　　首先，我匯報(bào)論文選題的來源。論文的選題主要來自三個(gè)方面：一是受到民法典編纂的啟發(fā)。當(dāng)前，正在進(jìn)行如火如荼地民法典編纂工作。我們欣喜的看到兩部《中華人民共和國民法典·民法總則》(專家意見稿)均明確規(guī)定了習(xí)慣的法源地位。特別是2015年5月，全國人大常委會(huì)民法典總則編立法起草小組到福建省廈門市調(diào)研時(shí)，問的第一個(gè)問題就是：“法無明文規(guī)定時(shí)法理和風(fēng)俗習(xí)慣能否成為法律淵源”，與會(huì)者均認(rèn)為在《民法總則》中“法律適用的一般規(guī)則”中應(yīng)當(dāng)規(guī)定“法無明文規(guī)定時(shí)依照習(xí)慣”。這次調(diào)研對(duì)我啟發(fā)很大。二是基于理論和司法實(shí)踐現(xiàn)狀。當(dāng)前，理論界對(duì)習(xí)慣在司法實(shí)踐中是如何適用的研究卻相對(duì)比較薄弱，亟待我們?nèi)ヌ接?。同時(shí)，“在審判實(shí)踐中，民俗習(xí)慣在民事領(lǐng)域的運(yùn)用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑事領(lǐng)域”。為此，我作為一名長期從事民事審判工作的法官，有擔(dān)當(dāng)也有義務(wù)對(duì)習(xí)慣在民事司法中的適用進(jìn)行一番研究。三是基于一個(gè)案例的思考。曾經(jīng)自己所辦的這樣一個(gè)案例：原、被告系鄰居。原告以被告家在建的房屋高于自家的房頂而認(rèn)為被告家會(huì)占盡風(fēng)水，并可能對(duì)自家?guī)聿患獮橛?，向法院起訴要求拆低被告家的屋梁。對(duì)此，民事法官有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為原告的訴請(qǐng)是屬于封建迷信思想，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請(qǐng)求，理由是農(nóng)村通行的風(fēng)俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍Ｈ绻凑涨耙环N觀點(diǎn)下判，也就是嚴(yán)格按法裁判，極有可能“案結(jié)事不了”，倘若按照后一種觀點(diǎn)下判，很可能陷入“有法不依”的境地。究竟如何裁判呢?值得我們思考。

　　其次，我給各位匯報(bào)論文的主要內(nèi)容。論文的主要內(nèi)容有三個(gè)部分：第一部分，主要考察習(xí)慣在民事司法適用的現(xiàn)狀。通過四個(gè)真實(shí)的案例考察發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣在司法實(shí)踐中作為民事法律事實(shí)、作為民事法律規(guī)范、作為民事調(diào)解、作為民事執(zhí)行的援引、指引或依據(jù)。透過這些案例的法理分析之后，結(jié)合上述四個(gè)案例進(jìn)一步分析習(xí)慣在司法實(shí)踐中具有三重價(jià)值：有利于填補(bǔ)法律的漏洞、有利于解決糾紛、有利于裁判結(jié)果社會(huì)可接受性。第二部分，習(xí)慣在民事司法適用中的困境透視。首先，地位困境：習(xí)慣尚未上升到法律淵源。其次，適用困境：民事法官認(rèn)知程度和適用能力尚未達(dá)到。主觀上，通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)愿意適用習(xí)慣的法官不多。客觀上，當(dāng)前法官素質(zhì)難以勝任習(xí)慣在司法實(shí)踐中的適用高要求(類似法官造法)。同時(shí)，“三門(家門、學(xué)校門、法院門)”法官和外地法官對(duì)當(dāng)?shù)亓?xí)慣知之甚少。最后，是機(jī)制困境：尚未一套機(jī)制指導(dǎo)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中民事法官適用習(xí)慣不盡統(tǒng)一。文章第三部分是探尋習(xí)慣在民事司法中的適用的出路。我提出了如下三點(diǎn)想法：1. 地位上升：在《民法典·民法總則》中明確規(guī)定習(xí)慣的法律淵源地位。2. 適用強(qiáng)化：發(fā)揮好人民陪審員制度的作用彌補(bǔ)民事法官不足。譬如選任一些當(dāng)?shù)厥煜っ袼琢?xí)慣、善于運(yùn)用民俗習(xí)慣緩解矛盾糾紛的人員擔(dān)任人民陪審員。3. 機(jī)制構(gòu)建：發(fā)揮好案例指導(dǎo)制度的作用彌補(bǔ)指導(dǎo)不足。基于我國的人文、地域和民族等因素的考慮，我建議由省以下的中級(jí)和基層人民法院將審理中遇到的涉及習(xí)慣運(yùn)用的民事案例挑選后匯總到各省的高級(jí)人民法院，再由省一級(jí)的高級(jí)人民法院統(tǒng)一負(fù)責(zé)本地區(qū)習(xí)慣的收集、整理和匯編成冊(cè)工作，經(jīng)民事審判委員會(huì)討論確定具體的民事案例并予以公布，以便全省民事法官的司法適用。

　　最后，我再次感謝中國法學(xué)會(huì)第十一屆法學(xué)會(huì)論壇組委會(huì)為我提供了一個(gè)這么好的學(xué)習(xí)、交流的平臺(tái)與機(jī)會(huì)。

　　匯報(bào)完畢，謝謝大家!