第五單元? 民法典的立法體例與立法技術

張?zhí)K軍副會長主持第五單元

?????? 張?zhí)K軍：現(xiàn)在進行論壇第五單元的發(fā)言，本單元主題是民法典的立法體例與立法技術。立法體例與立法技術關系到立法的科學性、規(guī)范性、統(tǒng)一性，是保證立法質量的重要前提保證，也體現(xiàn)了立法者的智慧。本單元有三位演講者發(fā)言。

　　張?zhí)K軍：首先，請中國法學會民法學研究會副會長、中南財經政法大學法學院溫世揚教授作主題演講，題目是“民法總則的立法用語問題”，大家歡迎。

溫世揚：民法總則起草中的立法用語問題

　　溫世揚：各位領導、各位來賓，我報告的題目是“民法總則起草中的立法用語問題”。

　　民法典的起草是一項技術性、專業(yè)性很強的工作，立法用語的準確性是其立法質量和法典生命力的重要評價標準。為此，需要正確處理民法術語的傳承與創(chuàng)新的關系。傳承是指對民法作為一個古老的法律部門在歐陸國家形成的，并在二十世紀為我國不同歷史時期立法所采用的法律術語體系的借鑒與繼受。包括對《民法通則》立法用語的繼受;創(chuàng)新是指根據本國國情和時代要求在某些方面對民法術語進行的改造或者再造，對此問題，我們應當持有的立場是：既要尊重傳統(tǒng)，又不能迷信傳統(tǒng);既要勇于創(chuàng)新，又不能盲目創(chuàng)新。在這個問題上，年滿30歲的《民法通則》可以為我們提供境借，而《民法總則(草案)》也存一些值得檢討之處。

　　《民法通則》是我國民事立法的一項偉大成就，其歷史地位和作用是毋庸置疑的。從立法用語方面看，《民法通則》既體現(xiàn)了對中外民法傳統(tǒng)的接受，也有許多創(chuàng)新，形成了鮮明的中國特色。例如，在民法基本原則方面采用了自愿、公平、等價有償?shù)鹊缺硎?，在民事主體方面采用了“個體工商戶”、“農村承包經營戶”、“個人合伙”等用語，在法律行為方面使用了民事法律行為、民事行為、惡意串通、重大誤解等術語。在民事權利部分使用了集體所有權、承包經營權、人身權等稱謂。確立了民事責任這樣一個立法用語等等。經過三十年的理論和實踐檢驗，可以說《民法通則》在法律術語方面的創(chuàng)新有不少是值得肯定的，例如公平原則、集體所有權、土地承包經營權、民事責任等等，既得到了理論支持，也產生了良好的體系效應和實踐效果，具有長久的生命力。但是也應當看到，由于理論準備和實踐經驗的不足，《民法通則》使用的一些法律用語也存在不夠嚴謹、不夠準確，或者詞不達意、詞不敬意之處，在《民法通則》起草的過程中，應當認真研討，擇善而用。以《民法通則(草案)》第六章為例，探討幾個法律用語問題。

　　一，是用民事法律行為還是用法律行為?

　　《民法總則草案》對《民法通則》中的民事法律行為的定義做了調整，也就是摒棄了合法性的要件，恢復了法律行為的傳統(tǒng)定義。我們認為這一立法立場的轉變是值得肯定的，但是仍然沿用民事法律行為這一個稱謂未必妥當。其一，草案既然恢復了法律行為的本來面目(傳統(tǒng)意義)，就應當徹底回歸傳統(tǒng)，使其名實一致，冠以民事反而易生歧義。其二，在比較法上，法律行為是民法的固有概念和專屬概念，無需前綴民事二字，否則易使人產生法律行為還適用于其他法律部門的認識。早在《民法通則》制定之前，我國民法學界就普遍認為民事法律行為與法律行為同屬一個概念，前綴民事二字只是在表明法律行為的專屬法律領域。既然如此，現(xiàn)在在法律行為前面綴上民事二字并沒有實意，反而會產生解釋上的困擾。

　　二，是用法律行為的效力還是用無效及可撤銷的法律行為?

　　法律行為的效力是草案第六章的一節(jié)名稱，在中外的民法術語中，很少就這個問題開展論述，究其原因，法律行為在符合有效要件時所具有的法律效果，此種法律效果的抽象表現(xiàn)是什么?就是設立、變更、終止民事權利和民事義務，而具體內容則取決于當事人的意思表示(如締結合同、設立遺囑)，此乃法律行為制度中效果自主的應有之義。因此，民法總則只能對法律行為的有效及生效要件作出一般性規(guī)定，并對不符合法律行為有效要件的法律行為進行類型化，不必要、也不可能就法律行為的效力作出具體規(guī)定。實際上，無論是《民法總則草案》還是法學會提交的民法總則建議稿，法律行為效力這一節(jié)的主要內容都是關于無效法律行為和可撤銷法律行為的條文和規(guī)定。當然，草案還對法律行為的有效要件做了規(guī)定。因此，它的內容和名稱是不一致的，也就是存在文不對題的問題，在用語上不如采用無效和可撤銷的法律行為來的準確。

　　三，是用意思表示真實還是用意思表示無瑕疵?

　　《民法通則》在設定民事法律行為有效要件的問題上，對意思表示的要求是什么?是意思表示真實，意味著民事法律行為只有意思表示不真實才有可能歸于無效或者被撤銷，反過來說，只要意思表示真實，民事法律行為就不可以被撤銷。而《民法總則草案》第121條仍然延續(xù)了這一表述，在意思表示的瑕疵的類型規(guī)定上也基本承襲了《民法通則》的規(guī)定，有一個增補條款是124條關于虛偽表示的地位。我個人認為，草案應當吸收當代民法理論成果，借鑒成熟立法例，對此給予修正和完善。也就是平氣意思表示真實這一立法表述乃至于徹底摒棄民事法律行為有效要件的一般規(guī)定，對意思表示瑕疵的各種具體形態(tài)(如真意保留、戲謔表示、表示錯誤等)作出全面規(guī)定。

　　以上是我的報告，謝謝!

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　　張?zhí)K軍：下面請煙臺大學校長房紹坤教授演講，演講的題目是“民法典債法體例的安排”。

房紹坤：民法典債法體例的安排

　　房紹坤：尊敬的各位領導、各位來賓，大家下午好。十分規(guī)定大會組委會的邀請，讓我就民法典的債法體例的安排談一些看法。我的題目是民法典總則的處理問題。大家知道，民法典的編纂是一項浩大復雜的系統(tǒng)工程，也是一項技術性很高、很強的立法工種，因此要編纂一部體例科學、結構嚴謹、規(guī)范合理，具有中國特色，體現(xiàn)時代精神的民法典，就必須要按照體系化的思維方式、科學合理的設計民法典的體例及各項具體制度的體系安排。

　　按照關于民法總則草案的說明，民法典的篇章結構被確定為總分結構，分成五編：合同編、物權編、侵權責任編、婚姻家庭編、繼承編。從體例設計來看，立法者目前并沒有考慮在民法的分則部分設立債法總則編，而是將傳統(tǒng)民法上的兩大債法核心制度：合同編和侵權責任編并列，這種缺失了“債總”的總分結構是否科學合理?這個問題在理論界的爭議相當大。但是，主流觀點認為，我國民法典應當設置債法總則編。

　　我個人認為，從應然的角度講，或者說從形式理性的體系合理性角度講，我國民法典應當設置債法編，并在債法編的體例結構上采取總-分結構，設置債法總則。按照提取公因式的法律構造技術，把債法的一般問題規(guī)定于債總部分。當然，基于現(xiàn)代侵權責任法的發(fā)展趨勢，且因責任不能完全歸屬于債的緣由，侵權責任應當從債法中獨立出來，單獨成編，不宜再設計為債法分編的內容。理由主要有這幾個：

　　第一，不設置債法總則無法保證民法典體系的嚴謹性。在民法理論上，物權與債權的界分已是理論共識，也是大陸法系國家民法典通常采取的結構模式。盡管我國未來民法典將侵權責任單獨成編，但是也不能完全否定侵權責任中的一些規(guī)則具有債的屬性，如過失相抵、損益相抵等等。這兩個規(guī)則也適用于合同法，如果不設置債法總則，類似這樣的規(guī)則就要在合同編及侵權責任編分別規(guī)定，這既不利于條文的簡約化，也有損于民法典的嚴謹性，更不符合立法技術的要求。

　　第二，不設置債法總則無法實現(xiàn)民法與商法的有效銜接。債法制度不僅體現(xiàn)于傳統(tǒng)的民法當中，在商法當中也有大量的體現(xiàn)，比如說公司法當中的公司債、破產法中的破產債權、票據法中的票據債權債務等等。無論我國未來民法典是采取民商分立還是民商合一的情況。如果在民法典當中不設置債法總則，上述這些商法規(guī)則就缺乏了合同的制度基礎，處理起來就失去根據。在民法典當中不設置債法總則的情況下，各個單行的商法勢必要把這些債法的規(guī)則做出詳細具體的規(guī)定。這樣做顯然是不符合立法技術要求的，也根本是無法實現(xiàn)的。所以，只有設置了債法總則，才能有效實現(xiàn)民法與商法的有效銜接。

　　第三，合同總則不能代替?zhèn)倓t。有一些學者主張在民法典當中有了合同法總則，就沒有必要再規(guī)定債法總則。我認為，盡管合同總則與債法總則在內容上有很多是相同的，而且兩者的關系十分密切，但，合同總則不能完全取代債法總則。因為在除了合同債之外還有其他的債，比如說不當?shù)美畟?、無因管理之債等等。如果民法典分別設置債法總則與合同總則，就可以充分發(fā)揮它們各自的功能，使債法總則起到統(tǒng)領所有債法規(guī)則的作用。

　　第四，目前的《民法總則草案》明確提出了債權的概念，并規(guī)定了債權的發(fā)生原因，如果不設置債法總則，這些債的發(fā)生原因就無法在具體的制度上得到落實。盡管現(xiàn)在的《民法總則草案》規(guī)定了不當?shù)美?、無因管理，但是這兩個龐大的制度僅一個條文是無法滿足需求的。既使按照現(xiàn)在的做法，勉強在《民法總則》當中規(guī)定，顯然也不符合民法典立法技術的要求。因為民法總則是通過提取公因式的方式，從分則當中抽象出來的共同規(guī)則，而不當?shù)美?、無因管理、單方允諾等等，并不具備在總則當中規(guī)定的屬性。所以，如果在總則當中規(guī)定，顯然是不倫不類。

　　目前，按照關于民法總則(草案)的說明，我國未來的民法典在債法體例的設置上，很可能會采取缺省了“債總”的結構模式。因此，學界主流觀點未必能上升為真正的立法，這就促使我們不得不思考另外一個問題：在未來民法典不設債總的情況下，有關一般債法的內容應當如何體系化地融入民法總則和分則各編當中?

　　對此，我提一個建議：把我們目前準備起草的合同編改為債與合同編，下設四個分編，一個是一般債法的規(guī)定，相當于大陸國家民法典的債法總則;二是合同編，分設總則與分則兩部分;三是不當?shù)美?四是無因管理編。

　　以上是我報告的內容，不當之處請批評指正。

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　　張?zhí)K軍：下面有請追究人民大學發(fā)展規(guī)劃處處長、法學院王軼教授演講。

王軼：民法典的規(guī)范配置　　

　　王 ? 軼：尊敬的各位來賓，我今天報告的題目是民法典的規(guī)范配置。民法典是民法的一般法，民法和其他部門法一樣，都是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協(xié)調規(guī)則，來實現(xiàn)其組織社會秩序的功能。確立協(xié)調規(guī)則的過程，就是一個做出價值判斷的過程。作為獨立的個體，我們每個人面對現(xiàn)實的利益沖突，都是基于自己的價值取向來做出價值判斷的，在這種意義上，法學家做出的價值判斷不見得就比路邊修鞋匠的判斷更加高明。但法學家的優(yōu)勢在于：他(她)會在自己的工作當中更為理性地面對不同于自己的價值判斷結論，他(她)會去追求“各美其美，美人之美，美美與共”的理想境界;他(她)會在自己的工作當中更為自覺地運用社會實證分析方法，去發(fā)現(xiàn)并且確定大多數(shù)人所分享的價值共識，然后他(她)會堅信，和大多數(shù)人的價值共識相適應的價值判斷結論，就應當是在這個時刻，較為妥當?shù)膬r值判斷結論，就應當是為立法者所接受的價值判斷結論;他(她)會在自己的工作中更為熟練地運用、借助原則、規(guī)則、概念、技術、學說，將諸多的價值判斷結論及其附屬因素在民法世界、在民法學世界中呈現(xiàn)出來。

　　民法典的規(guī)范配置，關注的是法律規(guī)范的類型區(qū)分及其配置關系。它包含著一套將諸多價值判斷結論及其附屬因素，在民法典以及相關的法律和行政法規(guī)中妥當呈現(xiàn)出來的立法技術。生活的經驗告訴我們，人類對外部世界的認識就是從分類開始的，而所有有意義的類型區(qū)分都是目的取向的。服務于不同的目的，法律規(guī)范自然可以有不同的類型區(qū)分，民法典規(guī)范配置相應也可以有多樣化的結論。在我們國家民法典編篡的過程中間，民法典的規(guī)范配置著重是圍繞著民事法律行為的效力判斷來展開的?！吨腥A人民共和國民法總則(草案)》第132條的前段確認，違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，民事法律行為絕對無效。該條規(guī)定給民法典規(guī)范配置提出了如下必須做出回答的問題：如何區(qū)分強制性規(guī)定與非強制性規(guī)定?如何區(qū)分效力性的強制性規(guī)定與管理性的強制性規(guī)定?是不是所有的強制性規(guī)定都需要做效力性強制性規(guī)定與管理性強制規(guī)定的類型區(qū)分?甚至是不是所有法律和行政法規(guī)上邊的規(guī)定都需要做強制性規(guī)定與非強制性規(guī)定的類型區(qū)分?

　　回答這些問題，要從民法典所協(xié)調的利益關系類型談起。如果用類型化的思考方法對民法典所協(xié)調的利益關系做初步的類型區(qū)分，民法典協(xié)調的利益關系首先可以分成兩類：其一，民事主體與民事主體之間的利益關系;其二，民事主體的利益與公共利益之間的關系。如果我們結合民事法律事實類型區(qū)分的結論，再做進一步的類型區(qū)分，又能得出新的結論。民法典所協(xié)調的利益關系的類型又能夠被進一步地區(qū)分為：基于民事法律事實中的事件、事實行為、準民事行為所引發(fā)的民事主體與民事主體之間的利益關系，以及民事主體的利益與公共利益之間的關系;還有就是基于民事法律行為所引發(fā)的民事主體與民事主體之間的利益關系，以及民事主體的利益與公共利益的關系。出于表達的便利，我把前一種簡稱為非交易關系背景下的利益關系，把后一種簡稱為交易關系背景下的利益關系。

　　在民法典上，在法律和行政法規(guī)上，對非交易關系背景下的利益關系去進行調整的，從民事法律行為效力判斷的角度而言，它們是屬于簡單規(guī)范。簡單規(guī)范的意思是，這些規(guī)范不是民事法律行為違反的對象，對它們不存在做強制性規(guī)定與非強制性規(guī)定類型區(qū)分的必要。對于約定排除簡單規(guī)范適用的約定，也不能夠借助簡單規(guī)范本身來對約定的效力做出相應的判斷。能夠判斷的是看排除簡單規(guī)范適用的約定是否違反了禁止排除的約定，以及這種約定是否存在著損害公共利益或者特定第三人利益的情形。這是民法典規(guī)范配置中間涉及到的第一種大的規(guī)范類型。

　　第二種是對交易關系背景下的利益關系進行協(xié)調的法律規(guī)范，我稱其為復雜規(guī)范。復雜規(guī)范存在著做強制性規(guī)定與非強制性規(guī)定類型區(qū)分的必要。考慮到根據法學界既有的共識，公共利益是動用國家公權力干涉私人生活、介入市場交易、剝奪和限制私人財產唯一足夠充分且正當?shù)睦碛?。強制性?guī)定和非強制性規(guī)定的類型區(qū)分，就應當以它是否協(xié)調交易關系背景下，民事主體的利益與公共利益之間的沖突來作為一個界分的標準。對于交易關系背景下，協(xié)調民事主體與民事主體之間利益的法律規(guī)范，可以是復雜規(guī)范中間的任意性規(guī)范，可以是復雜規(guī)范中間的倡導性規(guī)范，可以是復雜規(guī)范中間的授權第三人規(guī)范，但一定不是強制性規(guī)范。對交易關系背景下，民事主體的利益與公共利益之間的沖突關系進行協(xié)調的復雜規(guī)范，才是強制性規(guī)范。強制性歸規(guī)范又可以再做進一步的類型區(qū)分，在強制性規(guī)范中間，要求當事人必須采用特定的行為模式，以推動公共利益的積極實現(xiàn)或者避免公共利益遭受可能的不測損害，這是強制性規(guī)范中間的一種。而另一種是禁止當事人采用特定的行為模式，以免直接損害特定類型的公共利益。對于要求行為人采用特定行為模式的強制性規(guī)范，不存在著做效力性與管理性強制性規(guī)范類型區(qū)分的必要。存在著這種類型區(qū)分必要的就是禁止當事人采用特定行為模式的強制性規(guī)范。這種類型的強制性規(guī)范又可以進一步區(qū)分為效力性強制性規(guī)范與管理性強制性規(guī)范。還有一種有時發(fā)揮任意性規(guī)范功能，有時發(fā)揮強制性規(guī)范功能的混合性規(guī)范。這些不同類型的法律規(guī)范各司其職，各盡其能，構成一個相對自洽和完整的規(guī)范體系。這是民法典規(guī)范配置比較核心的內容。

　　迄今為止的人類立法經驗告訴我們，欲成就一部優(yōu)秀的民法典，政治家的胸懷和眼光，法律人的理性和經驗，人民的智慧和熱情，缺一不可。在中國的民法典時刻，讓我們拋開學科的界限、放下職業(yè)的差別，攜起手來，共同面對時代的召喚和歷史的考驗!

　　謝謝大家!

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　　張?zhí)K軍：第五單元發(fā)表結束。下面進入第六單元的議程，由中國法學會副會長、民法學研究會會長中國人民大學常務副校長王利明教授主持。