第七單元? 民法典分編的重要制度

張文顯副會(huì)長(zhǎng)主持第七單元

????????張文顯：現(xiàn)在我們進(jìn)行論壇發(fā)言階段的最后一個(gè)單元，本單元的主題是民法典分編的重要制度。按照全國(guó)人大的安排，民法典將由民法總則和各分編組成，除了民法總則，爭(zhēng)取在2017年3月全國(guó)人大通過之外，各分編也建立2018年上半年整體提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，力爭(zhēng)2020年3月提請(qǐng)全國(guó)人大審議通過。因此，民法典各分編的編撰任務(wù)也非常艱巨。

　　張文顯：本單元將有四位專家學(xué)者就分編的重要制度問題發(fā)表演講。下面首先有請(qǐng)中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、清華大學(xué)法學(xué)院崔建遠(yuǎn)教授發(fā)表演講。題目是“編纂民法典時(shí)如何整合現(xiàn)行物權(quán)法”，大家歡迎。

崔建遠(yuǎn)：物權(quán)法主要制度的完善

　　崔建遠(yuǎn)：尊敬的領(lǐng)導(dǎo)、來賓，下午好!首先，感謝這個(gè)論壇邀請(qǐng)我與會(huì)，并讓我發(fā)言，感謝張會(huì)長(zhǎng)的主持。

　　聽了前邊專家學(xué)者的報(bào)告，有些給我們編纂中國(guó)民法典設(shè)計(jì)了宏偉的藍(lán)圖、美麗的構(gòu)想，又或者我們聽眾也心潮澎湃，想躍躍一試。輪到我發(fā)言，又想到立法機(jī)關(guān)給我們定的編纂民法典立法之一，我們面對(duì)現(xiàn)行法，不要推導(dǎo)出來，又不能長(zhǎng)收，這樣就決定了我發(fā)言的調(diào)調(diào)應(yīng)該是拘謹(jǐn)?shù)?，而不是豪華的。第一個(gè)方面，關(guān)于物權(quán)法這個(gè)方面，物權(quán)法第五條的表述是物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，完全由法律來決定我們承認(rèn)的物權(quán)種類和內(nèi)容，其他任何元素，比如習(xí)慣法，甚至放到習(xí)慣都不能被承認(rèn)。從實(shí)物發(fā)展來看，是由我們相對(duì)機(jī)械、固定的一個(gè)制度來面對(duì)不斷發(fā)展復(fù)雜多變的社會(huì)生活。這次物權(quán)法里應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整，調(diào)整有方方面面，共識(shí)就是習(xí)慣可以決定。上午劉教授的意見里還要放寬政策，這個(gè)在物權(quán)法里要不要這樣操作?還要進(jìn)行研究。

　　我發(fā)言的第二個(gè)方面就是在客體方面，剛才楊立新教授對(duì)于民法總則里的客體談了很豐富的意見，在物權(quán)里面肯定是要有所想法的，因?yàn)橹贫鹊南拗?，不可能把那么多的?duì)象都作為物權(quán)的客體。但是有一點(diǎn)要堅(jiān)持的，這部民法典大家都希望是二十一世紀(jì)的，要引領(lǐng)潮流的，就不應(yīng)該過分地保守，而應(yīng)該把我們今天生活中新出現(xiàn)的那么多新現(xiàn)象、新事物盡可能地規(guī)范起來。另一個(gè)方面，現(xiàn)行物權(quán)法對(duì)物權(quán)的客體又網(wǎng)羅的過于寬泛，幾乎把所有的資源都作為國(guó)家所有權(quán)的客體。從實(shí)物運(yùn)作的結(jié)果看并不理想，不如再把他們甄別一下，比如把有些自然資源(如海灘、草地)剔除出來作為公用物，讓我們?nèi)w或者部分進(jìn)行享用，不走所有權(quán)的路徑。

　　第三個(gè)方面就是關(guān)于物權(quán)變動(dòng)了。以我有限的學(xué)識(shí)感到中國(guó)物權(quán)法采取了世界上最為復(fù)雜的物權(quán)變動(dòng)模式，登記生效要件轉(zhuǎn)移、登記對(duì)抗要件轉(zhuǎn)移等等，這樣的結(jié)果有可能我們立法的時(shí)候考慮到了我們的現(xiàn)實(shí)。但是給我們帶來一個(gè)問題，在運(yùn)作的時(shí)候極其復(fù)雜，到底覆蓋面是多少?到今天為止可能沒有一個(gè)人得到更多人的知識(shí)，你說你的、我說我的，這樣就像方才丁教授所說的，學(xué)術(shù)爭(zhēng)論不要緊，直接影響到裁判機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)案的處理，這樣負(fù)面的結(jié)果也是有的。我們的同事王教授說過一句話，我們現(xiàn)在采取的方案，尤其是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取的，可能是考慮到入口容易了，但是入口容易了，導(dǎo)致的出口一端非常復(fù)雜、難以駕馭。德國(guó)民法入口相對(duì)復(fù)雜了，可是在運(yùn)作出口上比較清晰、簡(jiǎn)單，他的這個(gè)話也應(yīng)該引起我們的重視。

　　再接下來我考慮到集體所有權(quán)的問題，物權(quán)法的第61條規(guī)定集體所有權(quán)的主體是集體組織，是兩個(gè)有所差異的現(xiàn)象，對(duì)于這樣的東西，把它叫做主體的復(fù)合性，這樣一個(gè)復(fù)合性，我們憲法和民法通則關(guān)于集體所有權(quán)主體，只限于集體組織，而沒有群體成員，這樣就不一致。這種不一致究竟是優(yōu)還是劣值得我們考慮，優(yōu)的方面是解決上午。有所克服，這是好的方面，在思維邏輯上不容易說得通。

　　第四，就法律技術(shù)來說，集體組織畢竟不同于集體組織成員，他們兩者是各自不同的民事主體。集體組織作為所有權(quán)的主體，該所有權(quán)的主體是單一的，該所有權(quán)是單一的所有權(quán)。而集體組織成員作為主體，這個(gè)主體是附屬的，這個(gè)所有權(quán)就不是單一的，而是共有權(quán)。這樣下來，一個(gè)所有權(quán)從這樣看是單一所有權(quán)，從那樣來看的話是共有所有權(quán)，不好交代。

　　第五個(gè)方面匯報(bào)的就是關(guān)于現(xiàn)行物權(quán)法第117條的規(guī)定，應(yīng)用物權(quán)的客體有不動(dòng)產(chǎn)，也有動(dòng)產(chǎn)。對(duì)于這規(guī)定在當(dāng)時(shí)爭(zhēng)論就比較激烈，這樣取決于我們編纂民法典時(shí)對(duì)于物權(quán)的種類和內(nèi)容是采取什么樣的主義有關(guān)系，如果采取放任主義或者比較緩和的物權(quán)法典主義，把應(yīng)用物權(quán)的客體定在不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)是可以理解的。因?yàn)?，?shí)物習(xí)慣承認(rèn)的物權(quán)可能不是現(xiàn)有物權(quán)法里的蓋房子、探礦采礦的，不是這樣子的，所以它有可能存在于動(dòng)產(chǎn)上面?？墒?，如果你采取像現(xiàn)行物權(quán)法第五條這樣的嚴(yán)格物權(quán)法主義，只有法律規(guī)定的才是物權(quán)，其他的都不是，你看現(xiàn)行的法律上的應(yīng)用權(quán)，它的客體就不可能是動(dòng)產(chǎn)。關(guān)于建設(shè)地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)，這兩種應(yīng)用權(quán)是要在動(dòng)產(chǎn)上蓋房子，那是小孩玩家家，不是供我們使用。探礦同樣如此，盡管水是流動(dòng)的，礦有的可能也在變化，但是在法律上通說認(rèn)為它們是不動(dòng)產(chǎn)，而不是動(dòng)產(chǎn)。所以存在于它們之上的礦物權(quán)等等，它的客體不是動(dòng)產(chǎn)，而是不動(dòng)產(chǎn)。這一點(diǎn)也是我們要注意的。物權(quán)法修訂物權(quán)編的制定，在方便上涉及比較多，但是時(shí)間到了，就講這么多。

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　　張文顯：下面有請(qǐng)中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院張新寶教授發(fā)言。

張新寶：環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任立法的完善

　　張新寶：聽了這么多的發(fā)言，我的發(fā)言是小題目，但希望是重要的，而且我也希望在一定程度上回應(yīng)上午的號(hào)召，要寫一個(gè)環(huán)保、生態(tài)、綠色的民法典。我們法學(xué)會(huì)的民法起草領(lǐng)導(dǎo)小組將分則分成了五個(gè)部分來組織草案的起草，我負(fù)責(zé)其中的一個(gè)部分，其中包括侵權(quán)責(zé)任法，2009年剛剛頒布了新的法律，這部法比較新，所以修改的難度小一些，我寫的是其中的一章。

　　污染環(huán)境與破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任的在法典化思考。侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施以來，在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新情況：第一，黨的“十八大”報(bào)告提出了建設(shè)生態(tài)文明的目標(biāo)。對(duì)于這一目標(biāo)提出了更高的要求。第二，2012年修訂的環(huán)境保護(hù)法增加了破壞生態(tài)侵權(quán)，并規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三，環(huán)境民事公益訴訟制度已經(jīng)基本確立，但對(duì)于其與環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)責(zé)任制度的關(guān)系，仍然需要進(jìn)一步的探討。對(duì)此，最高法院頒布了相關(guān)的司法解釋。

　　我講四個(gè)觀點(diǎn)：

　　一，構(gòu)建破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任制度。

　　首先，破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任在歸責(zé)原則上應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。破壞生態(tài)與污染環(huán)境都是環(huán)境侵權(quán)的具體侵權(quán)行為方式，二者在致害過程和作用機(jī)理上高度相似。污染環(huán)境侵權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任的理由，在破壞生態(tài)侵權(quán)中都能夠得到滿足。環(huán)境保護(hù)法2014年修訂時(shí)的原意也是按照侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于環(huán)境侵權(quán)的特殊規(guī)定來追究侵權(quán)責(zé)任。

　　其次，破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任適用因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置規(guī)則，因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置是相對(duì)的，雖然將倒置了被告，但原告仍然要承擔(dān)其他構(gòu)成要件的舉證責(zé)任。因果關(guān)系舉證責(zé)任之所以需要進(jìn)行倒置是因?yàn)樵诃h(huán)境、生態(tài)侵權(quán)案件中原、被告雙方的舉證能力存在顯著失衡，這一規(guī)則的目的就是為了對(duì)顯著失衡進(jìn)行再平衡。

　　二，擴(kuò)大數(shù)人環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)中的連帶責(zé)任的適用范圍。

　　在數(shù)人環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)造成同一損害的情況下，連帶責(zé)任在比較法上面呈現(xiàn)出擴(kuò)大適用的趨勢(shì)。我們主張，只有在嚴(yán)格比例因果關(guān)系下，才適用按份責(zé)任，其他情形下均適用連帶責(zé)任。包括因果關(guān)系不明、聚合因果關(guān)系、疊加原因，都很難歸為按份責(zé)備，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　三，增加規(guī)定企業(yè)法人等環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)中相關(guān)個(gè)人的責(zé)任。

　　很多情況下，環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)的行為主體是法人，法人具有獨(dú)立人格，其侵權(quán)責(zé)任往往由法人承擔(dān)而與法人組織中的個(gè)人無關(guān)，但在特定情形中仍有必要追究特定個(gè)人的責(zé)任。一方面，揭開公司面紗制度為追究個(gè)人責(zé)任提供了理論依據(jù)。另一方面，追究特定個(gè)人的責(zé)任也是為了遏制個(gè)人將法人作為工具規(guī)避承擔(dān)環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)責(zé)任情況的發(fā)生。此處的個(gè)人責(zé)任，適用過錯(cuò)責(zé)任原則。法人環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)中個(gè)人責(zé)任的責(zé)任范圍包括作出該決定的法人代表人、實(shí)際控制人、直接受益人等。在企業(yè)法人等因破產(chǎn)等原因終止后，如果有債權(quán)債務(wù)的承受人，則該承受人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。

　　四，環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)責(zé)任與環(huán)境民事公益訴訟責(zé)任。

　　對(duì)環(huán)境民事公益訴訟有兩個(gè)問題尚未引起充分重視與討論。一是其是否也必然地適用無過錯(cuò)責(zé)任原則;二是其中因果關(guān)系的舉證責(zé)任是否也實(shí)行倒置。我們認(rèn)為，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，環(huán)境民事公益訴訟不宜適用無過錯(cuò)責(zé)任原則;對(duì)于其中的舉證責(zé)任問題，可以適用最高法院《證據(jù)規(guī)定》第7條的規(guī)定實(shí)行“裁量的舉證責(zé)任倒置”。有一個(gè)共識(shí)是存在的，即環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)責(zé)任受害人應(yīng)較環(huán)境民事公益訴訟責(zé)任案件的原告優(yōu)先受償。

　　最后根據(jù)上述有幾個(gè)條文：

　　第六十五條：污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　第六十六條：因污染環(huán)境、破壞生態(tài)發(fā)生糾紛，污染環(huán)境者、破壞生態(tài)者應(yīng)當(dāng)就其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　第六十七條：兩人以上污染環(huán)境、破壞生態(tài)，污染者、破壞者承擔(dān)責(zé)任的大小，根據(jù)其行為與損害發(fā)生所起作用大小等因素確定。

　　第六十七條(A)：兩人以上污染環(huán)境、破壞生態(tài)，但是無法確立行為對(duì)損害后果發(fā)生所起作用大小或者任何一個(gè)人的行為都組織導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的所有行為承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任。

　　第六十七條(B)：企業(yè)法人等污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成損害的，負(fù)責(zé)做出實(shí)施該行為決定的法定代表人、實(shí)際控制人、直接受益人有過錯(cuò)的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　企業(yè)法人等因破產(chǎn)等原因終止的，對(duì)于存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的污染環(huán)境、破壞生態(tài)的侵權(quán)責(zé)任，其行為實(shí)施時(shí)的法定代表人、實(shí)際控制人、直接受益人、債權(quán)債務(wù)的承受人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)一相應(yīng)責(zé)任。

　　第六十八條：因第三人的過錯(cuò)污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成損害的被侵權(quán)人可以向污染者直接破壞生態(tài)者請(qǐng)求賠償，也可以向第三人請(qǐng)求賠償。污染者、直接破壞生態(tài)者賠償后，有權(quán)向第三人追償。

　　第六十八條(A)：同一污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公益訴訟責(zé)任，不影響依法對(duì)被侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)污染環(huán)境、破壞生態(tài)的公益訴訟責(zé)任及侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，我的匯報(bào)到此結(jié)束，謝謝大家!

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　　張文顯：謝謝張新寶教授。下面有請(qǐng)浙江大學(xué)光華法學(xué)院張谷教授演講，題目是民商一體之對(duì)于民法典合同編的要求，大家歡迎。

張谷：合同法重要制度的完善

　　張??? 谷：我的題目是民商合一體制對(duì)民法典合同編的要求。我提三個(gè)問題：

　　一，中國(guó)民法典編纂出來以后，將來翻譯成外文應(yīng)該怎么翻?我自己想了一下，可能有兩種翻譯法，一種是德國(guó)的民法典名稱的。另外一種是像瑞士民法典的名稱一樣的。這兩種德文的表述有什么差別?我們有沒有考慮過?其實(shí)德國(guó)民法典是在民商分立體制下，把私法的一般法加以發(fā)表，而瑞士恰恰采取的是民商合一體制，而且是全面的民商合一體制，不管基于什么樣的原因。因此他的民法典實(shí)際上是把私法的普通法和作為私法的一般商法融為一體。

　　中國(guó)的民法典是往哪個(gè)方向走的?我個(gè)人認(rèn)為，毫無疑問，我們下來是想向瑞士民法典方向發(fā)展，但是我們民法典編纂指導(dǎo)工作的思想恰恰是按照民商分立體制下民法的思想指導(dǎo)。用一個(gè)狹義的民法指導(dǎo)思想編纂一個(gè)廣義的思想，這個(gè)就是我們想提出來的第一個(gè)問題。

　　基于現(xiàn)在民法學(xué)界的通俗觀點(diǎn)，盡管我個(gè)人未贊成，但是是主流的。中國(guó)所奉行的民商合一體制是什么樣的?民商合一已經(jīng)成為了口頭禪，我們所謂的民商合一其實(shí)是統(tǒng)一的，表面上看完成了思想上的一體化。但實(shí)際上，在民法和商法兩種體制之間采取的一種折中的道路。我們的民商合一不同于瑞士、德國(guó)，也不同于香港、澳門。我們實(shí)際上是把商法主體制度當(dāng)中的一部分和商事行為當(dāng)中的一部分拿出來放在民法里，特別的問題我們依然通過公司法、票據(jù)法、破產(chǎn)法等等單行法等等，因此實(shí)際上還是民商合一。這是折中的民商合一，現(xiàn)在采取了一定程度上的民商合一。接下來的工作提出六點(diǎn)建議，第一個(gè)建議，一定要在合同編或者總則當(dāng)中明確契約自由原則。因?yàn)閷?duì)于商法來講，它在商事交易方面特別強(qiáng)調(diào)契約的自由，按照這種旗魚自由原則的要求，我們必須增加一種有名合同的規(guī)定，這種有名合同叫和解。如果沒有和解契約的規(guī)定，我們現(xiàn)在的民事訴訟法、仲裁法乃至于民間的調(diào)解所達(dá)成最終和解的實(shí)體法的根據(jù)是沒有根據(jù)的。和解才是貫徹私人制最終解決的路徑。

　　第二個(gè)建議，我們現(xiàn)行合同法里關(guān)于歸置有很大的爭(zhēng)議，也不充分。將來在合同編當(dāng)中，既要考慮到對(duì)于消費(fèi)者保護(hù)，也要考慮到商人對(duì)于格式條款的需要。為什么?格式條款對(duì)于商法來講，具有使得交易條件合理化的功能，具有風(fēng)險(xiǎn)限制的功能，具有失遺補(bǔ)缺的功能，同時(shí)也可以具有改變?nèi)我夥ǖ墓δ堋?/span>

　　我們一定要區(qū)分商人和商人之間的格式條款以及商人和消費(fèi)者之間的格式條款，他們?cè)谟喨牒贤膯栴}上應(yīng)該是不同的歸置手法。

　　第三個(gè)建議，我們應(yīng)該在合同編里邊增加規(guī)定，有關(guān)營(yíng)業(yè)方面的契約。因?yàn)榇蠹抑?，商法的核心?nèi)容無非就是商事組織和商事交易，所有的商事組織核心是什么?商事營(yíng)業(yè)。昨天晚上的報(bào)告會(huì)大家都提到，到底什么叫營(yíng)業(yè)?德國(guó)里面營(yíng)業(yè)的意思有兩個(gè)表達(dá)意思，但是為什么我們國(guó)家理解的營(yíng)業(yè)和國(guó)外的不一樣?我們所說的增加營(yíng)業(yè)的規(guī)定就是要增加跟business有關(guān)的，比如說營(yíng)業(yè)的轉(zhuǎn)讓、租賃經(jīng)營(yíng)、委托經(jīng)營(yíng)，實(shí)踐當(dāng)中有大量掛靠現(xiàn)象，為什么解決不好?沒有重視營(yíng)業(yè)的問題。這就會(huì)導(dǎo)致我們將來在買賣合同當(dāng)中，絕不能像現(xiàn)在的合同法只規(guī)定或者只以動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的買賣為核心，而應(yīng)該區(qū)分層次、物的買賣、權(quán)利的買賣、營(yíng)業(yè)的買賣以及其他個(gè)體的買賣(如數(shù)據(jù)買賣、客戶資料的買賣等)。在租賃和委托當(dāng)中也應(yīng)該考慮和營(yíng)業(yè)有關(guān)的契約，營(yíng)業(yè)的概念會(huì)為將來商法通則、商事通則的規(guī)定，或者為其他商事的單行規(guī)定提供一個(gè)非常重要的概念基礎(chǔ)，同時(shí)營(yíng)業(yè)這個(gè)概念也是和經(jīng)理人經(jīng)理權(quán)取得的上市緊密相關(guān)的。從這個(gè)方面來說，我反對(duì)就中國(guó)民法當(dāng)中在采取民商合一的時(shí)候簡(jiǎn)單化的把經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)歸到債權(quán)分布部分，這是不對(duì)的。經(jīng)理權(quán)是一種特殊的代理，作為商法主體當(dāng)中的內(nèi)容，經(jīng)理人也是非獨(dú)立的商事輔助人，既然經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)是屬于特殊的代理權(quán)，應(yīng)該在民法總則代理部分特別的加以規(guī)定，這樣才能夠有效地解決民法在融合商法時(shí)的體系安排。

　　第四個(gè)建議，我們過去的合同法里很大程度上是重視物力，就是所有權(quán)的變動(dòng)，不太重視資金的流動(dòng)。大家都知道，對(duì)于絕大多數(shù)的民事契約來講都是有償。而對(duì)于商事契約講，更加強(qiáng)調(diào)有償。因此，在今天整個(gè)貨幣之債，在整個(gè)民商事的交易當(dāng)中占據(jù)了半壁江山，然而他們?cè)诤贤ɡ锏牡匚粎s非常的可憐。而且有關(guān)支付結(jié)算方面和銀行契約有關(guān)規(guī)定，大量都是由中國(guó)銀行在規(guī)定，我們應(yīng)該像當(dāng)初搞合同法一樣，把支付結(jié)算的問題以及和銀行業(yè)務(wù)有關(guān)的契約在合同里加以規(guī)定。因?yàn)檫@里面涉及到很多商界的習(xí)慣，我們的最高法院關(guān)于民間借貸的司法解釋當(dāng)中，涉及到自然人之間借款的時(shí)候，如果通過轉(zhuǎn)賬的方式來支付，到底什么時(shí)候算是支付了?規(guī)則本身就是要解釋，我覺得甚至可能還有一點(diǎn)問題。

　　第五，我們應(yīng)該在合同編里增加有關(guān)合伙契約的規(guī)定。這里面包含兩層意思，一方面我們要堅(jiān)持中國(guó)的民法通則原來在主體制度當(dāng)中規(guī)定的個(gè)人合伙，因?yàn)楹匣镒鳛楣餐灿械囊环N形式，絕大多數(shù)的合伙是帶有一定的主體性，可以推選自己的負(fù)責(zé)人。但是不是所有的合伙都具有主體性的面向。比如說以民合伙，比如說不具有合同章程、共同合同財(cái)產(chǎn)的合伙，只是內(nèi)部的合伙，內(nèi)部合伙純粹是契約關(guān)系，因此不可能在其他組織里規(guī)定合伙，合伙作為行為法部分應(yīng)該放在合同編里。這個(gè)合伙契約的規(guī)定，同時(shí)也是民法上的合伙和商法上的合伙企業(yè)，成立公司的契約，他們共同的理論基礎(chǔ)，在理論上稱之為組織性契約，這個(gè)方面不可忽視。

　　第六，我希望我們將來在合同編里對(duì)于秩序性的契約關(guān)系和服務(wù)類的契約，也要加以一定的重視。

　　最后，對(duì)于現(xiàn)有的合同法，雖然我們一致公認(rèn)，中國(guó)現(xiàn)有的民事立法體系當(dāng)中，現(xiàn)有的合同法已經(jīng)是立的比較好的一部法，但是現(xiàn)行合同法里依然存在一些弊端。比如說合同法141條涉及到貨交第一承運(yùn)人的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)規(guī)則。貨交第一承運(yùn)人，這個(gè)承運(yùn)人應(yīng)該要包括運(yùn)送承攬，但是運(yùn)送承攬業(yè)務(wù)沒有規(guī)定，將來都要進(jìn)行完善。

　　合同法里零零星星的問題還有很多，時(shí)間關(guān)系，我就報(bào)告到這里，謝謝大家。

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　　張文顯：下面有請(qǐng)上海市高級(jí)人民法院課題組組長(zhǎng)、金山區(qū)法院副院長(zhǎng)沈秀軍法官演講。

沈秀軍：未成年人監(jiān)護(hù)制度司法適用情況與立法完善

　　沈秀軍：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位嘉賓，首先要感謝中國(guó)法學(xué)會(huì)給我們基層法院一次頂尖的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，同時(shí)，懇請(qǐng)?jiān)谧母魑活I(lǐng)導(dǎo)、專家和學(xué)者給予我們指導(dǎo)，因?yàn)槲覀兊囊恍┫敕ê退伎歼€不夠成熟。監(jiān)護(hù)制度是未成年人法律保護(hù)的基礎(chǔ)性制度，去年我們根據(jù)上海高院的調(diào)研課題安排，依托上海法院未成年人監(jiān)護(hù)案件審理情況，形成上海法院未成年人監(jiān)護(hù)制度調(diào)研報(bào)告，下面我就圍繞完善未成年人監(jiān)護(hù)制度這個(gè)主題向大家作三個(gè)方面的簡(jiǎn)要發(fā)言。

　　一，成人監(jiān)護(hù)案件的主要特點(diǎn)。

　　近五年來，上海法院審理涉及未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的特征。

　　一部分父母主觀上缺乏責(zé)任心、逃避責(zé)任，甚至損害子女的利益。另一方面，父母客觀上缺乏監(jiān)護(hù)能力，比如死亡、犯病等等。二是隔代監(jiān)護(hù)現(xiàn)象占比高。起訴人與被監(jiān)護(hù)人是祖孫關(guān)系的接近六成以上，此類監(jiān)護(hù)人往往年齡偏大，健康狀況不佳。除勉強(qiáng)滿足被監(jiān)護(hù)人基本生活需求之外，沒有能力就心理、文化學(xué)習(xí)等方面對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育和監(jiān)督，監(jiān)護(hù)能力明顯欠缺。三是基層組織指定不當(dāng)引發(fā)糾紛比例高。據(jù)統(tǒng)計(jì)，法院依法判決撤銷原指定的占比六成有余。不當(dāng)情形主要包括：回避矛盾、將爭(zhēng)奪監(jiān)護(hù)權(quán)的近親屬指定為共同監(jiān)護(hù)人?；蛘呶唇藢?shí)之責(zé)，將不具備監(jiān)護(hù)能力的人指定為監(jiān)護(hù)人或者直接根據(jù)申請(qǐng)人的意愿設(shè)定。

　　二，未成年人監(jiān)護(hù)案件審理難點(diǎn)。

　　未成年人監(jiān)護(hù)案件審理過程中有“四難”情況。一，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力難以認(rèn)定。現(xiàn)有法律對(duì)于監(jiān)護(hù)人資格側(cè)重考慮其身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件以及被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素，忽視了監(jiān)護(hù)人的綜合素質(zhì)。法律的不明晰導(dǎo)致在具體辦案中法官對(duì)監(jiān)護(hù)能力的認(rèn)定不一。二是是否屬于民事爭(zhēng)議難以區(qū)分。根據(jù)法律規(guī)定，申請(qǐng)確定、變更、撤銷監(jiān)護(hù)人案件屬于非民事權(quán)益爭(zhēng)議應(yīng)適用特別程序。但實(shí)踐中，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人對(duì)爭(zhēng)議的認(rèn)識(shí)不一，易與監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛這一案由相混淆。且特別程序，審限較短，一審終審，大多情況下不需要進(jìn)行開庭。同樣的案情，如果選擇監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛這一案由起訴，則適用一般程序，當(dāng)事人有舉證、質(zhì)證、辯論和上訴等權(quán)利。因此，對(duì)于爭(zhēng)議與否的判斷將影響案件程序的適用，可能導(dǎo)致不同的法律后果。三是對(duì)父母怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)難以有效規(guī)制。四是基層群眾自治組織及單位監(jiān)護(hù)難以落到實(shí)處。雖然法律規(guī)定父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，但其本身既無專項(xiàng)資金，又無專職人員，無法保障未成年人得到持續(xù)、穩(wěn)定的監(jiān)護(hù)，因此審理中很少指定此類組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

　　三，完善未成年人監(jiān)護(hù)制度基本要點(diǎn)。

　　對(duì)于未成年人監(jiān)護(hù)制度，我們認(rèn)為應(yīng)該樹立兒童利益最大化的原則，目前而言應(yīng)該考慮五個(gè)基本完善：一，完善親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)區(qū)分的監(jiān)護(hù)模式。親權(quán)制度和監(jiān)護(hù)制度在產(chǎn)生、功能、主體范圍、內(nèi)容以及限制等方面均有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行規(guī)定。以此確定不同主體在不同情形下未成年人承擔(dān)的不同職責(zé)。二，完善監(jiān)護(hù)人資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一方面明確監(jiān)護(hù)能力的內(nèi)涵和外延，規(guī)定具有監(jiān)護(hù)能力必須具備哪些要件，在源頭上堵住不合格的人獲得監(jiān)護(hù)人資格，并引入第三方機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)能力進(jìn)行評(píng)估。另一方面，群眾自治組織和單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)主體已無法適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際，建議取消。三，完善未成年人監(jiān)護(hù)案件適用程序。為全面客觀地裁判，在特別程序中應(yīng)該加入普通民事審判程序的部分要素，如舉證、質(zhì)證、辯論、法院依職權(quán)調(diào)查及征求未成年人意見、委托第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估等。四，完善監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，設(shè)立專門的未成年人監(jiān)護(hù)事務(wù)管理機(jī)構(gòu)和指定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，負(fù)責(zé)對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)事務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，必要時(shí)代表國(guó)家行使監(jiān)護(hù)權(quán)。五，完善以監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷為核心的體系化聯(lián)動(dòng)機(jī)制。建立由本人、親屬、社區(qū)、公安、教育、民政等機(jī)構(gòu)多層次的監(jiān)護(hù)機(jī)制，對(duì)監(jiān)護(hù)不當(dāng)?shù)那樾卧缬X察、早報(bào)告，建立以調(diào)查核實(shí)、等級(jí)評(píng)估、行為矯正、啟動(dòng)訴訟、公示及監(jiān)護(hù)權(quán)回轉(zhuǎn)為主的監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷的基本流程;當(dāng)監(jiān)護(hù)權(quán)被撤銷后，建立緊急安置制度，防止未成年人處于無人監(jiān)管境地。

　　全面保障未成年人的權(quán)益是世界各國(guó)的立法的共同趨勢(shì)，需要家庭、社會(huì)、政府各方的共同努力。我國(guó)立法也正在順應(yīng)這一世界潮流，不斷完善未成年人的監(jiān)護(hù)制度，我們相應(yīng)通過各方的努力，我國(guó)未成年人的權(quán)益將會(huì)得到全面的保障，我的發(fā)言完了，謝謝大家!

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　　張文顯：謝謝沈秀軍法官，本次論壇的主題發(fā)言階段悼詞全部結(jié)束，接下來舉行本屆論壇閉幕式，下面我們熱烈歡迎中國(guó)法學(xué)會(huì)黨組書記、常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、本屆論壇主委會(huì)主席陳冀平同志作總結(jié)講話。