《聯(lián)合國海洋法公約》框架下爭端解決程序的適用：前提、條件、限制和例外

-----兼評菲律賓南海仲裁案

　　龔迎春[1]

　　《聯(lián)合國海洋法公約》(UNCLOS，以下簡稱《公約》)第286條和第288條對公約第十五部分第二節(jié)規(guī)定的爭端解決程序的適用條件和適用范圍做出了限制。其中，第286條對公約締約國訴諸公約框架下的爭端解決程序需滿足的條件和爭端的范圍進(jìn)行了限制;第288條則從管轄權(quán)的層面對公約第287條[2]中所指的法院和法庭可行使管轄權(quán)的爭端的范圍進(jìn)行了限制。第287條中的法院和法庭可行使管轄權(quán)的爭端的范圍僅限于以下兩類，一類是《聯(lián)合國海洋法公約》的締約國之間關(guān)于“本公約的解釋和適用的爭端”[3];第二類是其他國際協(xié)定的當(dāng)事國依照該協(xié)定的規(guī)定，向上述法院或法庭提起的關(guān)于該國際協(xié)定的解釋或適用的爭端。所謂“其他國際協(xié)定“只限定于那些“和公約的目的有關(guān)的國際協(xié)定”[4]。此類國際協(xié)定中如果另外規(guī)定了其他爭端解決方法，當(dāng)該方法已經(jīng)被用盡、而爭端仍未能解決時，是否可自動適用公約框架下的爭端解決程序?這是菲律賓南海仲裁案中，仲裁庭在其管轄權(quán)和可受理性裁決中重點論述的內(nèi)容之一，但由于菲方的訴求是請求仲裁庭就《聯(lián)合國海洋法公約》相關(guān)條款的解釋或適用做出裁決，故本文對此不作重點闡述。本文主要從公約對締約國訴諸第十五部分第二節(jié)的爭端解決程序所設(shè)置的前提、條件、限制和例外進(jìn)行梳理、闡述和論證，在此基礎(chǔ)上，對2015年10月29日仲裁庭作出的“管轄權(quán)和可受理性裁決”中涉及的法律適用及其存在的問題進(jìn)行評析。

　　公約第286條規(guī)定：“在第三節(jié)限制下,有關(guān)本公約的解釋或適用的任何爭端,如已訴諸第一節(jié)而仍未得到解決,經(jīng)爭端任何一方請求,應(yīng)提交根據(jù)本節(jié)具有管轄權(quán)的法院或法庭”[5]。該規(guī)定為公約締約國將爭端訴諸公約第287條中列舉的法院或法庭設(shè)定了前提、條件、限制和例外。

　　所謂前提是對爭端范圍的限制：爭端當(dāng)事國提交第287條的法院或法庭的爭端必須是“關(guān)于本公約的解釋或適用的爭端”。

　　所謂條件是指：即便爭端是關(guān)于“本公約的解釋或適用的爭端”，任何爭端當(dāng)事一方也不能直接訴諸強制爭端解決程序，而應(yīng)滿足爭端“已訴諸第一節(jié)而仍未得到解決”。

　　所謂例外是指：即便爭端是關(guān)于“本公約的解釋或適用的爭端”，如爭端當(dāng)事國已依據(jù)第298條第1款(a)做出任擇性排除聲明，則該當(dāng)事國在其聲明中所排除的事項不適用第287條的強制爭端解決程序，此種例外可稱為對強制爭端解決程序的任意排除。

　　所謂限制是指：即便爭端是關(guān)于“本公約的解釋或適用的爭端”，《公約》第297條第2、第3款中規(guī)定的以下兩類爭端已經(jīng)被事先、自動排除適用強制爭端解決程序：一類是專屬經(jīng)濟區(qū)的沿海國就海洋科學(xué)研究行使自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的爭端;另一類是專屬經(jīng)濟區(qū)的沿海國對其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的漁業(yè)資源行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)而產(chǎn)生的爭端。此種限制可稱為對強制爭端解決程序的事先、自動排除。”

　　一、適用強制爭端解決程序的前提和條件

　　《公約》第十五部分第一節(jié)規(guī)定了適用強制爭端解決程序的前提：即公約締約國間的爭端是否是關(guān)于“本公約的解釋或適用的爭端”。該前提是爭端當(dāng)事國訴諸公約框架下的強制爭端解決程序的前提，同時也是第287條下的法院和法庭確立管轄權(quán)的必要前提。

　　菲律賓將中菲南海爭議提交仲裁的最大障礙在于中菲南海爭端的本質(zhì)屬于南沙島礁的領(lǐng)土主權(quán)爭端。為避開這一不可逾越的障礙，菲方請求仲裁庭僅就9個海洋地物的法律地位及其可主張的海洋權(quán)利(entitlements)做出裁決，而不涉及相關(guān)島礁的主權(quán)歸屬。對此，中國政府在“中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件”(以下簡稱“中國政府立場文件”)中指出，“無論遵循何種法律邏輯，只有首先確定中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)，才能判斷中國在南海的海洋權(quán)利主張是否超出《公約》允許的范圍”、“國家的領(lǐng)土主權(quán)是其海洋權(quán)利的基礎(chǔ)，這是國際法的一般原則”、“如果不確定中國對南海島礁的領(lǐng)土主權(quán)，仲裁庭就無法確定中國依據(jù)《公約》在南?？梢灾鲝埖暮Ｑ髾?quán)利范圍，更無從判斷中國在南海的海洋權(quán)利主張是否超出《公約》允許的范圍。然而，領(lǐng)土主權(quán)問題不屬于《公約》調(diào)整的范疇?！盵6]

　　在上述前提下，爭端當(dāng)事國訴諸第十五部分第二節(jié)的強制爭端解決程序還需符合以下兩個條件：第一，爭端各方是否自行選擇了爭端解決方法，如果已經(jīng)存在爭端各方自行選擇的和平方法，“則只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭端各方間的協(xié)議(agreement)并不排除任何其他程序時，才可適用強制爭端解決程序”。第二，爭端雙方是否迅速以談判或其他和平解決爭端一事交換意見;即便解決這種爭端的程序已經(jīng)終止，只要爭端沒有得到解決，或已經(jīng)達(dá)成解決，但如果有交換意見的必要，爭端各方也應(yīng)迅速交換意見(第283條)[7]。

　　關(guān)于兩個條件的關(guān)系，目前的一般觀點似乎傾向于將這兩個條件作為兩個單獨的要素看待，甚至過度看重交換意見的義務(wù)。而從第十五部分第一節(jié)的條款的順序和上述條款的談判背景來看，交換意見的義務(wù)應(yīng)該是指：如果爭端當(dāng)事國間已經(jīng)存在自行選擇的和平解決爭端的方法或程序，爭端當(dāng)事國有義務(wù)在爭端發(fā)生后立即就其已經(jīng)自行選擇的爭端方法交換意見，如果該程序已經(jīng)終止，而爭端仍未得到解決，只要有必要，爭端各方仍然有義務(wù)迅速交換意見。也就是說，交換意見的義務(wù)是應(yīng)該貫穿于爭端雙方在爭端發(fā)生以后、直到爭端通過這種自行選擇的方法得到解決的整個過程之中的。

　　關(guān)于交換意見的義務(wù)和第二節(jié)爭端解決程序的關(guān)系，有一種學(xué)理解釋認(rèn)為：“第283條第1款的目的在于要求爭端當(dāng)事國在爭端發(fā)生以后迅速交換意見;第2款的目的則在于要求當(dāng)事國即便是在自行選擇的和平方法未能解決爭端的情況下也不應(yīng)立即適用第二節(jié)的強制爭端解決程序，而是要繼續(xù)就該自行選擇的爭端解決方法交換意見，目的在于盡量促使?fàn)幎水?dāng)事國自主解決爭端。該條規(guī)定有可能使得法庭以未完成交換意見義務(wù)為由而拒絕受理爭端，但該項規(guī)定并非制度性的規(guī)定，所規(guī)定的義務(wù)也非嚴(yán)格意義上的義務(wù)”[8]。

　　在菲律賓南海仲裁案中，關(guān)于交換意見的義務(wù)，菲律賓主張，“1995年之后中菲兩國就菲律賓仲裁請求中提及的事項多次交換意見，但未能解決爭端;菲律賓有正當(dāng)理由認(rèn)為繼續(xù)談判已無意義，因而有權(quán)提起仲裁”[9]。對此，中國政府在其立場文件中明確表示，“迄今為止，中菲兩國從未就菲律賓所提仲裁事項進(jìn)行過談判” 、“中菲之間就有關(guān)爭端交換意見，主要是應(yīng)對在爭議地區(qū)出現(xiàn)的突發(fā)事件，圍繞防止沖突、減少摩擦、穩(wěn)定局勢、促進(jìn)合作的措施而進(jìn)行的。即使按照菲律賓列舉的證據(jù)，這些交換意見也遠(yuǎn)未構(gòu)成談判”[10]。

　　對于中菲雙方在交換意見義務(wù)問題上的不同立場，仲裁庭在其2015年10月29日做出的管轄權(quán)和可受理性裁決中認(rèn)為：“雙方就南海的海洋權(quán)利的形成存在爭端。該爭端不會因為就每一個或全部海洋地物缺少意見交換而被否定。相反，仲裁庭必須“就爭端本身和雙方就爭端所提的、支持其訴求的論據(jù)(arguments)做出區(qū)分?！眹H法不要求一個國家在爭端產(chǎn)生前就闡述它的法律論據(jù)”[11]。

　　在南海仲裁案中，無論是菲方的主張、中方在立場文件中的反駁以及仲裁庭在管轄權(quán)和可受理性裁決中的相關(guān)裁決內(nèi)容，關(guān)于交換意見的義務(wù)，爭議的焦點都集中在交換意見的內(nèi)容是否涉及爭端的具體內(nèi)容、而不是作為一個解決爭端的手段，該手段是否應(yīng)貫穿爭端發(fā)生后至爭端解決前的整個過程。而從公約上述條款的規(guī)定來看，如果爭端當(dāng)事國之間已經(jīng)存在自行選擇的和平方法、且該方法正在實施過程當(dāng)中，爭端當(dāng)事一方不應(yīng)單方面終止該方法轉(zhuǎn)而尋求適用公約框架下的強制爭端解決程序，在自行選擇的和平方法正在實施過程中，無論是否解決了爭端，雙方都應(yīng)持續(xù)履行交換意見的義務(wù)。

　　二、“自行選擇的和平方法”和強制爭端解決程序的關(guān)系

　　如上所述，爭端發(fā)生后，當(dāng)事國就自行選擇的和平方法交換意見作為一項非制度性的義務(wù)應(yīng)貫穿于爭端發(fā)生后的整個外交談判的過程中，但另一方面，第283條也未提供判斷該義務(wù)是否已經(jīng)完成的標(biāo)準(zhǔn)。交換意見只是一種附隨于自行選擇的和平方法的、非制度性的義務(wù)，較之交換意見的義務(wù)，適用公約第十五部分第二節(jié)的爭端解決程序首先要滿足的仍然是第286條規(guī)定的前提和條件：即爭端是否是關(guān)于公約的解釋或適用的爭端?爭端當(dāng)事國間是否存在“自行選擇的和平方法?是否已經(jīng)訴諸了該和平方法而仍未得到解決?該自行選擇的和平方法是否排除適用其他程序?

　　上述問題還涉及一個需要厘清的關(guān)系：即“爭端各方自行選擇的和平方法”和第十五部分第二節(jié)的爭端解決程序之間的優(yōu)先適用順序。

　　第280條規(guī)定：《公約》的任何規(guī)定都不損害締約國于任何時候協(xié)議(agree to)用自行選擇的任何和平方法解決它們之間有關(guān)本公約的解釋或適用的爭端的權(quán)利。而所謂“任何和平辦法”是指第279條中所指的《聯(lián)合國憲章》第33條第1款中列舉的和平解決國際爭端的方法中的任意一種或幾種，即“談判、調(diào)查、調(diào)停、和解、公斷、司法解決、區(qū)域機關(guān)或區(qū)域辦法之利用、或各該國自行選擇之其他和平方法”。

　　從公約第279條[12]至第281的規(guī)定可以看出：雖然公約在第十五部分第二節(jié)設(shè)置了“導(dǎo)致有拘束力裁判的強制程序”，但公約更鼓勵爭端當(dāng)事國間利用談判或其他自行選擇的和平方法解決爭端。第十五部分第一節(jié)的規(guī)定顯示了這樣一種優(yōu)先順序關(guān)系：即“爭端各方自行選擇的和平方法”可以在任何階段替代或終止強制爭端解決程序，而強制爭端解決程序并不能隨時終止或中止正在進(jìn)行中的“爭端各方自行選擇的和平方法”。第281條規(guī)定了爭端當(dāng)事國終止或中止?fàn)幎烁鞣阶孕羞x擇的和平方法、轉(zhuǎn)而適用強制程序需同時滿足的兩個條件，即“只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭端各方間的協(xié)議(agreement)并不排除任何其他程序的情形下，才可適用本部分所規(guī)定的程序”。

　　中國政府對菲律賓單方面提起的仲裁采取不接受、不參與的立場，其依據(jù)之一就在于中國和包括菲律賓在內(nèi)的東盟各國于2002年簽訂的《南海各方行為宣言》(DOC)即屬于上述性質(zhì)的協(xié)議(agreement)[13]，而該《宣言》第4條[14]的規(guī)定則是中菲爭端雙方自行選擇的和平方法，且該方法明顯排除了第三方爭端解決程序[15]。

　　自2002年《南海各方行為宣言》簽訂以來，中國和東盟各成員國在《宣言》的框架下，已經(jīng)展開了多個領(lǐng)域的務(wù)實合作。下面的事實也說明，菲律賓是在南海爭議正處于《宣言》各當(dāng)事方積極落實《宣言》各項規(guī)定的過程中而單方面提起的，而非處于“訴諸了這種方法而仍未得到解決的階段。2012年是《南海各方行為宣言》簽署十周年，為了進(jìn)一步落實《南海各方行為宣言》的各項規(guī)定，2012年1月，中國和東盟國家在北京舉行了落實《宣言》的第四次高官會和第七次工作組會議，6月在河內(nèi)舉行落實《宣言》第五次高官會。為了加強和東盟各國在海洋領(lǐng)域的合作，中國主辦了南海海洋防災(zāi)減災(zāi)研討會和南海海洋生態(tài)環(huán)境與監(jiān)測技術(shù)研討會。對于 “南海行為準(zhǔn)則”(COC)的制定，中國一直保持和東盟各國的溝通，2012年7月和9月，中國和東盟各國在金邊舉行關(guān)于“準(zhǔn)則”的非正式磋商，就相關(guān)問題進(jìn)行了探討。

　　菲律賓政府將爭端單方面提交仲裁的行動，不單違背《宣言》第4條的承諾，也違背了中菲兩國政府在多個場合已經(jīng)達(dá)成的通過雙邊談判解決爭議的書面協(xié)議。早在《南海各方行為宣言》締結(jié)之前，1995年8月，中菲就南沙問題發(fā)表聯(lián)合證明，表示“雙方承諾循序漸進(jìn)地進(jìn)行合作，最終談判解決雙方爭議”、“爭議應(yīng)由直接有關(guān)國家解決”。2000年5月，中菲兩國政府在“關(guān)于21世紀(jì)雙邊合作框架的聯(lián)合聲明”中再次強調(diào)：“同意根據(jù)公認(rèn)的國際法原則、包括1982年《聯(lián)合國海洋法公約》，通過雙邊友好協(xié)商和談判促進(jìn)爭議的和平解決。兩國在雙邊關(guān)系層面就爭端解決的方式達(dá)成的書面協(xié)議在2002年的《南海各方行為宣言》第4條中得以再次確認(rèn)。2011年9月的中菲聯(lián)合聲明中，兩國領(lǐng)導(dǎo)人“重申將通過和平對話處理爭議”。

　　上述協(xié)議和聲明中達(dá)成的共識雖非以條約的形式出現(xiàn)，但是，兩國元首在兩國正式外交文書中就爭端的具體解決辦法所做書面約定是否可以隨時推翻呢?1933年常設(shè)國際法院在格陵蘭案和1974年國際法院在核試驗案中肯定了口頭條約和單方面聲明的法律效力。規(guī)定了具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的口頭協(xié)定和單方面聲明尚且對當(dāng)事國都具有法律拘束力，中菲兩國在正式的政府間文件中就爭端解決方式所作的反復(fù)、明確的承諾和約定顯然對雙方也具有拘束力。

　　三、適用強制爭端解決程序的例外：公約第298條的任擇性排除聲明

　　1.菲方訴求和公約第298條的關(guān)系

　　中國政府不參與、不接受菲方提起的南海仲裁的另一個主要依據(jù)在于公約第298條的任擇性排除聲明。中方主張，菲方的主要訴求已經(jīng)被中國政府于2006年依據(jù)公約第298條做出的聲明排除適用強制爭端解決程序，因而菲方提起仲裁行為本身即構(gòu)成對公約爭端解決機制的濫用。

　　公約第298條第1款(a)規(guī)定，一國在簽署、批準(zhǔn)或加入本公約時,或在其后任何時間,可以書面聲明對于下列爭端的一類或一類以上，不適用第二節(jié)的爭端解決程序：關(guān)于劃定海洋邊界的第15、第74、第83條在解釋或適用上的爭端;涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端;關(guān)于軍事活動(包括從事非商業(yè)服務(wù)的政府船只和飛機的軍事活動)的爭端;第297條第2和第3款自動排除的爭端;正由聯(lián)合國安全理事會執(zhí)行《聯(lián)合國憲章》所賦予的職務(wù)的爭端。

　　2006年8月25日，中國依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第298條規(guī)定，向聯(lián)合國秘書長提交書面聲明，對于《公約》第298條第1款(a)、(b)和(c)項所述的任何爭端(即涉及海洋劃界、領(lǐng)土爭端、軍事活動等爭端)，中國政府不接受《公約》第15部分第2節(jié)規(guī)定的任何國際司法或仲裁管轄。[16]”也就是說，對于涉及海域劃界、歷史性海灣或所有權(quán)、軍事和執(zhí)法活動以及安理會執(zhí)行《聯(lián)合國憲章》所賦予的職務(wù)等爭端，中國政府不接受《公約》第十五部分第二節(jié)下的任何強制爭端解決程序，包括仲裁[17]。目前已經(jīng)有34個《公約》締約國依據(jù)第298條做出了排除性聲明，安理會常任理事國中，除美國因尚未批準(zhǔn)《公約》外，英、法、俄三國也都做出了類似聲明。

　　菲律賓所提仲裁事項歸納起來分為三類：第一，中國在《公約》規(guī)定的權(quán)利范圍之外，對“九段線”(即中國的南海斷續(xù)線)內(nèi)的水域、海床和底土所主張的“歷史性權(quán)利”與《公約》不符;第二，中國依據(jù)南海若干巖礁、低潮高地和水下地物提出的200海里甚至更多權(quán)利主張與《公約》不符;第三，中國在南海所主張和行使的權(quán)利非法干涉菲律賓基于《公約》所享有和行使的主權(quán)權(quán)利、管轄權(quán)以及航行權(quán)利和自由[18]。

　　對于菲方的訴求，中國政府在立場文件中表示，上述幾類爭端，都包括在島嶼的領(lǐng)土主權(quán)、海域劃界和歷史性所有權(quán)問題的范圍內(nèi)。島礁的領(lǐng)土主權(quán)問題本來就不屬于公約解釋或適用的爭端，因而不適用公約的爭端解決機制;而菲方訴求中和公約的解釋或適用有關(guān)的爭端，其本質(zhì)都屬于海域劃界或涉及歷史性所有權(quán)的爭端，已經(jīng)被中國2006年排除性聲明所完全涵蓋。因此，菲律賓將南海爭議提交仲裁缺乏《公約》依據(jù)，對于已明確聲明不接受強制性爭端解決程序的爭端，中國沒有義務(wù)接受仲裁庭的管轄和裁決[19]。

　　2. 菲方拆分、包裝訴求以繞開第298條的手法和主要論點

　　(1)歷史性權(quán)利還是歷史性所有權(quán)：菲方對中方立場的單方解讀

　　中方主張，南海斷續(xù)線問題屬于中國依據(jù)第298條已經(jīng)排除適用強制爭端解決程序的、涉及歷史性所有權(quán)的爭端。對此，菲方則認(rèn)為，中國在南海并未主張第298條中的歷史性所有權(quán)(historical titles)，中國在1998年的《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》中為了和historical titles相區(qū)別而使用了歷史性權(quán)利一詞。菲方認(rèn)為，中方的歷史性權(quán)利對應(yīng)的是非排他性的historical rights， 而非第298條中具有排他性質(zhì)的historical titles。公約第298條中的historical titles具有”特別和限定的含義”,是指“附屬于近岸的、可主張主權(quán)的海域”。因此，中國2006年的聲明不能將中方歷史性權(quán)利的主張排除適用強制爭端解決程序。菲方就此提出的訴求：即請求仲裁庭裁定中國在南海主張的歷史性權(quán)利(historical rights)不符合公約的規(guī)定。 菲方認(rèn)為，298條第1款(a)(1) 排除的“歷史性海灣或所有權(quán)”，是指和海域劃界爭端有關(guān)的爭端而非一般性的爭端，而菲方并未提出此類海域劃界的訴求[20]，菲方主張仲裁庭對該訴求有管轄權(quán)。

　　(2)歷史性權(quán)利還是歷史性所有權(quán)：仲裁庭對菲方立場的全面支持

　　仲裁庭在其管轄權(quán)和可受理性裁決中基本沿用了菲方對“歷史性海灣或所有權(quán)”與歷史性權(quán)利的關(guān)系的解釋和對中方立場的臆斷。仲裁庭認(rèn)為菲方的該項訴求屬于公約解釋或適用的爭端，仲裁庭決定要在實體審理階段，判斷歷史性權(quán)利是否被“歷史性海灣或所有權(quán)所涵蓋(be covered)”[21]。

　　由于中國政府尚未就歷史性權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)涵做出明確表述和界定，因此，菲方和仲裁庭對中國主張的歷史性權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)涵的判斷主要是基于學(xué)者的學(xué)說和推測臆斷，而非中國政府的真實明確的意思表示。仲裁庭認(rèn)為判斷歷史性權(quán)利是否被第298條的“歷史性海灣或所有權(quán)”所涵蓋是一個《公約》解釋或適用的爭端。但是，《公約》中并沒有任何特定條款就“歷史性海灣或所有權(quán)”的定義、性質(zhì)、權(quán)利的來源和權(quán)利的內(nèi)涵做出明確規(guī)定。

　　眾所周知，沿海國主張一個海灣為其歷史性海灣并不是基于《公約》的條款，而是基于習(xí)慣國際法規(guī)則和該國長期的國家實踐以及各國對該國權(quán)利的默認(rèn)。歷史性所有權(quán)也是如此，公約中同樣沒有條款對此權(quán)利的定義、性質(zhì)、權(quán)利來源和權(quán)利內(nèi)涵做出規(guī)定。對于公約中并不存在的條款，仲裁庭從何解釋或適用?依據(jù)什么來判斷歷史性權(quán)利是否被歷史性所有權(quán)所涵蓋?在不清楚中國政府關(guān)于歷史性權(quán)利的權(quán)利內(nèi)涵的基本立場的前提下，又從何判斷歷史性權(quán)利是否被歷史性所有權(quán)所涵蓋、或是否等同于歷史性所有權(quán)?

　　(3)中國執(zhí)法船舶在黃巖島周邊海域的活動的性質(zhì)：軍事活動還是執(zhí)法活動?

　　公約第298條1款(b)項規(guī)定，締約國可通過排除聲明將“關(guān)于軍事活動,包括從事非商業(yè)服務(wù)的政府船只和飛機的軍事活動的爭端“排除適用強制爭端解決程序。為避開該條款引起的管轄權(quán)障礙，菲方主張，中國政府船舶在黃巖島周邊海域針對菲律賓漁船的所有行動都不屬于公約第298條1款(b)項排除適用強制爭端程序的“軍事活動”，而是屬于執(zhí)法活動。

　　但由于專屬經(jīng)濟區(qū)沿海國對生物資源行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的執(zhí)法行動不但是公約第298條第1款(b)項的任意排除事項，也是第297條第3款(a)項規(guī)定的自動排除適用強制爭端解決程序的事項，菲律賓為了繞開仲裁庭在該問題上的管轄權(quán)障礙，又主張中方在黃巖島周邊海域的海上執(zhí)法行動的水域?qū)儆邳S巖島的領(lǐng)海，因而第298條第1款(b)和第297條第3款(a)針對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的執(zhí)法活動的排除條款在此不適用，仲裁庭對此爭端有管轄權(quán)。至于菲律賓是否主張對黃巖島及其周邊的領(lǐng)海擁有主權(quán)，菲方對此保持模糊態(tài)度，因為一旦涉及主權(quán)歸屬問題，仲裁庭就無法行使管轄權(quán)。

　　(4)中國執(zhí)法船舶在仁愛礁周邊海域的行動的性質(zhì)：軍事活動還是執(zhí)法活動?

　　依據(jù)公約第298條1款(b)的規(guī)定，從事軍事活動的艦船和飛機并不限于軍艦和軍用飛機，從事非商業(yè)服務(wù)的政府的船舶和飛機也可能參與從事軍事活動。因此，判斷一項活動是執(zhí)法活動還是軍事活動，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)不是從事該項活動的船舶或飛機的性質(zhì)，而是該項“活動”本身的性質(zhì)到底是軍事行動還是海上執(zhí)法。另一方面，軍艦或軍用飛機的活動也并非僅限于軍事活動。依據(jù)《公約》第110條、第111條的規(guī)定，沿海國的軍用飛機和軍用船舶是行使緊追、登臨檢查等海上執(zhí)法活動的主體之一。

　　事實上，中國執(zhí)法船在仁愛礁周邊海域的行動具有維護(hù)國家領(lǐng)土主權(quán)的軍事行動的性質(zhì);中國執(zhí)法船在中菲尚未進(jìn)行專屬經(jīng)濟區(qū)劃界的海域?qū)嵤┑膱?zhí)法行動是行使生物資源的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，就上述兩類活動產(chǎn)生的爭端，都屬于公約298條1款(b)排除適用爭端解決程序的爭端，仲裁庭無管轄權(quán)。

　　三、適用爭端解決程序的限制：第297條中自動排除適用強制爭端解決程序的爭端

　　1.第297條自動排除條款的含義和排除的爭端的種類

　　《公約》第297條第2、第3款(a)將以下兩類爭端事先、自動排除適用強制爭端解決程序:一類是專屬經(jīng)濟區(qū)的沿海國就海洋科學(xué)研究行使自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的爭端;另一類是專屬經(jīng)濟區(qū)的沿海國對其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的漁業(yè)資源行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)而產(chǎn)生的爭端。

　　但是，《公約》第297條不是全面自動排除適用強制爭端解決程序的條款，第297條第1款規(guī)定了適用第二節(jié)的爭端解決程序的幾種情形： (a)沿海國在第五十八條規(guī)定的關(guān)于航行、飛越或鋪設(shè)海底電纜和管道的自由和權(quán)利,或關(guān)于海洋的其他國際合法用途方面,有違反本公約的規(guī)定的行為;(b)據(jù)指控,一國在行使上述自由、權(quán)利或用途時,有違反本公約或沿海國按照本公約和其他與本公約不相抵觸的國際法規(guī)則制定的法律或規(guī)章的行為;或(c)據(jù)指控,沿海國有違反適用于該沿海國、并由本公約所制訂或通過主管國際組織或外交會議按照本公約制定的關(guān)于保護(hù)和保全海洋環(huán)境的特定國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的行為。

　　2.菲律賓訴求中和第297條有關(guān)的事項

　　2015年3月30日，菲律賓向仲裁庭提交經(jīng)修改的15項訴求。其中的第8-14項和第297條有關(guān)。菲方的訴求主要包括以下幾項，其主旨都是強調(diào)爭端的種類不屬于上述第297條第2、第3款中的自動排除事項，而屬于可訴諸第二節(jié)的爭端解決程序的事項：

　　第一， 中國執(zhí)法船在黃巖島海域驅(qū)趕菲律賓漁船，菲律賓在該海域有歷史性捕魚權(quán)，該海域的法律地位是領(lǐng)海。而公約第297條第3款(a)的排除條款只適用于沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源的主權(quán)權(quán)利或此項權(quán)利的行使的爭端，因此，仲裁庭對發(fā)生在黃巖島領(lǐng)海海域內(nèi)的漁業(yè)爭端的管轄權(quán)不受該排除條款的影響。

　　第二， 第297條第3款(a)項的排除條款不影響仲裁庭對菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源的爭端行使管轄權(quán)。仲裁庭對于菲律賓提交的第8、第9項訴求的管轄權(quán)不受影響，除非在該海域也存在中國的專屬經(jīng)濟區(qū)的一部分。由于菲律賓已經(jīng)論證了中國在南海南部主張的所有海洋地物都不能主張專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架，中國在該海域不是專屬經(jīng)濟區(qū)的沿岸國。因此，公約第297(3)款(a)的排除條款在此不適用。

　　第三， 中國執(zhí)法船在黃巖島周邊海域以危險方式航行，幾乎碰撞在該海域航行的菲方船舶，違反公約義務(wù)，仲裁庭依據(jù)第297條第1款(a)、(b)項的規(guī)定對此爭端有管轄權(quán)。

　　第四， 菲律賓主張，仲裁庭對于黃巖島的海洋環(huán)境保護(hù)的爭端享有管轄權(quán)，“因為相關(guān)水域為領(lǐng)海，因而公約第297條不適用[22]。菲律賓同時主張，仲裁庭對仁愛礁及其周邊的海洋環(huán)境保護(hù)的爭端享有管轄權(quán)，因為，公約第297條只適用于沿海國行使的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的爭端，而只有菲律賓才是仁愛礁所在海域的專屬經(jīng)濟區(qū)的沿岸國，中國執(zhí)法船在該海域的活動不屬于沿岸國行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，因此公約第297條在此并不適用。

　　第五， 美濟礁是位于菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的低潮高地，不能作為領(lǐng)土占有，中國在美濟礁的占領(lǐng)及建設(shè)行動違反了中國對于海洋環(huán)境保護(hù)及保全的公約義務(wù)，仲裁庭依據(jù)第297條第1款(c)項擁有管轄權(quán)。

　　3.黃巖島周邊海域的法律地位、歷史性捕魚權(quán)的依據(jù)、執(zhí)法活動：對菲方主張和仲裁庭裁決的評析

　　菲律賓主張在黃巖島領(lǐng)海內(nèi)享有歷史性捕魚權(quán)，但菲方未就歷史性捕魚權(quán)的權(quán)利來源做出說明。該權(quán)利到底是來自于公約的條款，還是來源于國際習(xí)慣法規(guī)則，菲方未提出證據(jù)也未作進(jìn)一步論證。菲律賓一方面主張中國在南海的歷史性權(quán)利主張違反公約規(guī)定，另一方面又在黃巖島的領(lǐng)海內(nèi)主張歷史性捕魚權(quán)，該項訴求本身就自相矛盾，《公約》中也沒有任何條款支持一國在他國的領(lǐng)海或內(nèi)水主張和享有歷史性捕魚權(quán)。相反，《公約》第19條第2款(a)項明確規(guī)定，在他國領(lǐng)海內(nèi)的捕魚活動屬于非無害通過的情形，對此，沿海國可依據(jù)公約第21條第1款(d)、(e)項、以及第25條第1款的規(guī)定，適用本國相關(guān)法律法規(guī)，并采取一切措施行使保護(hù)權(quán)，防止此類非無害通過。

　　菲律賓主張在黃巖島的領(lǐng)海內(nèi)享有歷史性捕魚權(quán)而非對該海域及其資源主張主權(quán)，這從另一個側(cè)面顯示菲方對黃巖島的主權(quán)屬于中國沒有異議。如果菲律賓是基于主張對黃巖島及其周邊海域的主權(quán)而提出所謂的歷史性捕魚權(quán)，那么中菲圍繞黃巖島的爭端的性質(zhì)就非捕魚權(quán)的問題，而是關(guān)于黃巖島及其附近水域的領(lǐng)土主權(quán)之爭了，仲裁庭對于島礁的領(lǐng)土主權(quán)歸屬問題顯然是沒有管轄權(quán)的。

　　然而，令人詫異的是，仲裁庭在其管轄權(quán)和可受理性裁決中卻裁定，“菲律賓主張的歷史性捕魚權(quán)問題發(fā)生在黃巖島的領(lǐng)海內(nèi)，因此，公約第297條第3款(a)關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)的漁業(yè)資源的執(zhí)法活動的排除條款不適用，仲裁庭對此訴求有管轄權(quán)”[23]。

　　仲裁庭并未說明仲裁庭管轄一國領(lǐng)海范圍內(nèi)的漁業(yè)執(zhí)法活動的國際法依據(jù)。眾所周知，領(lǐng)海是沿海國領(lǐng)土的組成部分，外國船舶在領(lǐng)海內(nèi)只享有國際法規(guī)定的無害通過權(quán)，沿海國對于領(lǐng)海內(nèi)的所有生物和非生物資源享有排他性的主權(quán)。沿海國在本國領(lǐng)海內(nèi)適用依據(jù)國際法制定的本國法律。領(lǐng)海作為國家領(lǐng)土的一部分，總體上是沿海國國內(nèi)司法主權(quán)的行使空間，只是因為國際法規(guī)定了外國船舶的無害通過權(quán)，沿海國在領(lǐng)海內(nèi)的主權(quán)和管轄權(quán)的行使才受到一定的限制。

　　《公約》第21條(關(guān)于無害通過的法律規(guī)章)規(guī)定了沿海國可就本國領(lǐng)海內(nèi)的無害通過制定包括養(yǎng)護(hù)海洋生物資源、防止違反沿海國的漁業(yè)法律和規(guī)章、保全沿海國環(huán)境等事項制定法律和規(guī)章。

　　仲裁庭認(rèn)為公約第297條第3款(a)排除的只是發(fā)生在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的有關(guān)沿岸國行使生物資源的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的爭端，而對于發(fā)生在領(lǐng)海內(nèi)的同樣事件，仲裁庭的管轄權(quán)則不受影響。仲裁庭的上述結(jié)論是及其荒謬的。如果沿岸國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的生物資源的執(zhí)法活動都被排除在強制爭端解決程序之外，更何況沿海國的領(lǐng)海這樣一個沿海國主權(quán)所及的范圍內(nèi)呢?仲裁庭對一國領(lǐng)海內(nèi)的漁業(yè)執(zhí)法活動行使所謂的管轄權(quán)，無疑是對沿海國司法主權(quán)的干擾和侵害。

　　除此之外，為了規(guī)避公約第297條第3款(a)項的排除條款、適用第297條第1款(a)項、從而使仲裁庭可以行使管轄權(quán)，菲方還故意混淆海上執(zhí)法行動和通常的海上航行之間的區(qū)別，將中國執(zhí)法船在黃巖島周邊海域的漁業(yè)執(zhí)法行動歸于 “危險方式航行”。然而，沿海國的執(zhí)法船舶在執(zhí)法過程中，不但有權(quán)命令嫌疑船舶停船接受檢查，對于拒不接受停船命令的嫌疑船舶還可以采取緊追、使用武器、強行登臨檢查等強制措施。政府船舶在漁業(yè)執(zhí)法中采取的行動和通常意義上的航行，兩者的性質(zhì)完全不同。

　　4.美濟礁問題和第297條第1款(c)項

　　菲方主張：美濟礁是位于菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的低潮高地，不能作為領(lǐng)土占有，中國在美濟礁的占領(lǐng)及建設(shè)行動違反了中國對于海洋環(huán)境保護(hù)及保全的公約義務(wù)，仲裁庭依據(jù)第297條第1款(c)項擁有管轄權(quán)[24]。

　　為確立仲裁庭對該訴求具有管轄權(quán)，菲方將其訴求建立在以下幾個假設(shè)的前提之上：美濟礁是低潮高地;低潮高地不能作為領(lǐng)土占有;美濟礁所在的海域是菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū);中菲在美濟礁所在海域不存在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界爭議;中國在美濟礁的建設(shè)活動破壞菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的海洋環(huán)境，違反公約第192條和第194條關(guān)于海洋環(huán)境保護(hù)的義務(wù)。

　　然而，美濟礁是作為中國的南沙群島的一部分而存在的自然地形。作為南沙群島的組成部分，其在海域劃界中的作用不是基于該單個的自然地形本身，而要將其納入群島的一個組成部分看待，其在海域劃界中的作用本來就屬于仲裁庭無管轄權(quán)的海域劃界問題。

　　美濟礁是否如菲方所言是低潮高地也不是基于菲方的判斷，因為只有低潮高地的所屬國才有權(quán)公布海水的低潮和高潮線。即便確如菲方所言是低潮高地，也不能當(dāng)然的斷言低潮高地不能作為國家領(lǐng)土進(jìn)行占有。事實上，低潮高地是否可以作為國家領(lǐng)土進(jìn)行占有這個問題本身即屬于仲裁庭無管轄權(quán)的一般國際法上的領(lǐng)土取得的方式和對象的問題，和《聯(lián)合國海洋法公約》的解釋或適用無關(guān)，公約中沒有任何條款規(guī)定低潮高地不能作為領(lǐng)土取得或占有的對象。

　　菲方主張美濟礁所在海域不存在中菲專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架主張重疊海域，然而，是否存在海域劃界爭端不是取決于爭端一方的單方面的肯定或否定。即便確定美濟礁的法律地位為低潮高地，作為南沙群島的組成部分，其在中菲海域劃界中作為海域劃界的基點的可能性是存在的，但是該問題屬于仲裁庭無管轄權(quán)的海域劃界問題。

　　綜上所述，菲方的這一訴求繞不開美濟礁是否可以作為領(lǐng)土取得的對象、以及其所在海域是否存在中菲專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的劃界問題;只有確定了該海域為菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)，菲方才有權(quán)作為專屬經(jīng)濟區(qū)的沿海國援用公約第297條第1款(c)項請求仲裁庭裁定中方在美濟礁的建設(shè)活動合法與否。而這兩個問題是仲裁庭無管轄權(quán)的領(lǐng)土主權(quán)爭議和中方已經(jīng)排除的海域劃界爭議。即便仲裁庭無視這兩個前提條件，執(zhí)意受理菲方的訴求，中方破壞海洋環(huán)境的責(zé)任是否能夠成立，還要取決于菲方是否完成舉證責(zé)任并證明實際的損害已經(jīng)發(fā)生。

　　結(jié)語

　　綜上，公約對于締約國適用第十五部分第二節(jié)的爭端解決程序設(shè)置了嚴(yán)格的前提、條件、限制和例外。在爭端當(dāng)事國自行選擇的爭端解決方法和公約框架下的爭端解決程序的關(guān)系上，公約更鼓勵爭端當(dāng)事國優(yōu)先適用自行選擇的和平方法解決爭端，在此過程中，爭端各方要持續(xù)履行交換意見的義務(wù)。

　　對于那些屬于公約解釋或適用的爭端，如果爭端各方之間不存在自行選擇的和平方法、抑或已經(jīng)訴諸了該方法但未能解決爭端、同時該方法又沒有排除其他爭端解決程序時，爭端可提交第287條中的法院或法庭，但條件是該爭端既不屬于第298條第1款(a)項中的任意排除事項，也不屬于第297條第2款和第3款中的事先、自動排除事項。

　　公約的爭端解決機制就是建立在這樣一個結(jié)構(gòu)復(fù)雜、微妙平衡、層層設(shè)置安全閥的框架之上。其目的就是為了一方面發(fā)揮公約的爭端解決機制在解決海洋領(lǐng)域國際爭端中的作用，另一方面也充分考慮了主權(quán)國家自主選擇爭端解決和途徑的權(quán)利。

　　菲律賓在其單方面提起的南海仲裁案中，采用了包裝、拆分、割裂訴求的種種訴訟技巧，試圖繞開公約爭端解決機制中的層層安全閥，而仲裁庭為了行使管轄權(quán)，對菲方的主張和訴求采取了幾乎無條件配合、接受乃至越俎代庖式的擴大菲方訴求的范圍的做法，在其關(guān)于管轄權(quán)和可受理性的裁決中，更是在法律適用上出現(xiàn)了和仲裁庭的地位不相符的、令人匪夷所思的嚴(yán)重瑕疵。

　　不同于常設(shè)的國際法院和國際海洋法法庭，菲律賓南海仲裁案的仲裁庭是為了本案而組成的臨時性的仲裁庭。但是該仲裁庭是依據(jù)公約附件7組成的，仲裁庭這一爭端解決方法和第287條中的另外三個法院和法庭共同組成完整的公約爭端解決機制，在任何一個案件中，依據(jù)附件7成立的臨時性仲裁庭在程序規(guī)則、法律適用、履行職責(zé)方面所負(fù)的重任并不應(yīng)比國際法院或國際海洋法法庭更小，仲裁庭審理、裁決的爭端的范圍和性質(zhì)也并不小于或低于國際法院或國際海洋法法庭。況且，由于公約締約國中，大多數(shù)國家都還沒有依據(jù)第287條的規(guī)定在簽署、批準(zhǔn)、加入或其后的任何時間，選擇該條規(guī)定的4種爭端解決方法中的一個或一個以上的方法以解決關(guān)于公約的解釋或適用的爭端，這客觀上就使得附件七的仲裁庭反而成為解決此類爭端的最常用和最主要的方法[25]。仲裁庭的任何一個輕率、經(jīng)不住推敲的裁決，都會最終損害作為整體存在的公約爭端解決機制的權(quán)威性、公正性和整體性。目前，菲律賓南海仲裁案的實體部分審理尚未結(jié)束，期待仲裁庭的最終裁決不會留下無法消弭的敗筆。

　　[1]外交學(xué)院國際法系副教授;國家領(lǐng)土主權(quán)與海洋權(quán)益協(xié)同創(chuàng)新中心外交學(xué)院分中心研究員。

　　[2]第287條中所指的法院和法庭為：國際法院、依照公約附件六成立的國際海洋法法庭、依照公約附件七組成的仲裁法庭、依照公約附件八組成的處理其中所列的一類或一類以上爭端的特別仲裁法庭。

　　[3] 第288條管轄權(quán)1：第二八七條所指的法院或法庭,對于按照本部分向其提出的有關(guān)本公約的解釋或適用的任何爭端,應(yīng)具有管轄權(quán)。

　　[4] 第288條管轄權(quán)2：第二八七條所指的法院或法庭,對于按照與本公約的目的有關(guān)的國際協(xié)定向其提出的有關(guān)該協(xié)議的解釋或適用的任何爭端,也應(yīng)具有管轄權(quán)。

　　[5]所謂“根據(jù)本節(jié)具有管轄權(quán)的法院或法庭”是第287條中列舉的法院和法庭。

　　[6]參見“中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件”第10-14段，2014年12月7日，新華網(wǎng)。http://news.xinhuanet.com/mil/2014-12/07/c_127283400.htm

　　[7]第283條第1款規(guī)定：“如果締約國之間對本公約的解釋或適用發(fā)生爭端，爭端各方應(yīng)迅速就以談判或其他和平方法解決爭端一事交換意見;同條第2款則規(guī)定：“如果解決這種爭端的程序已經(jīng)終止，而爭端仍未得到解決或如已達(dá)成解決方法，而情況要求就解決方法的實施方式進(jìn)行協(xié)商時，爭端各方也應(yīng)迅速著手交換意見。

　　[8] 栗林忠男《注解聯(lián)合國海洋法公約》(下卷)，第266頁，有裴閣，1994年。

　　[9] 參見“中國政府立場文件”，第45段。

　　[10]參見“中國政府立場文件”，第45段、46段。

　　[11] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015，para. 170. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506.

　　[12] 第279條 各締約國應(yīng)按照《聯(lián)合國憲章》第二條第三項以和平方法解決它們之間有關(guān)本公約的解釋和適用的任何爭端，并應(yīng)為此目的以《憲章》第三十三條第一項所指的方法求得解決。

　　[13] 參見“中國政府立場文件”第39段：上述中菲兩國各項雙邊文件以及《宣言》的相關(guān)規(guī)定一脈相承，構(gòu)成中菲兩國之間的協(xié)議。兩國據(jù)此承擔(dān)了通過談判方式解決有關(guān)爭端的義務(wù)。

　　[14] 即“有關(guān)各方承諾根據(jù)公認(rèn)的國際法原則，包括1982年《聯(lián)合國海洋法公約》，由直接有關(guān)的主權(quán)國家通過友好磋商和談判，以和平方式解決它們的領(lǐng)土和管轄權(quán)爭議，而不訴諸武力或以武力相威脅”。

　　[15] 參見“中國政府立場文件”第40段。

　　[16] 中華人民共和國外交部網(wǎng)站。http://wcm.fmprc.gov.cn/pub/chn/gxh/zlb/tyfg/t270754.htm

　　[17] 參見“中國政府立場文件”，第58段。

　　[18] 參見“中國政府立場文件”，第8、第9段。

　　[19] “中華人民共和國外交部關(guān)于應(yīng)菲律賓共和國請求建立的南海仲裁案仲裁庭關(guān)于管轄權(quán)和可受理性問題裁決的聲明”,新華網(wǎng)，2015年10月31號。 http://news.xinhuanet.com/mrdx/2015-10/31/c_134768536.htm

　　[20] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015，para.376.

　　[21] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015，para.393.

　　[22] Supplemental Written Submission, para. 4.1.

　　[23] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015, para.407.

　　[24] 第297條(適用第二節(jié)的限制)1.(c)據(jù)指控,沿海國有違反適用于該沿海國、并由本公約所制訂或通過主管國際組織或外交會議按照本公約制定的關(guān)于保護(hù)和保全海洋環(huán)境的特定國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的行為。

　　[25] 參見第287條第3、第4和第5款。