李勇（江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院檢察委員會委員、公訴科科長，全國檢察理論研究人才）

　　由于時間關系，直奔主題。

　　一、問題提出。曾經被媒體渲染為"五毒俱全"的"毒豆芽"，在今年春天發(fā)生了變化，到了6月份在遼寧葫蘆島出現首例無罪判決。至此，人們才恍然大悟，當初媒體聲稱的"毒豆芽"不一定就是有毒，當初以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰可能是錯誤的。按理說，豆芽"毒不毒"既是個嚴肅的法律問題更是個嚴肅的科學問題，在沒有鑒定或其他證據表明這種無根豆芽含有有毒有害物質的情況下，為何各地司法機關一窩蜂地紛紛動用生產、銷售有毒、有害食品罪這個罪名重拳出擊呢?根本原因在于司法機關面對媒體熱炒"毒豆芽"之"五毒俱全"時缺乏定力，盲目以政策主導司法，以政策扭曲法律。"毒豆芽"事件再次暴露出刑事政策司法化的弊端。我的基本觀點是，就教義學而言，拆除刑事政策與刑法之間的那堵墻、跨越李斯特鴻溝具有重要意義;就司法層面而言，必須堅守李斯特鴻溝，防止刑事政策過度介入司法。這是我的基本觀點。下面我簡單闡述一下理由。

　　:二、刑事政策司法化的法治隱憂。(一)過度強調刑事政策司法化會進一步加劇政策主導司法的傳統(tǒng)。在中國，司法對政策的依賴是一個特殊的歷史傳統(tǒng)和司法情結。新中國成立前，在解放區(qū)和根據地，刑事政策直接成為懲治犯罪的依據自然不在話下。新中國建立之后相當長一段時期內，在相當大的程度上依據的是刑事政策甚至是政策，使得刑事政策直接起到法律規(guī)范的作用，甚至直接替代法律規(guī)范。這種狀況一直持續(xù)到1979年刑法的頒布實施，接著是　1983年"嚴打"，這時對刑事政策的頂禮膜拜達到極致。時至今日，三個效果的統(tǒng)一，即法律效果與社會效果和政治效果的統(tǒng)一。實際上，社會效果也好，政治效果也罷，就是政策的另一種表述，仍然政策主導司法傳統(tǒng)的延續(xù)。實踐中，為了實現三個效果的統(tǒng)一，有些案件呈現出"以刑事政　策反推刑法規(guī)范適用"的定罪思路。這種定罪思路在"毒豆芽"案件中發(fā)揮到了極致。因為當初媒體渲染"毒豆芽"五毒俱全，司法機關在嚴厲打擊食品安全犯罪的刑事政策旗號，聞風而動，于是以刑事政策反推刑法規(guī)范適用的定罪思路就出現了：這個案件社會影響惡劣，危害性大，一定要嚴懲-----法律規(guī)定不明確-----為了體現社會效果，回應輿論和民眾關切-----"打擦邊球"解釋法律------成功定罪判刑。各地司法機關當初在辦理"毒豆芽"案件-過程中也曾對這種豆芽是不是有毒、有害抱有懷疑，但最終在嚴厲打擊危害食品安全犯罪的刑事政策的主導下，反推刑法的適用，"打擦邊球"解釋刑法第144條，以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪判刑。

　　(二)過度強調刑事政策司法化會架空刑法規(guī)范。這種政策主導司法的傳統(tǒng)與我國傳統(tǒng)刑法理論的一個核心概念--社會危害性--巧妙地勾連在一起。社會危害性缺乏規(guī)范質量，與刑事政策一樣具有靈活性和易變性，所以陳興良說"如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規(guī)范的根據"。同樣，如果不處罰一個行為，社會危害性也可以在任何時候為此提供超越法律規(guī)范的根據，而社會危害性的判斷依據很容易來自于刑事政策。有學者就認為,"在政策和法律發(fā)生矛盾的時候,綜合各方面的情況,然后根據政策來判斷行為的社會危害性,是很有必要的"。實踐中，有些案件找不到理由，就拿刑事政策說事，從而架空刑法。比如，近來社會強烈關注的代購抗癌藥陸勇案，檢察機關的不起訴說理說中論證陸勇的行為為什么不構成銷售假藥罪和妨害信用卡管理罪時，說的都是對的，但是直接引用黨的十八屆四中全會決定讓人費解。這種將黨的紅頭文件直接作為法律依據的做法是那么的理直氣壯。當初"毒豆芽"案件的判決也曾迎來包括媒體從業(yè)者在內的多方人士的歡呼聲，現在回過頭看，這些案件可能是另一種形式的冤案　。

　　(三)過度強調刑事政策司法化會導致司法違背基本刑法理論。刑法理論體系為司法提供了相對統(tǒng)一的思考模式，以保證刑法適用的統(tǒng)一性和公正性驗。司法實踐中，以刑事政策之名直接違背教義學基本　原理的現象也屢見不鮮。例如販賣毒品罪的既遂與未遂標準，以販賣毒品為目的，已經買進了毒品，應以既遂論處;以販賣毒品為目的購買毒品，尚未進入交易地點，以既遂論處。這顯然將預備、未遂都作為既遂處罰了。勞東燕認為這是刑事政策對罪刑規(guī)范的解釋具有指導功能的體現，即刑事政策可能影響犯罪的既未遂標準。我對此表示深切擔憂。販賣毒品罪中的"販賣"顯然是指出售、銷售，出于販賣目的而購買的行為，充其　量只能是販賣毒品的預備行為。對毒品犯罪從嚴政策完全可以通過實體方面量刑以及程序方面強制措施來體現，比如毒品犯罪一般判處監(jiān)禁刑，一般適用逮捕強制措施;在法定的量刑幅度內從重判處刑罰;還可以將刑法規(guī)定預備犯、未遂犯"可以比照既遂犯從輕、減輕處罰"的幅度控制在最小的范圍內，甚至將刑法規(guī)定的"可以"理解為授權性規(guī)定而不予從輕、減輕處罰，這些都完全可以實現從嚴刑事政策之目的，但絕不能為了從嚴打擊而直接背離基本的教義學原理，將預備行為、未遂行為直接作為既遂進行處罰。

　　(四)過度強調刑事政策司法化會導致司法不公。刑事政策具有明顯的時段性特征，這與刑法的穩(wěn)定性存在沖突。刑事政策的這種時段性特征會因為"跟風"性司法而變得更加明顯，這可能會導致不公正。比如，刑法修正案(八)增設危險駕駛罪，由于這一罪名的增設是在"醉駕"引起社會廣泛關注的背景之下，所以刑法修正案(八)實施之后，司法實踐基于寬嚴相濟的刑事政策考慮，一陣風似的要對"醉駕"嚴厲打擊，一律不得判處緩刑。而與此形成鮮明對比的是，交通肇事罪死了人卻可以因刑事和解判處緩刑、免刑，相對不起訴。一個沒有造成任何后果的酒駕，一個人命關天，差別卻如此之大，不能不說有失公正。

　　刑事和解制度被認為是刑法的刑事政策化在刑事司法領域的典型表現。在實踐中，大量的交通肇事案件，能賠得起錢可以因為刑事和解而相對不起訴、或判處免刑、緩刑;賠不起錢的一般會被判處實刑。這種司空見慣的做法，其背后隱含著很大的不公正--刑事和解成為富人的保護傘。

　　三、堅守"李斯特鴻溝"的現實意義與路徑。李斯特的名言"刑法是刑事政策不可逾越的屏障"被稱之為李斯特鴻溝，至少在司法層面至今仍然閃爍著智慧的光芒。刑事政策的課題納入刑法學的教義學方法中，但并不是在司法層面引入刑事政策，更不意味著刑事政策學直接作用于司法。不能在解釋和適用刑法時打著刑事政策的幌子隨意出罪入罪。那么，在司法層面如何堅守"李斯特鴻溝"呢?

　　(一)司法常態(tài)化，避免運動式司法。運動式司法是我國刑事政策"侵入"刑法最為慣常的表現形式，其典型特征是高層下達政策方針，司法　辦案中將該政策方針貫徹執(zhí)行，在貫徹執(zhí)行過程會越走越遠，自覺不自覺地為執(zhí)行政策而突破或拋法律。為了實現"嚴打"或"專項斗爭"之目的，形成對某一種犯罪"過街老鼠人人喊打"之態(tài)勢，司法與輿論一起狂熱，動輒要把問題"上升到政治的高度"，此時有理也就變成為了無理，無理也就變成了有理。沒有什么比正常實施法律，對于法治社會更重要的了。

　　(二)以案例指導逐步替代司法解釋。刑事政策過度入侵司法的重要表現之一是司法解釋，很多司法解釋往往在政策的驅使下，不顧刑法文本的限定和刑法教義學的原理限制，恣意地解釋法律，甚至是"偷梁換柱"式修改。例如，2013年9月6日頒布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗　等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條那個引發(fā)爭議的網絡尋釁滋事的規(guī)定，司法解釋的制定者無法將"網絡空間"解釋為"公共場所"，也無　法將"網絡秩序"解釋為"公共場所秩序"，干脆來個一刪了之。一方面，司法解釋嚴重壓抑了司法官探索和研究刑法學的積極性,養(yǎng)成司法官對司法解釋的過度依賴;另一方面，打著刑事政策旗號錯誤地解釋刑法甚至篡改刑法的司法解釋，其對司法公正和法律正確實施的危害遠遠大于個案的判決錯誤，因為其具有的反復統(tǒng)一的屬性導致個案判決一錯再錯。解決這一問題的路徑在于最高司法機關要抑制動輒出臺司法解釋的沖動，摒棄當一個極端事件發(fā)生后為體現刑事政策對此類犯罪的嚴厲打擊而急于出臺司法解釋的做法，應該通過指導性案例的發(fā)布，給各級司法機關予以引導，將刑事政策對司法的直接侵入的負面效應降到最低。

　　(三)推進司法獨立，增強獨立辦案空間，避免司法夾帶政治因素和政策考量。地方各級黨政領導以及各級司法機關領導都喜歡對對個案進行"批示"，這在某種意義上是一種"干預"，這種干預動輒以刑事政策之。比如，當一個影響重大的命案發(fā)生后，盡管證據上存在疑問，在"嚴打"　、"維穩(wěn)"、"命案必破"等政策導向下，經地方政法委協(xié)調甚至個別地方黨政領導或上級司法機關領導批示，帶"病"起訴、帶"病"判決，打法律的"　擦邊球"，為錯案留下隱患。這在趙作海案件、浙江張氏叔侄案等著名錯案中都有深刻的教訓。改變這種狀況的不二法門在于推進司法獨立，增強辦案的獨立空間。

　　四、結語："毒豆芽"事件不是第一件，也不是最后一件，我們必須反思刑事政策過度介入司法的所可能造成的惡果。