一百多年前在近代中西文化的激烈沖撞中，仁人志士鑒于西強(qiáng)中弱的局勢(shì)，鑒于在與西方?jīng)_撞中節(jié)節(jié)敗北的現(xiàn)實(shí)，承擔(dān)起了面向世界、反思中國(guó)、救亡圖存的歷史使命。他們的偉業(yè)在于打開了國(guó)人的視野，也展現(xiàn)了五千年文明古國(guó)“擇善而從之”的胸襟。時(shí)至今日，閉關(guān)鎖國(guó)早已為國(guó)人不齒，而放眼世界已然成為中國(guó)社會(huì)的共識(shí)。法治思想的傳入便始于那個(gè)中西文化激烈沖撞的時(shí)代，而中國(guó)法治文化的萌芽也始于那個(gè)時(shí)代思想家、變革家高屋建瓴的主張。“參考古今，博輯中外”——清廷修訂法律大臣、媒介中西法律的冰人、中國(guó)近代法律之父沈家本的法治呼吁及修律實(shí)踐一直惠及今日。

　　但是，在百余年的學(xué)習(xí)、效法中，法治在中國(guó)的發(fā)展也有著太多的不如人意處。戊戌變法的領(lǐng)袖梁?jiǎn)⒊虼擞袀闹裕骸白杂芍f入，不以之增幸福，而以之破秩序;平等之說入，不以之荷義務(wù)，而以之蔑制裁;競(jìng)爭(zhēng)之說入，不以之?dāng)惩饨?，而以之散?nèi)團(tuán);權(quán)利之說入，不以之圖公益，而以之文私見;破壞之說入，不以之箴膏肓，而以之滅國(guó)粹?！彪m然在變法中，前賢告誡我們“西法之中，固有與古法相同者?！钡?，在如何對(duì)待傳統(tǒng)法律文化的問題上，社會(huì)始終未能達(dá)成共識(shí)，五千年的文明在百余年近代法治的繼受發(fā)展中受到前所未有的挑戰(zhàn)。

　　作為法史學(xué)者，我當(dāng)然高興地看到在經(jīng)歷百余年的坎坷后，中華五千年的文明傳統(tǒng)在當(dāng)今法治發(fā)展中終于獲得了前所未有的認(rèn)可，傳統(tǒng)不應(yīng)該被拋棄，不可能被拋棄，也無須拋棄，這是歷史發(fā)展的規(guī)律,也是法治發(fā)展的規(guī)律所決定的，五千余年的中華文明傳統(tǒng)之于當(dāng)下的中國(guó)法治發(fā)展一如古希臘、羅馬文明之于近代西方法治的形成不可或缺一樣，傳統(tǒng)在當(dāng)今中國(guó)不再只是被視為包袱或羈絆。但是，作為學(xué)者，近來我對(duì)當(dāng)下法治中傳統(tǒng)復(fù)興或即將復(fù)興的到來，竟也有著深深的憂慮。因?yàn)榻ㄖ卧谥袊?guó)的坎坷，與孔子所論春秋時(shí)期的禮崩樂壞有著幾分相似，即社會(huì)發(fā)展背離了無過、無不及的“中庸”原則：“中庸之為德也，其至矣乎!民鮮久矣?！碑?dāng)近代中國(guó)將西方的法治作為“時(shí)髦”時(shí)，則將傳統(tǒng)置于了法的對(duì)立面，“祖述堯舜，憲章文武”的傳統(tǒng)不復(fù)存在，失去傳統(tǒng)支撐的法治因而坎坷，因而產(chǎn)生“南橘北枳”的現(xiàn)象。當(dāng)如今傳統(tǒng)的價(jià)值被重新認(rèn)可時(shí)，我們應(yīng)該切記歷史教訓(xùn)，切忌學(xué)術(shù)研究中的人云亦云及在實(shí)踐中將傳統(tǒng)與現(xiàn)代做非此即彼的劃分。古今中外的優(yōu)秀文化是相通的，當(dāng)今中國(guó)的法治應(yīng)該是在這些優(yōu)秀文化基礎(chǔ)上“郁郁乎文哉”的法治，傳統(tǒng)只是法治豐富內(nèi)涵中的一項(xiàng)，而不是全部。當(dāng)今世界，是一個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)、相互學(xué)習(xí)的世界，不善于學(xué)習(xí)，就會(huì)被淘汰。所以，傳統(tǒng)也好，特色也好，都不應(yīng)成為固守陳規(guī)陋習(xí)的借口。

　　以上是我想表達(dá)的第一個(gè)意思，即傳統(tǒng)之于當(dāng)今的法治發(fā)展不可或缺，但也不可唯一，這是我們經(jīng)歷了百余年法治實(shí)踐的洗禮而獲得的寶貴經(jīng)驗(yàn)。

　　第二點(diǎn)我想簡(jiǎn)要梳理一下傳統(tǒng)究竟能給當(dāng)今社會(huì)的法治以怎樣的資源，這才是法史學(xué)者今后應(yīng)該主要的著力處。中國(guó)是一個(gè)五千年的文明古國(guó)，又是世界唯一從未中斷歷史發(fā)展的古國(guó)，在這樣一個(gè)有著深厚文明積淀的國(guó)度中，祖先留下的文化資源是豐富多彩的。讓我們由近及遠(yuǎn)的作一概括。

　　“修身齊家治國(guó)平天下”這句婦孺皆知的古語告訴我們，“每一個(gè)人”的素質(zhì)決定著社會(huì)的進(jìn)步和開明。中國(guó)人的“修身”，從“己所不欲勿施于人”的仁者之心出發(fā)，目的在使每一個(gè)人都有尊嚴(yán)，又都能維護(hù)自己的尊嚴(yán)，即“三軍可奪帥也，匹夫不可奪志也。”每一人如此有尊嚴(yán)，權(quán)利思想便不難發(fā)達(dá)。而權(quán)利思想的發(fā)達(dá)，是“平和善美之新法律乃成”的基礎(chǔ)。中國(guó)人的“齊家”，從孝于親的“親親”開始，這種“孝于父母，友于兄弟”的人性，在中國(guó)人看來是自然所賜，是“天不變道亦不變”的永恒之法。將這種善性拓展到社會(huì)中，那就是“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。所以，近代學(xué)界認(rèn)為中國(guó)古代法是“以刑為主”的所謂通論，完全是對(duì)中國(guó)古代法的誤解。無論是思想還是制度，“刑”只是中國(guó)古代法的“一端”，而不是主流。中國(guó)人的“治國(guó)”從教化開始，所謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！苯袒粌H告誡人們法律的條文是什么，而且告訴人們法律背后的精神是什么;不僅告誡人們要守法，而且告訴人們?yōu)槭裁词胤?。這就是孔子向往的“有恥且格”之境界。這種基于教化的法律，才是凝聚了人們共識(shí)的法律。當(dāng)今中國(guó)法治的發(fā)展，迫切需要找到對(duì)法的共識(shí)。古人的共識(shí)在當(dāng)今社會(huì)理所當(dāng)然的有所變化，但古人尋找與凝聚共識(shí)的方法卻值得今人借鑒。中國(guó)人的“平天下”是從人類社會(huì)共有的道德良知出發(fā)，這一出發(fā)點(diǎn)，超越了人類社會(huì)不同地域、種族、宗教、文化的差異，調(diào)和了不同價(jià)值觀之間的沖突，使近代理性的法律充滿了人文的關(guān)懷。1948年中國(guó)教育家、聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)副主席張彭春用傳統(tǒng)中國(guó)的人文精神成功地調(diào)和了來自不同國(guó)家、具有不同信仰的《世界人權(quán)宣言》起草委員會(huì)委員之間的矛盾，將儒家發(fā)現(xiàn)并提倡的、人類共有的“良心”寫入了《世界人權(quán)宣言》第一條：“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心，并應(yīng)以兄弟關(guān)系的精神相對(duì)待。”理性與良心成為人權(quán)理論的基礎(chǔ)，成為人類共有的價(jià)值觀。在文化交融的現(xiàn)代社會(huì)，優(yōu)秀的中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)世界法治應(yīng)有更大、更多的貢獻(xiàn)。

　　法治的形成與發(fā)展，有著自身的規(guī)律，這就是須以社會(huì)文明的發(fā)展、人類生活的福祉為皈依。無論傳統(tǒng)，還是外來文化，只要是有利于此，我們就應(yīng)該放出眼光，從中拿來。

　　* 馬小紅，中國(guó)人民大學(xué)法律文化研究中心主任、法學(xué)院教授，中國(guó)法律思想史研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。