各位老師、同學(xué)們，大家上午好。很高興有機(jī)會(huì)來參加中國法學(xué)創(chuàng)新論壇，首先要感謝仕春教授的邀請(qǐng)，原來安排的是張建偉教授來作評(píng)論，我是作為替補(bǔ)來的，感覺很輕松，因?yàn)榇蠹覍?duì)于替補(bǔ)隊(duì)員會(huì)有“相對(duì)合理”的不高的期待。前面是刑事訴訟法學(xué)界的領(lǐng)軍人物陳老師的精彩評(píng)論，之后是將深厚的理論造詣和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)完美集于一身的戴委員的評(píng)論，我在這兒要說的話肯定都是多余的了，權(quán)作續(xù)貂之論吧。龍宗智教授是我們這一屆特別優(yōu)秀的同學(xué)。正如陳老師所說的，學(xué)界和實(shí)務(wù)界一談到龍宗智教授就會(huì)想到相對(duì)合理主義，想到相對(duì)合理主義就會(huì)想到龍宗智教授。能有這樣的成句，讓我好生羨慕。我就沒有這樣的水平。比如十多年前我寫刑事司法改革的論文，曾經(jīng)模仿梅因的句型，對(duì)刑事訴訟的規(guī)律進(jìn)行描述。梅因在《古代法》中有這么一句名言，“迄今為止，法律進(jìn)步的運(yùn)動(dòng)是從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”，我寫道：“迄今為止，刑事訴訟的發(fā)展是從野蠻到文明，從恣意到規(guī)范，從愚昧到科學(xué)的過程”。這篇論文發(fā)表在信春膺教授主編的《公法》第三卷。但是，我說完了以后，一點(diǎn)反應(yīng)都沒有。后來在我自己主編的公法第四卷上我寫了另一篇文章，標(biāo)題更醒目：“一個(gè)謬誤，兩句廢話，三種學(xué)說”。這篇論文我寫得很用心，但結(jié)果還是沒有什么影響。有人說發(fā)表的地方不對(duì)，《公法》的影響不大。但我1994年發(fā)表在《中國法學(xué)》的“論違反刑事訴訟程序的程序法律后果”，這個(gè)雜志影響很大啊，我的論文卻還是沒什么影響?？梢姡匾脑蚴俏业难芯克竭€不夠。龍教授的水平確實(shí)很高，在我們同學(xué)里面這么優(yōu)秀，我的資質(zhì)這么平庸，要我評(píng)論有點(diǎn)唐突。以下有不妥的說法，請(qǐng)大家包容。

　　我談三點(diǎn)想法，第一點(diǎn)想法是正面解讀宗智教授的“相對(duì)合理主義”。宗智教授說他提出相對(duì)合理主義，所要面對(duì)的問題是拿來主義和本土主義，而我更看重的是創(chuàng)立相對(duì)合理主義的宗旨，即理想應(yīng)當(dāng)和現(xiàn)實(shí)相結(jié)合。不和現(xiàn)實(shí)相結(jié)合的理想往往就是空想，這個(gè)宗旨特別好。對(duì)“相對(duì)合理主義”可以有各種各樣的意見，但對(duì)這個(gè)宗旨的積極意義怎么強(qiáng)調(diào)都不過分。

　　還有就是有很好的立論基礎(chǔ)。剛才兩位評(píng)議嘉賓都提到的。正如西方的諺語所說的，“好的最大的敵人是最好”。當(dāng)你想追求最好的時(shí)候，好也會(huì)因此毀掉了。相對(duì)合理主義的這個(gè)立論基礎(chǔ)特別好，建立在這樣的基礎(chǔ)之上的理論，有她可敬的地方。

　　正面評(píng)價(jià)的第三方面，是研究的方法也比較好。比如宗智教授特別強(qiáng)調(diào)談理想要注意語境、實(shí)現(xiàn)要有條件。像這樣的方法特別應(yīng)該予以肯定。當(dāng)然，需要肯定的不僅這些，例如，我們還可以說宗智教授提出這種理論的情緒就很好。這個(gè)情緒是什么呢?就是他對(duì)于現(xiàn)實(shí)有一種同情，基于一種同情的理解，以這種情緒來解讀現(xiàn)實(shí)，指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)，推動(dòng)現(xiàn)實(shí)。這個(gè)情緒很好。理論家上來就說現(xiàn)實(shí)是丑惡的，現(xiàn)實(shí)是不行的，那個(gè)情緒之下，提出的理論對(duì)于現(xiàn)實(shí)要發(fā)揮作用，或者想要很好地發(fā)揮作用，可能會(huì)產(chǎn)生不利的影響。

　　這是我對(duì)相對(duì)合理主義的一些正面解讀，大家有機(jī)會(huì)可以做更多的正面解讀。

　　第二點(diǎn)是疑問。西南政法大學(xué)有批判的傳統(tǒng)，我也想批判相對(duì)合理主義。但以下的不叫批判，可以說是疑問。首先，我覺得相對(duì)合理主義的“主義”兩個(gè)字有點(diǎn)疑問，“主義”要慎用。這倒不是因?yàn)楹m所說的“少談點(diǎn)主義，多研究問題”，而是因?yàn)椤爸髁x”是個(gè)問題很多的詞。不好的詞加上“主義”就會(huì)更不好，比如說拜金主義;好的詞加上“主義”也可能會(huì)不好，比如自由主義。相對(duì)合理或許是一個(gè)好詞，也是一種好的思維方式，但是加上“主義”，我覺得大家還是要多引起注意。“主義”會(huì)有極端的傾向，容易招致批判。例如，我們對(duì)資本主義的批判。資本主義意味著資本影響、統(tǒng)治、規(guī)制了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方方面面，資本這么冷酷無情的東西，怎么能統(tǒng)治我們的文化?我們的文化應(yīng)該是高雅的，但是，我們也看到了她受到的不良影響。所以，對(duì)“主義”，我們要特別的警惕。

　　再一個(gè)疑問是條件、語境問題。強(qiáng)調(diào)條件和語境是特別好的思維方式，這是我們應(yīng)該堅(jiān)持貫徹、實(shí)施的一種方法。 但是對(duì)于條件，我們是靜態(tài)地看還是動(dòng)態(tài)地看，如何看是有疑問的。如果說需要待條件具備以后，我國法制才應(yīng)該發(fā)生變化，或者說相關(guān)的制度才能做調(diào)整，這個(gè)說法有一定道理，但是有它的局限性。這樣的例子很多，比如1979年制訂了七部法律，其中的中外合資企業(yè)法，當(dāng)時(shí)還沒有中外合資企業(yè)呢，我們不也立法了?

　　再比如，刑事訴訟法規(guī)定的辯護(hù)制度，審判“四人幫”的時(shí)候，給他們找辯護(hù)律師很困難，因?yàn)槿珖鴽]幾個(gè)律師。但在幾乎沒有律師的條件下，刑事訴訟法不也規(guī)定了辯護(hù)制度?所謂條件，今天或許不具備，但是從歷史發(fā)展規(guī)律來看，如果它會(huì)很快具備，或者說將要具備、很容易讓它具備，那么，我們就需要?jiǎng)討B(tài)地看待。宗智教授詳細(xì)地解釋reasonable和rational是不一樣的，我覺得，應(yīng)該特別警惕可能因此產(chǎn)生的折中主義的思維。刑事訴訟有其發(fā)展規(guī)律，如果說其發(fā)展歷史從愚昧到科學(xué)、野蠻到文明、從恣意到規(guī)范，我們就應(yīng)推動(dòng)這個(gè)歷史的發(fā)展。與規(guī)律不相符的，不論是逆向而行還是阻擋歷史向前發(fā)展，都是一種反動(dòng)。我們需要的是順應(yīng)歷史發(fā)展方向進(jìn)行改革。不僅順應(yīng)，而且能不能加一把勁，使一點(diǎn)力，使得歷史更好地、更順利地、更快地發(fā)展，這才是我們應(yīng)該做的。折中主義給我的感覺是什么呢?就是對(duì)現(xiàn)實(shí)很理解，很同情，在這個(gè)基礎(chǔ)上很容易滿足。折中主義會(huì)使人失去方向感。折中會(huì)沒有原則，以至于不發(fā)展也行，甚至倒退也未必不可，“相對(duì)合理”嘛。然而，使刑事訴訟越來越文明、越來越科學(xué)、越來越規(guī)范肯定是我們應(yīng)該做的事情。

　　講到相對(duì)合理，我還想起了麥金泰爾的“誰之正義，誰之合理性”。相對(duì)合理主義對(duì)知足常樂者來說，就會(huì)導(dǎo)致這樣的結(jié)論：現(xiàn)在挺好的，至少是相對(duì)合理的，為什么要改?因此，他很容易滑到折中主義，他沒有方向感。因此，這種思想方式和思潮很容易和刑事訴訟的停滯論結(jié)盟，甚至可以為倒退論找到根據(jù)。

　　當(dāng)然，宗智教授倡導(dǎo)的“相對(duì)合理主義”的本意不是這樣，剛才他講到了相對(duì)合理主義有局限性，這是我這位同學(xué)真正高明的地方。他不僅提出了相對(duì)合理主義，而且知道相對(duì)主義是有局限性的，太高明了。

　　后面我談第三點(diǎn)，以兩個(gè)具體事例對(duì)宗智教授的理論進(jìn)行挑戰(zhàn)。不過，由于他強(qiáng)調(diào)法治的理想和底線，我們本質(zhì)上應(yīng)該沒有多大區(qū)別。我想提的第一個(gè)事例是被訊問者的“如實(shí)供述”義務(wù)。按照宗智教授的說法，保留“如實(shí)供述”是相對(duì)合理性的，然而，在我看來，現(xiàn)在保留這個(gè)規(guī)定沒有合理性。如果說修正案規(guī)定不得強(qiáng)迫自證其罪，所要解決的、所要針對(duì)的是刑訊逼供，那么，保留“如實(shí)供述”義務(wù)卻不利于這個(gè)目的的實(shí)現(xiàn)。

　　禁止刑訊逼供問題有三部曲，第一部是1979年制訂刑事訴訟法的時(shí)候，我們明令禁止，但刑事訴訟法對(duì)如何禁止卻沒有下文，除了刑法規(guī)定刑訊逼供罪，程序上沒有可采取的措施。

　　第二部是現(xiàn)在正在做的，即在訴訟程序上要有措施，因?yàn)閮H僅明令禁止刑訊逼供不夠。去年頒布的非法證據(jù)排除規(guī)則，就是往前邁出了一大步。對(duì)禁止刑訊，刑事訴訟法不僅要喊口號(hào)，而且要采取行動(dòng)，現(xiàn)在對(duì)刑訊所得到的言詞證據(jù)予以排除，就是從程序角度采取的行動(dòng)。在我們看來，真正要全心全意地禁止刑訊逼供，法律上還是有很多辦法的。首先，設(shè)置有助于禁止刑訊逼供的前置性的程序。例如，修正案所規(guī)定的審訊必須在看守所里面進(jìn)行等。除此之外，還可以設(shè)置必要的中間程序，如審訊時(shí)律師在場(chǎng)、全程錄音錄像等。這些程序有助于禁止刑訊。因?yàn)樾逃嵄乒┻@種犯罪和大多數(shù)犯罪一樣，大庭廣眾之下的情況比較少。

　　第三部是將刑訊逼供所得到的所有證據(jù)全部排除，不僅是證據(jù)排除，而且可以設(shè)置案件撤銷這種最嚴(yán)厲的程序性后果。采用刑訊這樣野蠻的手段收集證據(jù)，不僅所得的言詞證據(jù)、實(shí)物證據(jù)要全部排除，而且案件也要撤銷。這是最有效的辦法。

　　但是現(xiàn)在為什么沒有采取這種最有效的辦法呢?因?yàn)闅v史發(fā)展是有過程的。我和龍教授的共同點(diǎn)是認(rèn)為刑事訴訟的發(fā)展是有條件的。但我們是有差異的，我是有方向的，他的理論卻是可用于滿足于現(xiàn)狀的，或者他本人不滿足現(xiàn)狀，但是別人會(huì)利用他的理論為滿足現(xiàn)狀辯護(hù)。宗智教授說可能有人會(huì)利用他的相對(duì)合理主義，我認(rèn)為不是“可能”，而是“可以”被用來為保持現(xiàn)狀辯護(hù)。而按照我的說法，刑事訴訟存在從野蠻向文明的發(fā)展趨勢(shì)，那么，就應(yīng)對(duì)禁止刑訊這種野蠻的方法設(shè)計(jì)路線圖。上述三部曲就是路線圖。在路線圖劃定以后，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件不斷地往前推進(jìn)。規(guī)定不得強(qiáng)迫自證其罪是往前邁進(jìn)了一步，而保留“如實(shí)供述”雖然符合相對(duì)合理主義，卻使這種進(jìn)步受到不利影響。我們?cè)酒诖~進(jìn)一步，但在相對(duì)合理主義的口號(hào)之下，我們卻未能往前邁進(jìn)。這是我的第一個(gè)質(zhì)疑。

　　第二個(gè)質(zhì)疑是關(guān)于拘傳的規(guī)定。修正案將拘傳的時(shí)限由12小時(shí)改為24個(gè)小時(shí)，在我看來是有問題的。1979年的刑事訴訟法對(duì)拘傳沒有規(guī)定時(shí)限，1996年修改的時(shí)候，對(duì)于拘傳設(shè)定了12個(gè)小時(shí)的時(shí)限。我們知道，拘傳有特定的含義，拘就是強(qiáng)制到案，傳就是問。拘傳就是強(qiáng)制到案接受訊問。拘傳12個(gè)小時(shí)已經(jīng)是一個(gè)很長的時(shí)間了，意味著可以訊問12個(gè)小時(shí)。我國實(shí)行8小時(shí)工作制，8小時(shí)都該下班了，對(duì)你的訊問卻不能結(jié)束，這合理嗎?有的人說，有的案子要在24小時(shí)拘傳以后才產(chǎn)生效果，但這不應(yīng)是延長拘傳時(shí)限的理由。還有的案件需要48小時(shí)，甚至72小時(shí)或者更長時(shí)間，我們能因此這樣延長拘傳的時(shí)限嗎?不能。因?yàn)檫@不符合發(fā)展的規(guī)律。從規(guī)律的意義上來說，我們應(yīng)該往前推進(jìn)，應(yīng)該在已經(jīng)限定時(shí)限的基礎(chǔ)上減少拘傳的時(shí)限，而不是增加。龍教授對(duì)此很同情，12小時(shí)不夠，給24小時(shí)吧，因?yàn)檫@是相對(duì)合理的。

　　當(dāng)然，這可能不是他的本意，但他的理論可以發(fā)揮這樣的作用。所以說這個(gè)理論易于被人利用。當(dāng)然，這或許是我的杞人憂天。我更期待的是，龍教授有這么大影響力的相對(duì)合理主義，能夠?qū)ξ覈男淌略V訟法學(xué)發(fā)揮正面的、積極的影響，對(duì)國家的刑事訴訟立法和司法實(shí)踐發(fā)揮積極的作用。

　　謝謝大家。