申衛(wèi)星教授：

　　尊敬的中國法學(xué)會劉飏常務(wù)副會長，尊敬的三位主講嘉賓，各位老師，各位同學(xué)，大家上午好!第9期中國法學(xué)創(chuàng)新講壇現(xiàn)在開始。本期講壇之所以選取“法治之道”為主題，乃是因?yàn)槲覀冋J(rèn)為中國夢最為重要的是法治夢。前不久清華大學(xué)法學(xué)院也以中國夢、法治夢為主題舉行了博士生論壇。黨的十八大把法治推到了前所未有的高度，我們法學(xué)界、法律界要萬眾一心，為中華民族早日實(shí)現(xiàn)法治夢而共同努力。

　　法制之道的“道”有三層含義：第一層可以理解為道理，也就是說今天的演講我們要找尋法治的出路。第二層含義，我們要探求實(shí)現(xiàn)中國法治夢的路線圖，可以理解為道法術(shù)中的“道”，這種道是一種思想，一種理念，是探求法治內(nèi)在的規(guī)律、理論和思想。第三層意思可以理解為布道者，大家可以看到，今天臺上三位主講嘉賓都是中國法治之道的孜孜不倦的研究者、追求者和布道者。在演講之前，請?jiān)试S我介紹一下盡管大家都很熟悉的三位主講嘉賓。

　　第一位就是中國社會科學(xué)院榮譽(yù)學(xué)部委員、法學(xué)研究所李步云教授。李步云老師在1979年就提出了依法治國，可以想見在那個時代有如此睿智的洞見是多么的難得，此后在1995年中國社會科學(xué)院著名法學(xué)家王家福教授到中南海中央政治局去講解依法治國。長期以來，李步云老師一直致力于依法治國問題的研究和講學(xué)，是我國法治理論的杰出代表之一。因此，李老師也入選了改革開放30年120位著名社會人物，被授予建國60周年共和國建設(shè)100名功勛人物、全國杰出資深法學(xué)家等榮譽(yù)稱號。今年恰逢李步云老師80周歲，我們今天就是以這樣一個公開的學(xué)術(shù)演講的方式來向李步云教授祝賀。祝福李老師健康長壽!也祝愿李老師為我們國家法治夢的早日實(shí)現(xiàn)再立新功!

　　第二位演講者是來自香港大學(xué)法學(xué)院的陳弘毅教授。陳老師是華語世界重要的法學(xué)家。我本人是從事民法學(xué)的教育和研究工作，但我在給學(xué)生上課時都會將陳老師的書《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》作為必讀書目。我跟學(xué)生講，讀這本書可以開拓你的思路，擴(kuò)大你的視野。陳老師也是中國法學(xué)創(chuàng)新論壇創(chuàng)立以來第一位受邀參加演講的港澳臺學(xué)者，充分說明廣大法律教育研究者對陳老師的尊重，也體現(xiàn)了陳弘毅老師的學(xué)術(shù)影響力和人格魅力。

　　第三位演講者是清華大學(xué)法學(xué)院的王振民教授。王振民教授是第六屆全國十大杰出青年法學(xué)家，全國人大澳門基本法委員會委員。他通過具體的法治工作來點(diǎn)滴的推進(jìn)中國法治進(jìn)程。在2013年5月，他當(dāng)選為美國法律研究院的會員，也稱作院士。這體現(xiàn)了以他為代表的清華大學(xué)法學(xué)院對于法治之夢的追尋，今天他也會發(fā)表演講。

　　以上是我向各位對三位主講嘉賓的引見。下面，我就把時間交給第一位演講者，有請李步云老師。

　　李步云教授：

　　尊敬的在座的領(lǐng)導(dǎo)，各位教授，同學(xué)和朋友，大家好!

　　我很感謝會議主辦者能邀請我到這里做這個講座，同時我也很高興今天再一次和我的老領(lǐng)導(dǎo)劉飏會長還有陳弘毅教授見面。肖揚(yáng)當(dāng)司法部長的時候，劉飏是副部長，主管宣傳。1996年2月8號社科院課題組給中央政治局講依法治國，這個題目就是由他們出的，江澤民畫了一個圈，說同意你們的建議，講依法治國。所以我跟肖揚(yáng)同志講過，跟劉飏同志也講過，我說你們功不可沒。歷史是必然和偶然相結(jié)合。如果沒有當(dāng)時司法部領(lǐng)導(dǎo)建議中央講依法治國，江澤民就不會同意這個題目，也許我們國家治國的基本方略晚個十年八年都有可能。陳弘毅教授為什么也是我的領(lǐng)導(dǎo)呢?你們不知道，他是香港“龍頭老大”，在法學(xué)界是沒有爭議的。而且是全國人大香港基本法委員會委員，到今天已經(jīng)15年了。全國人大是國家的權(quán)力機(jī)關(guān)，他是權(quán)力機(jī)關(guān)里面的重要人物，所以也是我們的領(lǐng)導(dǎo)。我在香港大學(xué)四次演講，民主、法治、人權(quán)三講，就是五個主義，都是他親自主持的，也是我的老朋友了。王振民就不用說了，我們認(rèn)識二三十年了。

　　剛才申院長講的挺有意思，說我們這個題目反映了我們法律人、法學(xué)人的法治夢。前不久我接到中宣部《黨建》雜志的邀請，一共邀請了100位，寫自己的中國夢，我交給他的題目是《我的法治夢》。因?yàn)槲覍懥艘槐咀詡鳎詡鞯念}目就是《法治夢》。“法治之道”我當(dāng)時想應(yīng)該是兩個意思，一個意思是法治的道理，要回答的是什么是法治，為什么要使用法治，它重要在哪里?“道”還是道路，怎么樣達(dá)到我們的目標(biāo)，來實(shí)現(xiàn)法治的理想，通過什么樣的道路達(dá)到這個彼岸。當(dāng)然，我也同意申院長說的“布道”。一個“道理”，一個“道路”，一個“布道”，很有意思。這個和我的想法一樣，前幾年我出了一本書，題目就叫《走向法治》。最近馬上要出一本書叫做《中國憲政之路》，書已經(jīng)審稿了，馬上要出版了。這個書里面有四篇：高舉憲政旗幟、依法治國、保障人權(quán)、發(fā)揚(yáng)民主。所以，我今天就想講法治之理，理在哪里?法治之路，路向何方?講一點(diǎn)個人的看法。

　　先講一下法治之理，理論、理念。

　　第一個問題，什么叫法治、依法治國、法治國家?西方講法治，當(dāng)時我們考慮“法治”這個詞一般干部和老百姓不太好懂，所以我在1979年和陳主任三個人合寫《論以法治國》，就是考慮到運(yùn)用法律治理國家、依照法律治理國家、依靠法律治理國家，“以法治國”是管子的一句話，可能更為老百姓、廣大群眾和干部所了解。當(dāng)然后來提出一個“法治國家”，我們想依法治國還要提出一個法治國家的概念。依法治國廣義上包括法治國家在內(nèi)，但是狹義上依法治國是一種治國方略，目標(biāo)是建設(shè)法治國家。因此，依法治國的核心是要有一個理念，這個理念用一句話來概括，就是國家的長治久安、興旺發(fā)達(dá)，關(guān)鍵的決定性要素是依靠一兩個英明的領(lǐng)導(dǎo)人，還是把希望主要寄托在一個良好的有權(quán)威的法律制度上?因此，就形成兩種治國理念和方法，就是法治和人治。

　　這里面我順便要說一下，法治理念是一個非常豐富的體系。以前有人對法治理念提出了五條要素、內(nèi)涵，依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)。我曾經(jīng)給中央政法委的領(lǐng)導(dǎo)同志說過，這五條是不合邏輯的。因?yàn)槿魏稳恕Ⅻh的文件沒有懷疑過社會主義法治就是依法治國，依法治國就是社會主義法治，而不是說依法治國是社會主義法治的一個部分，這在邏輯上是不通的，這是沒有什么爭議的問題。它的價值是執(zhí)政為民，公平正義，服務(wù)大局是它的環(huán)境。改革開放的發(fā)展和政治文化、經(jīng)濟(jì)建設(shè)的關(guān)系問題，不是法治理念本身的問題，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是我們堅(jiān)定不移的政治原則。法治理念是黨要依法執(zhí)政，黨要依法治國，黨要依憲治國，這個叫做社會主義法治。當(dāng)然，中央已經(jīng)關(guān)注了這個問題。后來，我根據(jù)他們的要求，提了社會主義法治理念的72個觀點(diǎn)，叫做《社會主義法治理念論綱》，也報(bào)到中央了，在我的《論法治》這本書里面也收進(jìn)去了，大家有興趣可以看看。

　　第二個問題，什么叫法治國家、法治社會、法治政府?這是十八大里面并列提出來的，包括依法治國，依憲治國和依法行政，把它并列起來。我認(rèn)為法治國家和法治社會是這么一個關(guān)系，因?yàn)閲液蜕鐣母拍钣袕V義和狹義，廣義上來講法治國家就包括法治社會，法治社會就包括法治國家，是可以打通使用的。比如說美國是法治社會，也包括它是法治國家，說中國是法治中國，也包括法治社會在里面，法治國家可以把社會統(tǒng)一在里面。但是分開來說，從政治意義上來講，國家這個領(lǐng)域里面，強(qiáng)調(diào)國家的機(jī)關(guān)要依法治國，這是政治領(lǐng)域。社會是相對于國家來說的，是狹義的，這個社會是指國家不直接干預(yù)的領(lǐng)域，包括社會基層自治、企事業(yè)自治、NGO、社會組織，最大的特點(diǎn)就是自治，通過社會組織的中介架起一個國家和老百姓的橋梁，這個是社會，也就是我們所謂的公民社會，它的核心就是要提倡社會自治。所以，這個概念是沒有什么政治敏感的。實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)以后，國家的職能，不是吃、喝、拉、撒、睡都管，要給社會留下廣泛的自由治理的空間，這是一個正面的概念。因此，法治國家和法治社會也是可以分開的。

　　至于說法治政府和法治國家、法治社會相并列，可能有些不合邏輯。因?yàn)榉ㄖ螄?、法治社會里面，法治政府是十個標(biāo)準(zhǔn)里面的一條，它是一個屬概念，不是一個總概念。如果說現(xiàn)在法治國家可以講十條、講十二條，法治政府、依法行政只是其中一條，把這條和法治國家、法治社會并列起來是不來合邏輯的，它再怎么重要也不是一個并列的關(guān)系。

　　第三個問題，法治國家的標(biāo)準(zhǔn)。亞里士多德講的是兩條，法律要被嚴(yán)格遵守，而這個法律是良好的。新德里宣言是四條，美國法學(xué)家富勒提出八條，我們中國學(xué)者也有這樣的看法。我個人應(yīng)《人民日報(bào)》之邀在1999年4月6號總結(jié)了依法治國，那篇文章提了十大觀點(diǎn)。當(dāng)時我們跟政治局、跟全國人大講課的時候都講五個方面，我考慮是一個大口袋，跟廣大干部和民眾清晰明了地表達(dá)出來法治國家是什么樣子，我提出來應(yīng)該是，法制完備、嚴(yán)格保障、權(quán)力制約、法律至上、司法獨(dú)立、依法行政、程序公正、黨要守法。當(dāng)然，我們對法治國家的看法可以是不同的。

　　第四個問題，講一下幾個基本理念。我提出72個理念，我抓其中的幾個談一下我的看法：

　　第一，依法治國主要治官。這個已經(jīng)得到社會上廣泛認(rèn)同，道理很簡單，盡管人民當(dāng)家作主，依法治理的主體是人民，但是實(shí)際權(quán)力是掌握在各級政府和官員手里，是他們在治國。要把國家治好，關(guān)鍵是制約權(quán)力、規(guī)范權(quán)力，不讓他亂來，不讓權(quán)力無限。所以，治官是第一位的。當(dāng)然有一位教授說李教授的“主要治官”不對，主要治什么?主要治地痞流氓、反革命、壞分子，說把矛頭指向共產(chǎn)黨各級干部是錯誤的，這個有點(diǎn)荒謬了。

　　第二，依法治國貴在良法之治。西方的一個理念，馬克思是贊同的，是什么呢?馬克思把法和法律這兩個概念區(qū)別開來。西方有應(yīng)然法和實(shí)在法。如果沒有應(yīng)然法，法律應(yīng)該是什么?你就沒有理由批評某個法律不好。我發(fā)表了一篇文章叫做《什么是良法》，就是真善美，真是符合社會規(guī)律，符合社會的客觀條件;善是體現(xiàn)人的正義，促進(jìn)社會進(jìn)步;美是結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)合理，體系和諧協(xié)調(diào)、語言規(guī)范有力。之前有人反對提“治”，理由就是黨的十一屆三中全會開始，我們的十六字方針，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，你還用“治”干什么?“制”就可以了。我說十六個字是對的，我們今后還要用，但是不全面，這十六個字沒有說我們的法律要是良法、法律要好。所以，西方也好，中國也好，都有實(shí)質(zhì)法和形式法的區(qū)別。我們要強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)法治，我的理解實(shí)質(zhì)法治就是法律要好。

　　第三，依法治國重在依憲治國。這個命題我多年以前就給全國人大寫過意見，依法治國重在依憲治國。道理在哪里?有三條：第一，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的是國家的根本制度，包括國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、權(quán)限、程序和公民的基本權(quán)利、義務(wù)，以及這個國家的基本經(jīng)濟(jì)文化制度和長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略方針。因此，嚴(yán)格按照憲法辦事，就能從根本上保證國家的興旺發(fā)達(dá)和長治久安。第二，憲法是母法，其他法律都不能違背憲法，都要根據(jù)憲法的精神來制定和實(shí)施。在這個意義上，它是非常關(guān)鍵的。第三，憲法老百姓要遵守，但是更強(qiáng)調(diào)的是各級領(lǐng)導(dǎo)，特別是中央一級領(lǐng)導(dǎo)要按照憲法辦事。在這三個意義上，依憲治國是依法治國的根本。但是，我們黨的思想是發(fā)展的，又提出一個依憲執(zhí)政。黨要依憲治國，民主黨派、所有社會團(tuán)體都要依憲治國，但是依憲執(zhí)政是專門指共產(chǎn)黨，執(zhí)政黨按照憲法來行使自己的執(zhí)政權(quán)。

　　為什么?在任何一個國家，執(zhí)政黨對法律、對憲法的態(tài)度，起關(guān)鍵作用。我們國家正是這樣，因?yàn)槲覀儑覉?zhí)政者權(quán)力很大、很集中，他有他的優(yōu)勢，能辦大事。我們30年取得了世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展奇跡，這和我們政治體制權(quán)力相對集中是有關(guān)系的，不像美國民主黨、共和黨鬧的一塌糊涂，不顧人民死活。他有好的地方，也有毛病。但是，權(quán)力大、權(quán)力集中，就更需要我們執(zhí)政黨要依憲執(zhí)政。所以，中央提出依憲執(zhí)政可能又是一個進(jìn)步，他意識到我們黨首先要帶頭遵守憲法，意識到了這一點(diǎn)，民眾也提出了這個要求。這個在胡錦濤同志的報(bào)告和習(xí)近平同志在紀(jì)念憲法實(shí)施30周年講話里面都明確提出來了。

　　第四，何謂基本方略?我們現(xiàn)在把依法治國作為治國的基本方略?；痉铰赃@幾個字非常重要，我們還有很多戰(zhàn)略措施，比如以德育人、科教興國、人才強(qiáng)國、可持續(xù)發(fā)展，都是我們重要的戰(zhàn)略目標(biāo)、戰(zhàn)略措施。但是，都不能和依法治國相比。所以，我也不同意依法治國和以德治國并列，應(yīng)該提依法治國和以德育人比較好?！暗隆笔怯^念的東西，一萬個人有萬種道德觀念，你怎么治?實(shí)際上歷史上的德治、理治就是人治，只能導(dǎo)致人治。道德教育很重要，但是要以道德作為標(biāo)準(zhǔn)去治理國家是不可能的，必然導(dǎo)致一系列毛病。其他的戰(zhàn)略也很重要，但是無論如何都不能和依法治國相比，理由有四條：第一，法律具有全局性，除了戰(zhàn)略方針以外，所有的方方面面的國家大政方針、基本制度都包含在里面。第二，根本性。所有的其他治國方略都必須納入憲法、法律的軌道，不能亂來，都要用憲法、法律規(guī)范，都要納入這個軌道，包括和諧社會的建設(shè)。第三，它是明確具體的規(guī)范，不像其他的戰(zhàn)略方針是一個抽象的東西，可以這樣理解、可以那樣理解，可以這么做，可以那么做，憲法和法律清清楚楚的規(guī)定了你該怎么辦。第四，承接性。人類社會從過去到未來，其他的方針政策可以變，但是沒有法律是不行的，自從有人的社會到未來一萬年以后，沒有一種規(guī)則來調(diào)整人們的社會關(guān)系是不可能的。因此，我也把依法治國提到這樣的戰(zhàn)略高度，是治國的基本方略?，F(xiàn)在有的文件提出是我們治國的方式，這個不是不對，但是要謹(jǐn)慎，這不是簡單的方法、方式問題，方略意味著它的內(nèi)容必須要照辦，不是一個簡單的方法問題。

　　第五，憲法法律至上的問題。我在法治國家的十條標(biāo)準(zhǔn)里面有一個法律至上，也包括憲法至上，應(yīng)該具有至高無上的權(quán)威。既然是至上了，它只能是一個，不能是兩個、三個都至上，都至上就沒有至上了?，F(xiàn)有法律是黨的主張和人民意志同意，按照現(xiàn)有法律辦事，也是把黨的主張和人民意志包括在里面。

　　第六，我們依法治國，這個國是什么?這個國應(yīng)該是什么樣子?我們叫做中華人民共和國。我把共和做了這么一個新的解釋，“四共”“四和”?！八墓病笔菄业囊磺袡?quán)利歸人民共有、國家的一切大事由人民共決、國家的主要資源由人民共占、國家的發(fā)展成果由人民共享。“四和”，官員和民眾和諧相待、相處，民族與民族和睦相待，窮人和富人和舟共濟(jì)，本國與他國和平共處。我們歷來都是向這個努力的，我們要治理的國家就是要這樣子。

　　下面我談的問題是法治之路。前面講的是法治之理，現(xiàn)在講法治之路，路向何方，采取什么措施實(shí)現(xiàn)我們的目標(biāo)，達(dá)到我們的彼岸，達(dá)到法治中國的理想狀態(tài)。最近王家福的課題組提出兩步走，第一，到2020年，還有七八年。第二是長遠(yuǎn)目標(biāo)，2050年。他的意思我是基本贊同的，大概在2050年，理想的法治中國才能建設(shè)成功，這是長遠(yuǎn)目標(biāo)。因此，我們現(xiàn)在首先考慮的是2020年之前，我們應(yīng)該采取哪些重大舉措來建設(shè)我們的法治中國。我提出四點(diǎn)意見：

　　第一，實(shí)現(xiàn)依法執(zhí)政，依憲執(zhí)政是關(guān)鍵的關(guān)鍵。前面我已經(jīng)講了，首先，要政黨轉(zhuǎn)型，就是我們執(zhí)政黨應(yīng)該向現(xiàn)代政黨轉(zhuǎn)型。前幾年我曾經(jīng)和德國的著名公法學(xué)家共同探討研究政黨轉(zhuǎn)型的問題。我說我們中國共產(chǎn)黨也在向現(xiàn)代政黨轉(zhuǎn)型，我們中國共產(chǎn)黨正在成為一個更文明的政黨，一個現(xiàn)代化的政黨，一個更先進(jìn)的政黨，舉了很多例子來說明這一點(diǎn)。所以，政黨本身在處理和國家的關(guān)系上，和其他政黨關(guān)系上，要處理好。第二，在人大體制內(nèi)加強(qiáng)對黨的監(jiān)督?，F(xiàn)在有人建議我們黨應(yīng)該在人民代表大會體制里面加強(qiáng)對黨的監(jiān)督。中央是重視這個問題的。怎么樣在人民代表大會體制里面加強(qiáng)監(jiān)督，從觀念上、制度上要提高人大的地位，人大對于黨的路線、方針、政策具有重大決策，應(yīng)該說話、應(yīng)該監(jiān)督。第三，要實(shí)現(xiàn)黨在憲法、法律范圍內(nèi)活動。這是我給光明日報(bào)寫的一篇文章的題目，后來被十二大報(bào)告和十二大以后修改新的黨章當(dāng)中吸納，明確黨應(yīng)該在憲法、法律范圍活動。這涉及到黨和國家、法律哪個大、哪個高。我的觀點(diǎn)是，在這種情況下，應(yīng)該有一種機(jī)制，趕快反映到黨的組織好好研究，和全國人大結(jié)合起來研究，是不是矛盾?這個矛盾應(yīng)該怎么解決?是修改法律還是調(diào)整黨的政策?但是，在執(zhí)行的時候應(yīng)該按照法律辦。

　　第二個建議，健全人大制度，要變成鋼印。這方面我曾經(jīng)在1996年人大常委會做報(bào)告的時候提出人大制度12條改革建議，實(shí)踐證明這個建議還是可以的。第一，要進(jìn)一步完善我們的選舉，包括提名、擴(kuò)大差額、候選人和選民見面，來談自己的主張，我當(dāng)了代表以后怎么辦，怎么為民服務(wù)，如此等等，提高自由、公正的程度。第二，提高代表的素質(zhì)，人大常委、委員和人民代表必須是政治家，沒有那個執(zhí)政能力、參政能力、議政能力、沒有那個水平，不要去當(dāng)，不要把人大代表當(dāng)做榮譽(yù)贈給有成就的人。另外，人大常委、委員專職化，全部專職化，我們的干部有的是，你就往上安排，因?yàn)樗@一票在國家大政方針里面世要算數(shù)的，你沒有水平就沒有發(fā)言權(quán)、沒有拍板權(quán)。我特別感動的是我們法學(xué)會很解放，給中央提出很多建議，甚至以黨組名義提建議，我非常贊賞，至于采納不采納那是中央的事情，是他們的權(quán)利，我們提出建議是我們的責(zé)任、我們的義務(wù)。十八大提出人大常委專職化比例要提高，但沒有說全部都要專職化。還有人提出來人大可以設(shè)常務(wù)副主席，現(xiàn)在黨委書記兼人大主任，再設(shè)一個常務(wù)副主席，實(shí)際管事，而且可以當(dāng)省委二把手。

　　第三個建議，我們司法機(jī)關(guān)應(yīng)該獨(dú)立、公正、高效、廉潔、權(quán)威，現(xiàn)在關(guān)鍵不是高效，而是獨(dú)立、公正和權(quán)威，當(dāng)然廉潔也有問題。

　　第四個建議，建立違憲審核制度。我在《法治日報(bào)》發(fā)表過一篇文章，叫做《建立違憲審核制度刻不容緩》，后來在《南方周末》發(fā)表一篇文章，《建立違憲審查制度是時候了》。我多次提出來在九個專門委員會下面建立一個憲法監(jiān)督委員會，解釋憲法、違憲審查、中央機(jī)關(guān)的違憲審查、領(lǐng)導(dǎo)的彈劾等等，中央權(quán)限劃撥問題都有，一共有八項(xiàng)任務(wù)。任何干部和老百姓都可以監(jiān)督違憲的，通過一個程序反映到憲法委員會，最后決議是憲法委員會做，他們有權(quán)力判斷是不是違憲。這個不需要修改憲法，因?yàn)槿舜蟪Ｎ瘯梢栽O(shè)置自己的專門委員會。

　　最后，我要結(jié)束我的講話了，講四點(diǎn)意見：

　　第一，我們依法治國，依憲治國，必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)。我們黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國的政治優(yōu)勢，我前面講了，我們30多年以來所取得的人類經(jīng)濟(jì)發(fā)展的奇跡，現(xiàn)在這個發(fā)展勢頭世界是公認(rèn)的。我們的政治、文化、社會的改革也取得了世界公認(rèn)的成就，我們進(jìn)步之快大家也是認(rèn)可的。這首先應(yīng)該歸功于我們13億勤勞、智慧、勇敢的中國人民，同時也應(yīng)該歸功于我們的執(zhí)政黨和中央領(lǐng)導(dǎo)。所以，我主張?jiān)邳h的領(lǐng)導(dǎo)下，有形式、有組織、有計(jì)劃、有步驟的推進(jìn)依法治國，不能亂了。如果現(xiàn)在搞多黨制，我猜不用三個月，上百個政黨就出來了，我們的經(jīng)濟(jì)還怎么搞?人首先是要吃飯、穿衣，我們還有幾千萬窮人呢。

　　第二，快不得，也慢不得。太快了，適得其反，要根據(jù)我們現(xiàn)在的條件，根據(jù)中國具體國情，根據(jù)我們經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平，根據(jù)我們社會制度和經(jīng)濟(jì)制度發(fā)展水平來決定我們政治文明建設(shè)的速度和措施，快不得。但是，也慢不得，也等不得，不能拖我們經(jīng)濟(jì)改革、社會改革、文化改革的后腿，這是中央反復(fù)講過的。我現(xiàn)在希望能夠快一點(diǎn)，在現(xiàn)在的手段上，我們的進(jìn)步再快一點(diǎn)，首先要依靠我們經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，但是和我們主觀努力也有關(guān)系。主觀努力有四條：第一，政治家們遠(yuǎn)見卓識的膽略。有些東西我看不是不能做，不可以做，沒有什么危險(xiǎn)，就是看你敢不敢做，考驗(yàn)政治家們的智慧、勇氣、膽略。第二，政府工作者的職業(yè)操守，包括我們檢察官和法官的職業(yè)操守和良心。第三，我們法學(xué)家的獨(dú)立品格和勇氣。我在重慶講課，第一句話就說我今天給大家坦率的講，真話我不一定都說，但是我決不說假話。最近在湖南我又加了一句話，“有話一定要說”。真話可以少說，假話絕不可以說，有話一定要說。第四，廣大人民群眾的政治覺醒和參與。

　　最后，我對黨的希望。我希望我們的黨始終做到四個堅(jiān)持：堅(jiān)持實(shí)事求是、堅(jiān)持改革開放、堅(jiān)持理論創(chuàng)新、堅(jiān)持學(xué)術(shù)寬容。我作為一個學(xué)者，從我個人出發(fā)和從學(xué)者出發(fā)，我特別關(guān)心我們的黨、我們的政府營造一個寬松的學(xué)術(shù)環(huán)境，堅(jiān)持雙百方針，堅(jiān)持研究無禁區(qū)，不要在研究上設(shè)很多禁區(qū)。

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　　申衛(wèi)星教授：

　　感謝李步云教授的演講，下面有請香港大學(xué)法學(xué)院教授陳弘毅教授發(fā)表演講。

　　陳弘毅教授：

　　申教授、劉會長、李教授、王院長，各位專家學(xué)者，各位朋友。今天實(shí)在非常高興、非常容幸獲邀請參加中國法學(xué)創(chuàng)新講壇，尤其是在這里同李步云教授、同王振民院長一起，他們都是我的老朋友。李教授是在中國德高望重的研究法治方面最權(quán)威的學(xué)者，有機(jī)會跟他一起參加這個論壇，我覺得非常高興。

　　剛才李步云教授已經(jīng)對于法治、依法治國、社會主義法治國家在我們國內(nèi)的理論問題做出了非常精彩的報(bào)告，非常精彩的演講。我今天希望從另外一個角度來談法治問題，主要是從西方對于法治理論的一些最新的學(xué)說，一些最新研究成果，向大家報(bào)告一下，也做出一些評論。

　　大家知道，中國的法律傳統(tǒng)同西方有很大不同。有人說中國傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)德治，對于法治相對沒有西方有這么悠久的傳統(tǒng)。但是，梁啟超先生曾經(jīng)關(guān)于中國政治思想的著作里面提出，中國古代法家其實(shí)也是一種法治思想。法治同法家關(guān)于法的思想是不是同一回事呢?這個涉及到我們怎么理解法治。法治在現(xiàn)代來說，在西方，英文中有rule of law的表述，德文、法文中也有相應(yīng)的表述，就是法治國家。那么我們中文講的法治，是不是西方人講的rule of law呢?這個就要去了解一下西方人是怎樣理解rule of law，或者rule of law的思想。

　　今天我主要希望介紹三位西方當(dāng)代思想家、法學(xué)家對于rule of law的看法。都是一些最新的著作里面發(fā)表的觀點(diǎn)。第一位是澳大利亞悉尼大學(xué)的克里格教授，他最近兩年出版的牛津比較憲法學(xué)手冊里有一篇文章談到法治的概念。第二位是托馬·納哈，給大家介紹他的一本書“rule of law: history politician theroy”，不清楚是不是已經(jīng)翻譯成中文，是劍橋大學(xué)出版社出版的。第三個我準(zhǔn)備介紹的是英國的大法官賓漢姆，他曾經(jīng)是英國商業(yè)法庭首席大法官，也就是英國最高的法官，他被譽(yù)為20世紀(jì)后期英國最偉大的法官。他在2010年也有一本著作，這本書在香港翻譯成中文出版，不知道在中國內(nèi)地有沒有出版。我會簡單介紹一下這三位學(xué)者或者法官的觀點(diǎn)，做出一些綜合評論和總結(jié)，提出一些我自己對于法治概念的看法。

　　首先我們看克里格教授的觀點(diǎn)，他對于法治的研究。首先他指出法治是一個國家的政府根據(jù)法律來行使他的權(quán)力，根據(jù)法律來管制，就是我們講的依法治國或者以法治國。他是把法治和暴政對立起來，他說西方2000年的傳統(tǒng)里面都有關(guān)于暴政和依法政府的區(qū)分。依法行使權(quán)力的政府不一定是民主的政府，不一定是民選的，也不一定是一個好的政府，但是相對于暴政還是比較好的政治體制。因?yàn)楸┱褪潜┚梢詾樗麨?，想做什么就可以做什么，不需要根?jù)法律來行使他的權(quán)力，所以他的權(quán)力有極大的任意性，隨意運(yùn)用他的權(quán)力，肆意運(yùn)用他的權(quán)力。

　　另外，克里格教授提出一個區(qū)分，就是剛才李步云教授講到的，rule of law和rule by law，前者就是我們提到的法治的觀念，后者就是政府的治理，不一定完全受到法律的制約和約束。然后克里格教授提出對法治有兩種研究的進(jìn)路。第一種他說是解剖學(xué)的研究進(jìn)路，就是分析法治這個概念究竟有什么元素。另一種是目的論的研究進(jìn)路，就是法治核心的內(nèi)容，法治的目標(biāo)是什么，法治的價值理想是什么。不是要很細(xì)的看法治有什么元素，先要了解法治的目標(biāo)，它的精神、它的價值理想是什么。然后，我們看他怎么從解剖學(xué)的角度、從目的論的角度來研究法學(xué)。

　　第一個就是解剖學(xué)的角度，他提出從三個方面去研究或者了解法治。第一，從機(jī)構(gòu)或者制度層面去了解法治。第二，從規(guī)則層面了解法治。第三，從程序的層面去了解法治。第一個層次，機(jī)構(gòu)或者制度層面，我們就要看有什么同法律制度有關(guān)的機(jī)構(gòu)或者制度去實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)治，去用法律限制政府權(quán)力，就是剛才說的政府是不是可以任意行使它的權(quán)力，還是受到法律制度的制約?要看有沒有一些有足夠權(quán)力的法院去處理關(guān)于法律適用的糾紛，法院的判例有什么效力，讓法院使用的法律付諸實(shí)施。這個基本上就是英國19世紀(jì)后期大學(xué)講的法治理念。

　　第二個層次就是規(guī)則的層次，就是美國20世紀(jì)的法學(xué)家的觀點(diǎn)，例如富勒，他提出所謂法律的內(nèi)在道德，說法律一定是由普遍規(guī)則組成的一套條例，需要政府有效的執(zhí)行，為人民提供一個指引，告訴人們什么是合法，什么是非法，讓法律計(jì)劃他們的生活，讓他們有法可依，可以安定地生活。這個就是關(guān)于法律作為規(guī)則是怎么一回事。

　　克里格教授特別提出，富勒教授這套論點(diǎn)的最基本的出發(fā)點(diǎn)，就是說法治的目的是要讓每一個公民都受到尊重，每一個公民的尊嚴(yán)都得到尊重，政府要行使他的權(quán)力的時候，要預(yù)先告訴公民他的權(quán)力行使是根據(jù)什么規(guī)則。要預(yù)先告訴人們你要執(zhí)行的規(guī)則，這個是對人民尊重的一個表現(xiàn)。所以，規(guī)則一定要寫的清晰明確，一定要預(yù)先公布，有可追溯力，一定要容易看懂，不能變動太快，要有穩(wěn)定性，這都表現(xiàn)政府和統(tǒng)治者對于公民的尊重。

　　第三個就是從程序的層次來了解法治。這方面最有名的說法是英國當(dāng)代法學(xué)家戴雪提出的一個觀點(diǎn)，克里格教授進(jìn)一步發(fā)揮了戴雪的觀點(diǎn)。戴雪說法律是一門辯論性的學(xué)問，在辯論過程中的程序，或者程序之間的辯論是非常重要的。我們講法治不可以離開訴訟程序里面，在法院里訴訟當(dāng)事人可以提出他們的論點(diǎn)，可以對證人的作證提出他們的疑問，可以通過律師為代表，充分表達(dá)他們對有關(guān)法律問題的看法。戴雪認(rèn)為這是法治非常重要的一部分，他說法治其中的元素就是對人的尊嚴(yán)，對人的自由、人的理智的尊重。所以，當(dāng)把法律適用于一個人的時候，如果不給他機(jī)會提出他的論點(diǎn)、提出他的觀點(diǎn)，如果沒有一個很公正的聆訊，使各方都可以提出他們的論點(diǎn)，可以對有關(guān)證人作證辯論，對有關(guān)證據(jù)提出看法，如果不是這樣的話，就是不尊重有關(guān)當(dāng)事人。一定要開放的、虛心的聽他的觀點(diǎn)，在聽了他的觀點(diǎn)之后才做出法院決定，法院做出決定的時候一定要詳細(xì)解釋判案的理由，要讓當(dāng)事人知道為什么法院這樣判，這樣判為什么是符合理性的。這就是法治程序的要求，也是基于對當(dāng)事人的尊重。以上就是簡單介紹克里格教授從解剖學(xué)的角度來看法治。

　　目的論的角度怎么看法治呢?他就是說，如果要掌握法治這個概念最核心的部分，它的基本價值理念、它的精神，就在于法治是以法律或者法律制度來限制統(tǒng)治者任意權(quán)力的行使，就是不讓統(tǒng)治者可以任意行使它的權(quán)益，也可以說是隨意行使的權(quán)力，肆意行使的權(quán)力。如果統(tǒng)治者這樣的話，人們就會無所適從，對于他們的生活不會有預(yù)見性，無法預(yù)見他們怎樣做就會或者不會受到懲罰。所以，他會生活在恐懼中，隨時可能受到權(quán)力行使的侵犯，他的自由可能受到威脅，他的尊嚴(yán)也很難得到維持。所以他認(rèn)為，對于任意行使權(quán)力的限制是法治最核心的概念，最重要的價值理念。

　　現(xiàn)在我講第二位托馬·納哈的看法，他的這本書“rule of law: history politician theroy”是分三部分，談法治的歷史，法治同政治關(guān)系，還有法治理論。在歷史部分他首先講古希臘和古羅馬的法治思想，法的主權(quán)和人的主權(quán)已經(jīng)是有一定程度的對立，因?yàn)橛幸稽c(diǎn)是民主，所以有民主立法的制度。但是，他說在雅典法也可以作為對于民主的制約，就是作為法律主權(quán)。因?yàn)檠诺淙苏J(rèn)為古老法律的地位是非常高的，屬于超然的一部分，幾乎是神圣不可以改變的，古老的法律有這么高的地位。所以，通過民主程序制定的法律也不一定是可以有最高的效力。在古羅馬來說，羅馬法當(dāng)然對于西方后來法律發(fā)展帶來貢獻(xiàn)，包括西賽羅的自然法的思想，它提出自然法的思想，就是通過理性了解法律，就是李步云教授提出的應(yīng)然法。當(dāng)然也有人提出國王自治，同一個自由的群體在法律上自治是不同的事情，國王自治是專制的政體，他說共和時期的羅馬是自由人組成的社會群體在法律上的自治。

　　但是羅馬法也有對后來西方法治的負(fù)面遺產(chǎn)。羅馬從共和變成帝國之后，羅馬法思想就變成非常強(qiáng)調(diào)羅馬皇帝、帝國皇帝享有絕對權(quán)力，皇帝的意愿就是法律，皇帝不受法律約束，這個思想是不利于我們現(xiàn)在講的法治的。但是，無論如何托馬·納哈覺得現(xiàn)在西方法治的產(chǎn)生不是直接從羅馬傳統(tǒng)繼承過來的，因?yàn)榱_馬帝國在西方滅亡之后有好幾百年黑暗時代，后來中世紀(jì)西方文明才開始復(fù)蘇，在中世紀(jì)建立的法治文明是現(xiàn)代西方文明的起源，所以現(xiàn)代西方文明不是起源于古希臘或者古羅馬，中間有一個斷裂。現(xiàn)在西方法治文明，根據(jù)托馬·納哈的看法是起源于中世紀(jì)。中世紀(jì)其實(shí)是非常重視法治的時代，也是在中世紀(jì)西方文明奠定了它后來法治的根治。為什么中世紀(jì)這么重要呢?因?yàn)橹惺兰o(jì)的時候，西方是受到基督教的影響，有羅馬天主教會和不同國家的國王，他們有互相抗衡，出現(xiàn)權(quán)力互相制衡的局面。所以，皇帝、國王的權(quán)力不是絕對的，他受到教會的制衡，教會提出一套玄學(xué)的理論，尤其是阿奎納提出自然法和神圣法高于人間法，自然法和神圣法都是上帝創(chuàng)造的，上帝定下的法，當(dāng)然是高于人間由國王和立法機(jī)關(guān)定的法。神圣法和自然法有一個區(qū)分，自然法是通過理性可以了解的，神圣法是上帝通過啟示、通過圣經(jīng)去讓人們知道上帝的意愿。所以，雖然神圣法和自然法都是上帝所定的，但是人了解它的方法有所不同。

　　中世紀(jì)除了重視神圣法和自然法之外，也重視習(xí)慣法，中世紀(jì)封建制度里面習(xí)慣法也是有非常高的權(quán)威的，甚至是高于國王的。所以，他特別提到在中世紀(jì)不同西方國家的國王，就任國王都要經(jīng)過一個加冕儀式，加冕儀式一般是教皇或者大主教主持，他把皇冠放在國王的頭上，國王要在上帝和教會面前宣誓，誓言就是他要依法行使他的職權(quán)。所以中世紀(jì)國王是非常重視他的權(quán)力是要依法行使的，他宣誓的時候就是這樣說的。然后，13世紀(jì)1215年英國的大憲章，也對中世紀(jì)法治傳統(tǒng)有很大貢獻(xiàn)，因?yàn)榇髴椪戮褪且徊糠?，由議會制定的法律，它是高于國王的，可以用來限制王權(quán)和保障人們權(quán)利，這也是英國法治思想很重要的一個根源。

　　托馬·納哈又提出一個有趣的問題，他說在中世紀(jì)法是高于國王、高于政府，是因?yàn)榉ㄊ巧系鄱ㄏ聛淼?。但是，到了現(xiàn)代，宗教在公共領(lǐng)域的影響已經(jīng)相對減低，也有很多人不再相信上帝，那么可不可以繼續(xù)維持法高于政府的理念呢?他后來講到了這個問題。在近代大家知道有洛克，他對于近代法治思想有很重要的貢獻(xiàn)，他說政府不可以任意行使權(quán)力，這是專制的政府，他是反對的。政府行使權(quán)力應(yīng)該根據(jù)預(yù)先公布的穩(wěn)定的法律，政府應(yīng)該依法辦事，法應(yīng)該有他運(yùn)作上的可預(yù)見性。大家可以看到這都是現(xiàn)代法治思想基本的元素，就是洛克提出來的。然后孟德斯鳩提出司法獨(dú)立的思想，司法獨(dú)立、分權(quán)制衡，目的就是由法院獨(dú)立解釋適用法律，使法律有它的客觀的約束力，相對于政府行政機(jī)關(guān)而言。所以，所有的權(quán)力如果只是在一個機(jī)關(guān)，沒有司法獨(dú)立，即使有法律，法律也不能有效的發(fā)揮他約束政府權(quán)力行使的作用。

　　現(xiàn)在再講一講托馬·納哈怎么樣看法治的理論。這方面他的體系稍微復(fù)雜一點(diǎn)，我就簡單的給大家介紹一下。根據(jù)托馬·納哈的觀點(diǎn)，法治理論可以分為兩種，一種他說是形式性的法治理論，另外一種是實(shí)質(zhì)性的法治理論，其實(shí)這個區(qū)分剛才李步云教授也提到了。但是，托馬·納哈講的形式性法治和實(shí)質(zhì)性法治的內(nèi)容可能跟李教授剛才介紹的不同。關(guān)于形式性法治理論，托馬·納哈分成三種，第一種形式性法治理論是rule by law，我們可以翻譯為以法治國，就是政府可以以法律作為統(tǒng)治工具，但是政府不受法律約束。第二種形式性法治就是富勒提出的法的內(nèi)在道德理論，就是法是有它的普遍適用性，法是預(yù)先公布，不可以有追溯力，人們都可以看到法律對他們的要求，都服從法律，所以法律是作為一種指導(dǎo)人生活的一個系統(tǒng)，也是對于人尊嚴(yán)的尊重的表現(xiàn)。第三種形式法治理論，這個我覺得是有點(diǎn)爭議性的，他就把哈貝馬斯民主的法治觀歸納在形式法治理論里面。因?yàn)楣愸R斯提出的民主法制，不是說法一定要有什么內(nèi)容才符合法治，他強(qiáng)調(diào)的是法的制定一定要通過民主立法過程。

　　所以立法程序是不是民主?立法機(jī)關(guān)是不是民主產(chǎn)生?這是民主法治論一個非常重要的標(biāo)準(zhǔn)，也可以看成是形式法治論其中一種。

　　實(shí)質(zhì)法治論是怎么一回事呢?托馬·納哈也把它分成三種：第一種，就是強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)容一定要對于人權(quán)有足夠保障，他舉了一個例子，就是剛剛?cè)ナ赖牡挛纸鸬姆ɡ韺W(xué)，這是屬于實(shí)質(zhì)的法治論。第二種實(shí)質(zhì)法治論，就是說法治內(nèi)容不但體現(xiàn)人權(quán)，也要實(shí)現(xiàn)爭議，要體現(xiàn)人的尊嚴(yán)、人的價值。他舉的例子是德國的基本法，就是德國的憲法，第一條一開始就說人的尊嚴(yán)不容侵犯，尊重同保障人的尊嚴(yán)是所有國家的義務(wù)。第三種實(shí)質(zhì)法治論，就是剛才李步云教授提到的關(guān)于社會權(quán)利、經(jīng)濟(jì)全國的要求，就是社會福利的要求，福利國家的要求，這種實(shí)質(zhì)法治論就是認(rèn)為法治國家應(yīng)該是福利國家，應(yīng)該不但保障公民權(quán)利、政治權(quán)利，也要保證他們的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利。

　　托馬·納哈在討論這些不同法治論之后提出他自己的觀點(diǎn)，他提出三個主要的概念：

　　第一，就是法治要求政府權(quán)力受到法律限制。這個又可以分成兩個層次：第一，就是政府官員同人們一樣受到法律約束。第二，就是立法機(jī)關(guān)也受到一個更高的法律約束。這個就是我們講的憲法至上，就是剛才李步云教授也提到為什么要有違憲審核制度?為什么違憲審核制度是法治的一部分?就是根據(jù)這個觀點(diǎn)。這個觀點(diǎn)回答了托馬·納哈提出的這個問題，就是中世紀(jì)人們因?yàn)榉ㄊ怯缮系鄱ǖ?，所以高于政府或者國王。那么到了現(xiàn)代，還有沒有這些高于政府或者國家的法呢?現(xiàn)在憲法取代了中世紀(jì)的自然法或者神圣法的地位，憲法被認(rèn)為是高于政府，不但是高于行政機(jī)關(guān)也高于立法機(jī)關(guān)，因?yàn)閼椃ㄊ怯扇w國民制定的，它體現(xiàn)人民主權(quán)的原則，而且憲法有關(guān)于公民權(quán)益保障的條款，這些都是最基本的。

　　第二，就是剛才說的形式法治，就是富勒講的法律的八項(xiàng)原則，就是法有可預(yù)見性，人們可以有法可依，可以安心的計(jì)劃他們的生活。

　　第三，法治而非人治，這是法治第三方面的意義。意思就是說，法律的執(zhí)行一定是有它的客觀性，就是它一定要求司法獨(dú)立，法官一定是要大公無私，法官一定要毫無保留的效忠于法律。這樣才可以實(shí)現(xiàn)法治而非人治。

　　最后，在總結(jié)這本書的時候，托馬·納哈提出這樣的論點(diǎn)，就是法治這么好的理想有沒有機(jī)會實(shí)現(xiàn)呢?我們看現(xiàn)在實(shí)際的情況，在不少國家，尤其是西方世界，法治其實(shí)已經(jīng)付諸實(shí)施了。剛才我留意到李步云教授說在中國可能還需要很長時間，他講到2020年，也講到2050年可以真正實(shí)現(xiàn)法治中國。托馬·納哈講怎樣才可以實(shí)現(xiàn)法治的理想呢?最重要的是什么東西呢?他說最重要的就是在社會中要廣泛存在關(guān)于法治的忠誠的看法，就是社會里面的人都認(rèn)識到什么是法治，為什么法治重要，為什么法治是好的事情，而且他們愿意忠于法律，對于法治有一種忠誠。對法治的忠誠只有先從法律共同體，就是立法者、政府官員、法官、律師、法學(xué)家他們這個群體做起。但是只是他們做是不夠的，一定要全社會的人都認(rèn)識到什么是法治，為什么要建設(shè)、維護(hù)法治，這樣才有可能實(shí)現(xiàn)法治的理想。

　　我曾經(jīng)寫過一個書評，是關(guān)于托馬·納哈這本書的。他這本書非常好，介紹什么是法治，但是他比較偏重的是英語世界對于法治的看法，比較少講歐洲大陸尤其是德國法治國家的傳統(tǒng)。所以，我在這篇文章里面也補(bǔ)充了一下德國法治的理念是怎樣發(fā)展的。我指出德國的法治國家理念是受到康德的影響。康德認(rèn)為國家是什么呢?就是人們根據(jù)法律組成的一個聯(lián)合體、共同體，所以從德國法學(xué)思想來說法和國家是分不開的，它是法治國家的概念，法也代表權(quán)力，法文也有類似的概念，就是法治國家的概念。

　　法治國家在德國18世紀(jì)末已經(jīng)有人提出來，比英國更早。英國是在19世紀(jì)末才提出rule of law，18世紀(jì)末德國法學(xué)家已經(jīng)發(fā)展出了比較成熟的法治國家論，說法治國家要求國家需要依法行政，就是剛才李步云教授講的，一切國家機(jī)關(guān)行為必須有明確的法律依據(jù)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該制定法律規(guī)范行政機(jī)關(guān)的活動，行政機(jī)關(guān)的行為合法性應(yīng)該受到法院的審查，這就是行政法上的司法審查，德國由行政法院來行使對行政行為的審查權(quán)。他也說法院和法官必須獨(dú)立依法審判，就是剛才李步云教授講的服從法律審判。所以，法治國家論是針對國家行政可能濫用權(quán)力的問題，來提出需要法治。

　　在德國，雖然法治國家論在19世紀(jì)末已經(jīng)發(fā)展得比較成熟，但問題是為什么他們后來出現(xiàn)了納粹主義，非常反法治、反人權(quán)的情況呢?在二次大戰(zhàn)之后，不少德國法學(xué)家都去反省，痛定思痛，他們指出納粹主義在德國興起，為什么當(dāng)時法學(xué)家沒有做出有力的抵抗呢?就是因?yàn)樵诙未髴?zhàn)以前，德國的法理學(xué)興起法律實(shí)證主義，也包括剛才我說的形式法治理論。他們不去追問法律內(nèi)容是怎么樣，不去爭議是不是符合人權(quán)。他們只是從形式上來關(guān)注你這個國家行為是不是有法律依據(jù)，這個行為是不是適合法律審查。這個是不足夠的，根據(jù)二次大戰(zhàn)之后德國新興法學(xué)家的看法。在這方面最有代表性的法學(xué)家就是萊德布魯克，他的著作有翻譯成中文的，他原來是傾向于法律實(shí)證主義，后來傾向于自然法。所以，大家可以看到戰(zhàn)后西德的基本法，基本上對于法治有一個重新的理解，從形式法治轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治。

　　什么是實(shí)質(zhì)法治呢?實(shí)質(zhì)法治就是我們不只是看法律形式，不只是談依法治國，或者依法行政，我們還要保證法律是通過民主程序制定，就是法律從人民而出，法律內(nèi)容要體現(xiàn)人權(quán)和正義的要求，要尊重人性的尊嚴(yán)。所以，德國基本法第一條，一開始就說人的尊嚴(yán)是不容侵犯的，第一條第二款就說人權(quán)是得到人民的承認(rèn)，它是所有社會正義和世界和平的基礎(chǔ)。德國二次大戰(zhàn)以后建立了憲法法院違憲審核制度，現(xiàn)在德國的違憲審核制度是全世界除了美國違憲審核制度以外最有影響力的，很多發(fā)展中國家，包括亞洲的韓國、臺灣地區(qū)、印尼，建立了憲法法院，而它們憲法法院的運(yùn)作和法理很多都是參考德國憲法法院的判例。

　　現(xiàn)在由于時間有限，我再介紹最后一位思想家，他不但是一位偉大的法學(xué)家，還是一位大法官。我念書的時候當(dāng)時最有名的大法官是丹寧，他是比較早期的，丹寧之后最有名的法官就是賓漢姆，他的書是非常有價值的，他綜合了英國法治傳統(tǒng)幾百年來關(guān)于法治的一些智慧，都可以在這本書里面看到。他寫這本書，他說他不是一個學(xué)者，他沒有用一般學(xué)者用的比較復(fù)雜的、高深的哲學(xué)或者抽象的理論，他講的法治是非常實(shí)在的，他這本書里面引用了不少英國的案例來論證什么是法治。他這本書里面說法治原則最核心的理念，就是一個國家之內(nèi)所有人、所有機(jī)構(gòu)都受到法律約束，而且享有法律賦予他們的權(quán)利。而且法律制定程序一定是公開的，他非常強(qiáng)調(diào)立法程序一定要公開，在這方面我們中國可能還是需要改進(jìn)，現(xiàn)在人大或者人大常委會的辯論還應(yīng)該是不公開的，有一些部分是公開，但是小組討論不是公開的。賓漢姆說法律制定過程一定要全部公開，法院的審訊程序也應(yīng)該公開。司法要公開，我知道最近十年中國也非常強(qiáng)調(diào)司法公開。

　　然后，賓漢姆進(jìn)一步提出八個法治原則，這本書大部分章節(jié)都是討論八個原則，我就簡單講講每一個原則：

　　第一，法律一定要容易被民眾理解，法律應(yīng)該寫的很清晰、明確，它的運(yùn)作、它的適用一定要有可預(yù)測性，這個基本上就是我剛才說的形式法治的理論，也包括富勒的理論。

　　第二，他說在法治的制度里面，關(guān)于法律的權(quán)利或者責(zé)任的問題，應(yīng)該是根據(jù)法律來決定的，而不應(yīng)該是讓法官或者讓官員有很大的裁量權(quán)。裁量權(quán)就是說沒有法律具體規(guī)定你怎樣做，你可以自由裁量。他說太多自由裁量權(quán)就是不符合法治要求，法治就是你行使權(quán)力的時候盡量要根據(jù)一些很具體、明確的預(yù)先公布的法律規(guī)則來做。

　　第三，就是法律面前人人平等。無論是社會上最高的官員也好，非常有地位的人也好，他們在法律面前是和任何其他人平等的，法律平等適合于所有人。

　　第四，這是行政法的一個原則，雖然他沒有明確說這是行政法，但是我自己覺得第四點(diǎn)是來自于行政法。就是官員在行使他的權(quán)力的時候，一定要依照法律賦予他的權(quán)力的目的來行使權(quán)力，他應(yīng)該公正的根據(jù)法律賦予的權(quán)力行使權(quán)力，他不可以越權(quán)，而且行使權(quán)力的時候也不可以做出明顯不合理的行為。這就是行政法領(lǐng)域的一個法治原則。

　　第五，法律內(nèi)容應(yīng)該體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的要求。

　　第六，因?yàn)樗谴蠓ü?，所以他特別關(guān)注這個問題，他說如果要實(shí)施法治，我們的法律制度一定要為民事糾紛提供有效的解決辦法，尤其是不應(yīng)該收費(fèi)過高，訴費(fèi)和律師費(fèi)不可以過高。而且法院處理案件的程序應(yīng)該是有效率的，不可以延誤過長。這個是很重要的。我聽說印度有一些案件可能等了幾年也等不到法院審訊，雖然印度人也很講法治，印度憲法學(xué)也很發(fā)達(dá)，但是一個案件到了法院要等幾年，甚至有的案件等了十幾年也沒有判，這個根據(jù)賓漢姆的第六個原則就完全是違反法治的。

　　第七，司法的訴訟程序一定要公正，這個在英國普通法有非常悠久的傳統(tǒng)，也就是我們講的公正程序。法院一定要有公開的聆訊，當(dāng)事人一定要有提出他們論點(diǎn)的機(jī)會，被告人應(yīng)該得到辯論的機(jī)會，被告人應(yīng)該得到公平審訊等等。他最后提到司法獨(dú)立，也提到法律執(zhí)業(yè)者也應(yīng)該有獨(dú)立性，不應(yīng)該受到其他機(jī)關(guān)或者勢力的控制。

　　第八，他說法治不但是一個國家國內(nèi)的事情，也涉及到在國際法層次，國家要遵守國際法規(guī)定的國家要履行的義務(wù)，這個也是法治其中一個重要的原則。因?yàn)榉稍诋?dāng)代世界不但有國內(nèi)法還有國際法，所以即使國內(nèi)法做的很好，你不遵守國際法，這也是不符合法治的要求的。

　　由于時間有限，我現(xiàn)在就做一個總結(jié)，就是針對剛才我講的關(guān)于法治的不同的理論。我分八點(diǎn)做總結(jié)。根據(jù)剛才我介紹的西方當(dāng)代法治思想，我們可以怎樣綜合理解法治的概念呢?我提出八點(diǎn)：

　　第一，比較針對中國的情況，可以同李步云教授剛才講的結(jié)合在一起，我們講法治其實(shí)是涉及到立法、執(zhí)法和司法的不同領(lǐng)域，就是在立法、執(zhí)法、行政和司法領(lǐng)域都有一些法治要求。法治要實(shí)現(xiàn)，我們要同時注意立法、執(zhí)法、行政和司法領(lǐng)域。

　　比如立法領(lǐng)域，最主要是要有民主立法程序，包括法律內(nèi)容反映人們的意愿。而且法律的制定是要有系統(tǒng)性，不能是有些領(lǐng)域無法可依，某些領(lǐng)域只有行政命令或者政策，而沒有法律，這是不符合法治原則的。這個19世紀(jì)的時候德國已經(jīng)提出來，法治國家要求所有政府活動、所有政府的行為，只要同人民有關(guān)的，都要有法律依據(jù)、有法律授權(quán)。

　　在行政和執(zhí)法領(lǐng)域，法治要求的是有關(guān)機(jī)關(guān)要嚴(yán)格執(zhí)行法律，剛才李步云教授也講到了。尤其是克里格教授提出一點(diǎn)，政府有效執(zhí)法是法治一個必要的條件，如果一個國家的政府力量很弱，他的黑社會比政府更強(qiáng)，或者和政府一樣強(qiáng)，黑社會有能力執(zhí)行黑社會的規(guī)則，而政府沒有能力執(zhí)行政府法律，這個國家也是沒有法治的。所以，法治不但是針對政府而言，也是針對非政府、非國家的勢力，比如這些惡勢力，比如像黑社會，他很強(qiáng)大，他有能力執(zhí)行自己的規(guī)則，他的規(guī)則就比國家法律更優(yōu)位，這就不是法治國家。

　　在司法程序剛才講的很清楚，司法獨(dú)立的要求，法律實(shí)施客觀性的要求，這也是法治必然的要求。這個孟德斯鳩的時代已經(jīng)提出來了。當(dāng)然，司法也包括正當(dāng)?shù)某绦?，英國、美國特別重視這個概念。以上就是立法、執(zhí)法、行政和司法領(lǐng)域里面法治的立意。

　　第二，剛才我提到不少理論家提到法治核心的元素、核心理念是什么呢?我也同意他們的說法，就是對于政府可能可以任意行使的權(quán)力做出限制，法治是針對任意行使權(quán)力的一個方法，建立一個可預(yù)測性的系統(tǒng)。法律有它的明確性，要預(yù)測不同行為的后果。這個其實(shí)在韋伯的法律社會學(xué)里面非常強(qiáng)調(diào)，大家都很熟悉。韋伯認(rèn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治是有密切關(guān)系的，后來制度經(jīng)濟(jì)學(xué)里面也非常強(qiáng)調(diào)這個觀點(diǎn)，沒有一個運(yùn)作上可預(yù)測性的法律制度保障合同、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的話，很難有很快的很成功的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

　　第三，法治可以從rule by law和rule of law分別分析。法家是不是法治呢?法家是有一定程度的rule by law，就是以法治國，我有一篇文章法家思想現(xiàn)代反思里面講過，法家思想里面有我剛才講的富勒形式法治八個原則，但是他只是形式法治rule by law，沒有rule of law的高度。

　　第四，我覺得德國人關(guān)于形式法治和實(shí)質(zhì)法治的理論有相當(dāng)?shù)膯l(fā)性，我們回顧德國從19世紀(jì)到現(xiàn)在，尤其二次大戰(zhàn)以前和二次大戰(zhàn)以后法學(xué)的發(fā)展，可以很清楚看到，他們在二次大戰(zhàn)之后認(rèn)識到只是形式法治是不夠的，一定要有實(shí)質(zhì)的法治。實(shí)質(zhì)的法治是有更高、更進(jìn)一步的要求，對于民主、對于人權(quán)的尊重、對于人的尊嚴(yán)的尊重等等。

　　第五，法治的一個基本的假設(shè)就是我們設(shè)計(jì)這樣一個法律制度是因?yàn)槲覀冏鹬厣鐣虾蛧依锩婷恳粋€人，尊重他的人格尊嚴(yán)、他作為人的價值。在剛才我介紹的理論里面，無論是富勒的法律內(nèi)在道德論，還是是法治是辯論性的重視程序公正的系統(tǒng)，他們在提出這些主張的時候，同時指出為什么有這些主張?因?yàn)槲覀円鹬孛恳粋€人，每一個人都有他的尊嚴(yán)、他的理智、他的價值，我們要把人當(dāng)作目的而不是手段，這是德國康德提出來的一個基本論點(diǎn)。

　　第六，如果法治要付諸實(shí)施，只是講理論是不夠的，只是在法學(xué)家、法官或者政府官員里面講法治也是不夠的，一定要整個社會一般的民眾他們明白什么是法治，他們愿意對法律效忠，他們有一個所謂法律的信仰。這個是我們國家法學(xué)界講的比較多的，就是所謂法律的信仰。當(dāng)然，法律的信仰要先從法律共同體做起，如果法律共同體里面的法官、立法者、法學(xué)家都不真正對法治效忠的話，當(dāng)然就很難把它推廣到整個社會上。

　　第七，法治不但是在國內(nèi)法上有意義，在國際法上也有意義。所以關(guān)注法治的人士，法治理論其實(shí)不但是在國內(nèi)法有它的重要性，在國際法層次講法治也是越來越重要的一個研究課題，越來越多研究國際法的學(xué)者把法治理論應(yīng)用到國際法的層次。

　　最后作為總結(jié)，也是我講的第八點(diǎn)，就是分享兩個名句。一個是18世紀(jì)的潘恩，他有一個名句，在1776年，他評論美國法治是把美國法治同當(dāng)時的歐洲君主專制比較，包括法國，當(dāng)時還沒有法國大革命。他的評論是這樣的，他說在美國法律就是國王，這就是講美國是一個法治國家。像歐洲一些君主專制的國家，國王就是法律。我覺得這個名句可以很清楚的體現(xiàn)法治是怎么回事，法律就是國王，如果國王就是法律的話就沒有法治了。

　　另外一個名句是20世紀(jì)后期有一個英國的歷史學(xué)家，他的觀點(diǎn)也是被廣泛引用的，這個英國歷史學(xué)家是E·P·湯姆森，他是馬克思主義的歷史學(xué)家，他在英國被認(rèn)為是屬于左派。大家知道馬克思主義傳統(tǒng)對于資產(chǎn)階級的法治有很多批判的，這個后來影響到前蘇聯(lián)對于法的看法。E·P·湯姆森雖然是信仰馬克思主義，但是他對西方的法治是持肯定的態(tài)度，他不同意馬克思對于法治問題的批判。他曾經(jīng)說過一個名言，他說根據(jù)他的研究，法治可以毫無保留的說是一種人類社會中的善。為什么這樣說呢?就是因?yàn)榉ㄖ螌τ跈?quán)力可以進(jìn)行有效的制約，法治讓公民有抵抗權(quán)力的可能性。就是公民可以利用法治來抵抗權(quán)力的不正當(dāng)或者不公義的應(yīng)用，法治作為一種制度或者理念是對于國家的權(quán)力做出有效制約。正因?yàn)檫@個原因，他認(rèn)為法治(當(dāng)然他講的是rule of law)，是一個同人類有關(guān)的善。

　　我就講到這里，非常謝謝大家!

　　申衛(wèi)星教授：

　　感謝陳老師，剛才第一位演講者李步云教授就中國法治之路的理念和道理，談了自己的理論和看法。第二位陳弘毅老師介紹三位西方學(xué)者，包括克里格、托馬·納哈、賓漢姆，對于法治理念的思想，不知道各位感受如何，我個人一上午已經(jīng)被掏空了，我想也引發(fā)了一些同學(xué)對于陳老師介紹的這些文獻(xiàn)的閱讀愿望。

　　兩位演講者之后，接下來我們請出第三位，看看王老師有什么高見，歡迎清華大學(xué)法學(xué)院王振民教授發(fā)表演講。

　　王振民教授：

　　感謝李步云教授、陳弘毅教授做的精彩的分享，感謝劉飏會長對我們創(chuàng)新講壇的支持。剛才兩位講的都非常好，我就講幾個個人觀點(diǎn)和看法。

　　中國走向法治是堅(jiān)定不移的，從1978年開始提出這個問題，到今年是35年，這35年歷代領(lǐng)導(dǎo)人，從江澤民一直到今天的習(xí)近平都反復(fù)地講。從十二大講到十八大，每一次會議對法治的論述都在加強(qiáng)、加重。我們有一位同學(xué)寫了一篇論文，就是分析十二大以來黨的歷次代表大會對法治的論述，做了一個梳理、一個分析，我們發(fā)現(xiàn)認(rèn)識確實(shí)在加強(qiáng)。但是，大家對中國法治之路感覺好像還是有點(diǎn)信心不足。剛才李步云教授給我們指明了一個方向，要到2050年，這個時間可能對于很多人來講還是感覺有點(diǎn)長。但是，十八大說是2020年依法治國方略基本落實(shí)，就是建設(shè)小康社會之時法治也應(yīng)該基本確立。當(dāng)然，李老師講的是完全的確立。

　　這幾年，有些學(xué)者包括社會公眾對于法治的看法是，跟以前相比可能還有點(diǎn)倒退。比如說對于我們的司法，很多人感覺與80年代那個時候的司法公正程度相比，現(xiàn)在司法公正程度在某些方面可能還不如那個時候。盡管那個時候很多法官還是轉(zhuǎn)業(yè)軍人，法律知識不多，但是他有基本的公正理念，有基本的政治素質(zhì)，還有很多公心。現(xiàn)在我們換成了專業(yè)人士之后，法治的公正、公信力是提高了還是降低了?在過去這幾年，大家對法治確實(shí)有很多方面感覺信心不足，跟前幾年相比確實(shí)是有這方面的看法。

　　剛才李老師在講的時候，我有一個非常深刻的印象。第一，李老師是堅(jiān)定地支持法治，建設(shè)法治中國。第二，李老師是堅(jiān)定地支持黨的領(lǐng)導(dǎo)。黨的領(lǐng)導(dǎo)和法治建設(shè)能不能變成一個統(tǒng)一的整體?這個命題大家可能也都想到過，就是我們黨的領(lǐng)導(dǎo)在建設(shè)法治的道路上，應(yīng)該扮演什么樣的角色，能不能是和諧的，黨的領(lǐng)導(dǎo)是法治的推動力量、領(lǐng)導(dǎo)力量?我非常同意李老師的看法，我覺得是可以的，就是黨的領(lǐng)導(dǎo)和法治建設(shè)、和法治之路可以是不沖突的。

　　為什么這么說呢?我也研究了一些國家的法治之路，在它們的建設(shè)過程當(dāng)中也都是要有一個非常強(qiáng)有力的、集權(quán)的政府。我的研究可能不完全，但是到目前為止，我沒有發(fā)現(xiàn)哪一個成熟的法治國家，健全的法治是在完全的民主基礎(chǔ)上建立的。恰恰是那些非常民主的國家法治亂七八糟，一塌糊涂。這些法治比較成功的國家，比如英國，英國最早的法治文件是13世紀(jì)的自由大憲章。當(dāng)英國人制定自由大憲章的時候，英國完全沒有民主，但是自由大憲章已經(jīng)提出法治的概念，法治政府的理念寫進(jìn)去了，要求國王、政府必須遵守法律，即便這個法律是您制定的，您要遵守您制定的法律。所以法律的本質(zhì)是信守諾言，我認(rèn)為這是法治最初的含義。英國的民主是非常近來的事情，不是