第一單元：法治實(shí)施的一般理論

(11:05—12:45)

　　主持人：呂忠梅(全國(guó)人大代表，全國(guó)政協(xié)委員、社會(huì)和法制委員會(huì)駐會(huì)副主任，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)環(huán)境資源法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，第三屆全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家)

　　大家中午好!下面開(kāi)始第一單元的研討。這個(gè)單元主題是“法治實(shí)施的一般理論”，由我進(jìn)行主持。我們報(bào)告人以及點(diǎn)評(píng)人的詳細(xì)情況在會(huì)議日程上都有非常細(xì)致的表述，我不再一一介紹。我強(qiáng)調(diào)一個(gè)規(guī)則，每位報(bào)告人發(fā)言12分鐘，評(píng)論人每人10分鐘，主持人單元小結(jié)10分鐘。希望大家共同遵守。

　　首先請(qǐng)第一位發(fā)言人進(jìn)行報(bào)告，發(fā)言題目是“轉(zhuǎn)型中國(guó)的司法與大局關(guān)系——兼論司法體制改革的推進(jìn)路徑”，有請(qǐng)孟高飛先生。

　　1.轉(zhuǎn)型中國(guó)的司法與大局關(guān)系——兼論司法體制改革的推進(jìn)路徑

　　□報(bào)告人：孟高飛(上海市浦東新區(qū)人民法院審判員，華東政法大學(xué)博士研究生)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、老師、同學(xué)們：

　　十分感謝組委會(huì)給我這個(gè)機(jī)會(huì)，讓我匯報(bào)下對(duì)“轉(zhuǎn)型中國(guó)的司法與大局關(guān)系”這一主題的思考。我匯報(bào)的內(nèi)容主要分四個(gè)部分：

　　第一部分講為什么要從宏觀的角度談司法與大局的關(guān)系?！胺?wù)大局”2006年初被確定為社會(huì)主義法治理念的五項(xiàng)內(nèi)容之一，于2009年初被確定為人民法院的兩大工作主題之一后，為大局服務(wù)成為人民法院狂熱追逐的對(duì)象，成為政治正確的標(biāo)簽。通過(guò)中國(guó)知網(wǎng)檢索，僅《人民法院報(bào)》2006年至2014年間，就有246篇稿件標(biāo)題中同時(shí)含有“服務(wù)”和“大局”字樣。這種現(xiàn)象顯然是不正常的，也引起了學(xué)界的關(guān)注和批評(píng)。對(duì)某一項(xiàng)服務(wù)大局的舉措，無(wú)論是贊成抑或批評(píng)，總能找出一定的理由。但服務(wù)大局并非僅僅是某一家法院或某一地法院的某一時(shí)的做法，而具有普遍性和持久性。因此，我更想弄清楚，司法與大局的服務(wù)型關(guān)系從哪里來(lái)、為何而來(lái)、要往哪里去、怎樣才能往那里去。把司法與大局的關(guān)系放在建國(guó)后六十多年的歷史背景中，放在未來(lái)十年乃至二十年的展望中，能夠?qū)υ搯?wèn)題有一個(gè)更深入、更全面的認(rèn)識(shí)。

　　第二部分是梳理司法與大局關(guān)系的歷史分期。將司法與大局關(guān)系的六十年歷史劃分為四個(gè)時(shí)期，分別是1949至1978年間，以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱的政治大局期;1978至2004年間，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的經(jīng)驗(yàn)大局期;2004至2013年間，以維護(hù)穩(wěn)定為硬任務(wù)的社會(huì)大局期;以及自2013年開(kāi)始的，以依法治國(guó)為總要求的法治大局期。在不同的歷史分期內(nèi)，人民法院均在共時(shí)性地“服務(wù)”著相應(yīng)的大局。在前三個(gè)歷史分期內(nèi)，雖然服務(wù)的程度有別，表現(xiàn)出從機(jī)構(gòu)分立后的服從，到職能分離后的協(xié)助，再到分頭聯(lián)動(dòng)后的合作的演變，但服務(wù)的本質(zhì)未變，為大局服務(wù)的思維是司法工作的主導(dǎo)性思維。進(jìn)入第四個(gè)分期后，在法治作為治國(guó)理政的基本方式、全面推進(jìn)依法治國(guó)的時(shí)代背景下，司法與大局的服務(wù)型關(guān)系將向制衡型關(guān)系蛻變。

　　第三部分剖析司法與大局關(guān)系前三分期的根由。問(wèn)題并不像司法要不要服務(wù)大局這么簡(jiǎn)單。司法服務(wù)大局，有著深厚的客觀根源。這其中既有自然而行的成分，又有主動(dòng)而為的成分，更有被迫而動(dòng)的因素。借鑒拉德克利夫·布朗的功能理論，司法作為整體的局部、作為整個(gè)社會(huì)體系的組成部分，不能獨(dú)立于、更不能脫離于它所處的大局，必然自覺(jué)、自動(dòng)地服務(wù)于整體。主動(dòng)為政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)大局服務(wù)，這其中除司法機(jī)關(guān)的政治角色自覺(jué)外，主要是法律角色和社會(huì)角色的自覺(jué)，司法機(jī)關(guān)不甘于被邊緣化、被橡皮化，也在遵從有為才能有位的信條。地方人大、政府和黨委，對(duì)法院的控制由弱到強(qiáng)、由明趨暗、由虛到實(shí)，法院處于層層、環(huán)環(huán)的受制之中，對(duì)黨和政府的中心工作往往只能被動(dòng)服務(wù)。當(dāng)然，隨著時(shí)代的發(fā)展，在前三個(gè)歷史分期內(nèi)，司法服務(wù)大局的形式也由鋼性趨向柔性，方式由直接趨向間接，力度由強(qiáng)趨弱。

　　第四部分展望司法與大局的制衡型關(guān)系。站在大歷史的角度，當(dāng)下的中國(guó)正在經(jīng)歷從傳統(tǒng)的禮治型治理方式向法治型治理方式轉(zhuǎn)變，正在從“禮治中國(guó)”邁向“法治中國(guó)”。相應(yīng)地，法律的運(yùn)行模式也在經(jīng)歷由行政主導(dǎo)型向司法主導(dǎo)型轉(zhuǎn)變?？梢韵胍?jiàn)，司法與大局的關(guān)系，在經(jīng)歷服從型、協(xié)助型、合作型的演進(jìn)后，在全面推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程中，必將走向制衡型。重構(gòu)二者的制衡型關(guān)系，需要賦予司法以良善的品質(zhì)、獨(dú)立的地位、終局的權(quán)力和精英化的構(gòu)成。如斯，才能發(fā)揮司法在構(gòu)建高效的法治實(shí)施體系和嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系中的作用，進(jìn)而促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

　　最后，說(shuō)一說(shuō)這篇文章的缺點(diǎn)和我的困惑。一是未能找到一個(gè)理論支點(diǎn)，作為全文的分析工具或行文主線(xiàn)，從而影響了論證的深度和邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)度。二是本著同情式理解的態(tài)度而非批判的態(tài)度，剖析司法與大局關(guān)系，未專(zhuān)門(mén)指出司法服務(wù)大局的弊端和惡果。三是僅從司法的角度談對(duì)策部分，是否過(guò)于片面。這幾個(gè)困惑也請(qǐng)各位師長(zhǎng)給予批評(píng)、指正。

　　我的匯報(bào)完了。謝謝!

　　□評(píng)論人：王新清(中國(guó)青年政治學(xué)院黨委副書(shū)記、常務(wù)副校長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)法律文書(shū)學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng))

　　我非常榮幸作為一個(gè)評(píng)論人，評(píng)論孟高飛法官的論文。剛才孟法官的就這篇文章講了他的觀點(diǎn)，我做以下三點(diǎn)評(píng)論：

　　第一，論文選題比較好。

　　這個(gè)論文談的是轉(zhuǎn)型中國(guó)的司法與大局的關(guān)系。大局是什么?國(guó)家發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步、民族復(fù)興是大局。司法在這個(gè)大局中起什么作用?它和這個(gè)大局是一種什么關(guān)系?孟高飛法官談了他的很多觀點(diǎn)。任何一個(gè)國(guó)家，不論是實(shí)行三權(quán)分立的政體還是什么樣的政體，司法都是離不開(kāi)大局的，即使像美國(guó)這樣一個(gè)特別強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立的國(guó)家，我們仔細(xì)看一看它的最高法院的判例，特別是對(duì)后世有約束力的判例，很多地方都考慮大局。美國(guó)的種族隔離由來(lái)已久，社會(huì)上反對(duì)的聲音從林肯時(shí)期就有，但是美國(guó)最高法院作出一個(gè)判決，確定廢除種族隔離一直到上個(gè)世紀(jì)60年代才最終作出。為什么提前不做?這是美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)真思考了整個(gè)美國(guó)社會(huì)主流價(jià)值觀和發(fā)展大局的結(jié)果。所以，學(xué)法律的同志一定要注意我們的法律在整個(gè)國(guó)家建設(shè)大局中是處在什么地位，和大局是什么關(guān)系。以前，由于我們有的學(xué)者沒(méi)有這個(gè)意識(shí)，在立法、修法方面提出的一些觀點(diǎn)，沒(méi)有很好結(jié)合國(guó)家發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步的大局，因而起不到很好的作用。所以這個(gè)題目很好，我們法學(xué)研究一定既要看到樹(shù)木，也要看到森林，把法學(xué)研究放在整個(gè)國(guó)家發(fā)展大局中，我們法學(xué)研究才會(huì)有更大的貢獻(xiàn)。

　　第二，孟高飛法官的論文提出了很多新的思路和新觀點(diǎn)。

　　首先，它梳理了新中國(guó)建立以來(lái)司法與大局關(guān)系的歷史分期，這種分期研究的方法很好。新中國(guó)成立以來(lái)，我們經(jīng)歷了社會(huì)主義改造，社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)等歷史時(shí)期，不同的時(shí)期，國(guó)家大局發(fā)展的中心任務(wù)不同，司法的著力點(diǎn)也不同。研究這些歷史分期，有益于用歷史學(xué)的方法研究司法與大局的關(guān)系，找到歷史上司法工作的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)， 可以為我們下一步進(jìn)行司法改革提供經(jīng)驗(yàn)或教訓(xùn)方面的借鑒。其次，孟高飛法官的論文把司法服務(wù)大局分為客觀服務(wù)和主動(dòng)服務(wù)兩種，這種分類(lèi)是合適的，也是符合實(shí)際情況的。主動(dòng)迎合式的服務(wù)就是主動(dòng)服務(wù)，大家容易理解，客觀服務(wù)是指“自然而行的服務(wù)”，這個(gè)概括也是恰當(dāng)?shù)?。作者在論文中，分析了我?guó)不同時(shí)期司法服務(wù)大局的特點(diǎn)，并對(duì)今后我國(guó)司法服務(wù)大局的趨勢(shì)做了預(yù)測(cè)，這些分析有一定道理。再次，作者從司法與大局關(guān)系的角度，就新時(shí)期司法應(yīng)有的品質(zhì)，提出了一些見(jiàn)解。他提出的“司法理念應(yīng)該去工具化，增進(jìn)目的性”;“審判權(quán)力應(yīng)當(dāng)去行政化，增強(qiáng)獨(dú)立性”;“法院職能應(yīng)當(dāng)去混合化，增強(qiáng)純粹性”;“法官品質(zhì)去平民化，增大精英性”，是很有道理的。這些觀點(diǎn)對(duì)我們今后的司法改革都有啟發(fā)。

　　第三，論文存在一些需要改進(jìn)的地方。

　　這篇論文的理論支點(diǎn)比較薄弱，或者說(shuō)沒(méi)有找到理論支點(diǎn)，作者對(duì)此也是承認(rèn)的。這里談的是司法和中國(guó)轉(zhuǎn)型中的大局關(guān)系，所以我認(rèn)為這個(gè)理論支點(diǎn)，大的方面應(yīng)該是辯證唯物主義和歷史唯物主義，具體的方面是中國(guó)特色社會(huì)主義理論。因?yàn)槭钦勚袊?guó)的司法和中國(guó)發(fā)展大局的關(guān)系，如果對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義理論沒(méi)有深刻的把握，是很難搞清楚司法和我們國(guó)家發(fā)展大局關(guān)系的。

　　我們有的學(xué)者在研究中國(guó)法治問(wèn)題時(shí)，習(xí)慣于從法學(xué)專(zhuān)業(yè)理論出發(fā)，不太注意研究中國(guó)的實(shí)際，也不注意研究中央發(fā)的有關(guān)文件，認(rèn)為中央文件是“政治性”的，學(xué)術(shù)研究是“學(xué)術(shù)性的”，它們是“兩股道上跑的車(chē)，走的不是一條路”。這種想法是不對(duì)的。實(shí)際上，中央文件是對(duì)中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是對(duì)解決中國(guó)問(wèn)題的部署，具有很強(qiáng)的問(wèn)題意識(shí)和問(wèn)題導(dǎo)向，具有深厚的學(xué)理基礎(chǔ)。黨的十八屆四中全會(huì)決定，即《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，就具有深厚的學(xué)理基礎(chǔ)、強(qiáng)烈的問(wèn)題意識(shí)和明確的問(wèn)題導(dǎo)向，這與學(xué)術(shù)研究的規(guī)律是高度契合的，她對(duì)我們法學(xué)研究具有重要的指導(dǎo)意義?？上У氖?，有的法學(xué)學(xué)者，包括法學(xué)院的老師和學(xué)生沒(méi)有認(rèn)真研讀。中國(guó)學(xué)者研究中國(guó)法律問(wèn)題的時(shí)候，必須要對(duì)黨和國(guó)家的一些大政方針有相當(dāng)了解，要不然我們就很難把握好我們的法學(xué)研究和國(guó)家發(fā)展大局的關(guān)系。所以，這個(gè)理論支點(diǎn)應(yīng)該從中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系，從習(xí)近平總書(shū)記系列講話(huà)的精神中去尋找。

　　論文中還有一些提法需要推敲，比如新時(shí)期我們司法和大局是什么關(guān)系?作者認(rèn)為是分權(quán)制衡關(guān)系，我覺(jué)得值得推敲。大局和司法是一種包容與被包容的關(guān)系，我們司法包含在整個(gè)國(guó)家建設(shè)大局里，部分和全部怎么能夠?qū)崿F(xiàn)分權(quán)制衡?請(qǐng)作者深入推敲。

　　不對(duì)之處，請(qǐng)各位指正，特別請(qǐng)作者本人指正。謝謝!

　　主持人：呂忠梅(全國(guó)人大代表，全國(guó)政協(xié)委員、社會(huì)和法制委員會(huì)駐會(huì)副主任，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)環(huán)境資源法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，第三屆全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家)

　　報(bào)告人和點(diǎn)評(píng)人用的時(shí)間都非常節(jié)約，非常感謝!這是中國(guó)一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，也是中國(guó)法律實(shí)施里面必須要解決的一個(gè)問(wèn)題，司法本身要實(shí)現(xiàn)在社會(huì)中的功能，司法與社會(huì)、司法與我們的大局到底是什么關(guān)系?恐怕這個(gè)問(wèn)題我們現(xiàn)在真正還沒(méi)有破題。在這里面，什么是大局?報(bào)告人和點(diǎn)評(píng)人反復(fù)都提出了一些非常重要的問(wèn)題，即法學(xué)的語(yǔ)境、法學(xué)的研究方法和我們現(xiàn)在大局這樣一種政治化的語(yǔ)境和我們的中共中央國(guó)務(wù)院的一些文件、一些政治話(huà)語(yǔ)體系之間到底是一堵墻、一道鴻溝，還是可以真正進(jìn)行某種程度上融合?同時(shí)提出法學(xué)研究者、司法人員或者我們的法律實(shí)踐者，在這兩個(gè)不同的語(yǔ)境和不同的話(huà)語(yǔ)體系相互之間，我們可否進(jìn)行一些轉(zhuǎn)換，可否進(jìn)行一些轉(zhuǎn)換性研究，這是擺在我們今天每一個(gè)中國(guó)法學(xué)研究者中間非?，F(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題確確實(shí)實(shí)不僅提出來(lái)的好，我們需要研究的問(wèn)題確實(shí)非常之多。再次感謝他們。

　　下面有請(qǐng)第二位報(bào)告人王鍇教授，報(bào)告的題目是“為公民基本義務(wù)辯護(hù)”。

　　2.為公民基本義務(wù)辯護(hù)

　　□報(bào)告人：王　鍇(北京航空航天大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法研究中心主任、教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝會(huì)議主辦方的邀請(qǐng)、謝謝各位評(píng)委的推薦。記得2009年第一屆中國(guó)法學(xué)青年論壇在我的母?！袊?guó)人民大學(xué)召開(kāi)的時(shí)候，我也是報(bào)告人之一。6年過(guò)去了，現(xiàn)在是第十屆，我有幸又成為報(bào)告人之一。說(shuō)明我已經(jīng)是個(gè)老青年了，已經(jīng)站在青年的尾巴上了，所以我要抓緊機(jī)會(huì)參加青年論壇，否則以后就沒(méi)機(jī)會(huì)了。

　　我今天報(bào)告的題目是《為公民基本義務(wù)辯護(hù)》，其實(shí)這篇文章還有個(gè)副標(biāo)題，叫“基于德國(guó)學(xué)說(shuō)的梳理?！睂?xiě)這篇文章的原因在于：我發(fā)現(xiàn)，一方面，公民基本義務(wù)在我國(guó)憲法中是個(gè)歷史悠久的范疇，不僅建國(guó)以來(lái)的歷部憲法中有，而且自清末到民國(guó)的歷部憲法中也有臣民義務(wù)或人民義務(wù)的規(guī)定。但是另一方面，對(duì)這樣一個(gè)歷史悠久的憲法學(xué)范疇，憲法學(xué)界不僅研究較少，而且近幾年還出現(xiàn)了反對(duì)和批評(píng)的聲音，一些學(xué)者主張憲法規(guī)定公民基本義務(wù)沒(méi)有必要，甚至主張應(yīng)當(dāng)取消或者廢除我國(guó)憲法中的基本義務(wù)條款。但是，論證的理由基本上是，發(fā)達(dá)國(guó)家的憲法很少規(guī)定公民基本義務(wù)，比如美國(guó)、德國(guó)，所以我國(guó)憲法就沒(méi)必要規(guī)定。先不管這種論證在邏輯上是否成立，單就事實(shí)層面而言，就存在誤解。據(jù)我對(duì)德國(guó)憲法的了解，德國(guó)基本法仍然規(guī)定了公民基本義務(wù)，只是沒(méi)有像我們這樣專(zhuān)章規(guī)定。而無(wú)論是德國(guó)的規(guī)定還是美國(guó)的不規(guī)定，背后都有其特殊的歷史原因。所以，簡(jiǎn)單地以某些國(guó)家沒(méi)有規(guī)定就來(lái)否定我國(guó)憲法規(guī)定公民基本義務(wù)的必要性，是站不住腳的。

　　接下來(lái)，通過(guò)借鑒德國(guó)的有關(guān)研究，我從四個(gè)方面對(duì)公民基本義務(wù)進(jìn)行了剖析和澄清。

　　第一是公民基本義務(wù)的概念。公民基本義務(wù)是指憲法規(guī)定的公民向國(guó)家承擔(dān)的義務(wù)。這個(gè)概念包括四個(gè)方面：(1)首先，基本義務(wù)是憲法規(guī)定的，法律規(guī)定的義務(wù)不能稱(chēng)為基本義務(wù)。但是，憲法規(guī)定并不限于憲法明文規(guī)定，還包括憲法沒(méi)有規(guī)定的不成文的基本義務(wù)。(2)其次，基本義務(wù)的主體是公民，所以不同于人的義務(wù)。人的義務(wù)是自然法上的義務(wù)，基本義務(wù)是實(shí)證法上的，所以比人的義務(wù)更體系化。但是，基本義務(wù)的主體是否僅限于公民，是否還包括法人?德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，基本義務(wù)的主體更準(zhǔn)確地表達(dá)是基本權(quán)利的享有者，即享有基本權(quán)利的同時(shí)也承擔(dān)基本義務(wù)，所以法人也是基本義務(wù)的主體，比如私法人要承擔(dān)納稅義務(wù)。(3)基本義務(wù)的對(duì)象是國(guó)家，不同于針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或者公共行政的義務(wù)。比如向調(diào)查委員會(huì)提交材料的義務(wù)雖然也是憲法規(guī)定的，但并非基本義務(wù)。(4)基本義務(wù)不限于憲法上明確帶有“公民有……義務(wù)”的字眼，還包括從憲法上推導(dǎo)出來(lái)的義務(wù)。

　　第二是公民基本義務(wù)的理論基礎(chǔ)。根據(jù)德國(guó)學(xué)者的研究，基本義務(wù)這個(gè)詞是18世紀(jì)的德國(guó)哲學(xué)家費(fèi)德?tīng)柊l(fā)明的。最早對(duì)基本義務(wù)進(jìn)行規(guī)定的是1795年法國(guó)的《人與公民權(quán)利和義務(wù)宣言》。當(dāng)時(shí)規(guī)定了四個(gè)基本義務(wù)：服從法律的義務(wù)、納稅義務(wù)、財(cái)產(chǎn)犧牲義務(wù)和服兵役義務(wù)。法國(guó)憲法上的規(guī)定影響了南德和中德地區(qū)的憲法，它們也將上述四個(gè)義務(wù)作為基本義務(wù)。1849年的《法蘭克福保羅教堂憲法》首次引入了受教育義務(wù)。1919年的魏瑪憲法首次引入了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的義務(wù)。納粹時(shí)期基本義務(wù)的特點(diǎn)是：(1)義務(wù)無(wú)論是理論上還是實(shí)踐上都取得了中心地位。個(gè)人對(duì)公共福利(Gemeinwohl)負(fù)有無(wú)限的義務(wù);(2)納粹時(shí)期還提出了權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一理論。民族成員(Volksgenossen)的權(quán)利只有為了更好履行他的集體義務(wù)的時(shí)候才能被授予。進(jìn)入基本法時(shí)代以后，之所以沒(méi)有像魏瑪憲法那樣專(zhuān)章規(guī)定基本義務(wù)，而只是零散地規(guī)定了基本義務(wù)，一方面是對(duì)納粹時(shí)期濫用公民義務(wù)的反應(yīng)，另一方面是認(rèn)為公民承擔(dān)基本義務(wù)是不言自明的。制憲者指出，基本權(quán)利構(gòu)成個(gè)人在國(guó)家中地位的前提，個(gè)人的基本義務(wù)也是一樣。這些義務(wù)來(lái)自于對(duì)人的社會(huì)屬性的民主共識(shí)。目前當(dāng)前，德國(guó)學(xué)者對(duì)基本義務(wù)正當(dāng)性的論證主要基于以下四個(gè)理由：(1)基本義務(wù)是為了國(guó)家的存在。(2)基本義務(wù)是來(lái)源于社會(huì)國(guó)原則。(3)基本義務(wù)來(lái)源于與基本權(quán)利的對(duì)等性(Gegenseitigkeitsprinzip)。(4)基本義務(wù)來(lái)源于人性尊嚴(yán)。

　　第三是公民基本義務(wù)的性質(zhì)，它到底是一種道德義務(wù)還是法義務(wù)?關(guān)鍵在于，落實(shí)這種義務(wù)的方式是什么，即是否會(huì)導(dǎo)致法制裁。比如施托貝爾認(rèn)為選舉義務(wù)是道德義務(wù)，因?yàn)樗任丛诜芍幸?guī)定，也沒(méi)有規(guī)定懲罰措施。反之，納稅義務(wù)就不是國(guó)家的一種道德預(yù)期，因?yàn)樗仨毻ㄟ^(guò)法律來(lái)貫徹。據(jù)此，施密特將基本義務(wù)的效力分為道德義務(wù)、不完全的法義務(wù)和完全的法義務(wù)三種：(1)道德義務(wù)，是指不會(huì)導(dǎo)致法制裁的義務(wù)。比如勞動(dòng)義務(wù)。(2)不完全的法義務(wù)，是指目前沒(méi)有規(guī)定法制裁的義務(wù)。比如從基本法第14條第2款規(guī)定的財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)或者從社會(huì)國(guó)原則中得出的連帶義務(wù)。(3)完全的法義務(wù)，是指不履行會(huì)導(dǎo)致法制裁的義務(wù)。法制裁包括憲法層面的制裁和法律層面的制裁，在法律層面還要區(qū)分刑法、違反秩序法、紀(jì)律法、行政法和民法上的后果。比如忠誠(chéng)義務(wù)、和平義務(wù)、服兵役義務(wù)、父母的教養(yǎng)義務(wù)、受教育義務(wù)等等。

　　第四，基本義務(wù)的憲法地位。目前德國(guó)學(xué)者對(duì)基本義務(wù)有兩種研究進(jìn)路，一種是將基本義務(wù)作為基本權(quán)利學(xué)說(shuō)的分支，隸屬于基本權(quán)利教義學(xué)。另一種則將基本義務(wù)視為獨(dú)立的憲法范疇，它與基本權(quán)利的關(guān)系是平行的。

　　(一)基本義務(wù)與基本權(quán)利的關(guān)系

　　首先，基本義務(wù)與基本權(quán)利是非對(duì)稱(chēng)關(guān)系。也就是，并非每一個(gè)基本權(quán)利都對(duì)應(yīng)一個(gè)基本義務(wù)，因?yàn)槿绻f(shuō)公民有義務(wù)行使自由，那么自由就會(huì)喪失其核心，而自由的本質(zhì)是選擇做或不做什么的可能性。

　　其次，基本義務(wù)和主動(dòng)地位的基本權(quán)利一樣具有高度的政治內(nèi)涵，它關(guān)系到國(guó)家目的的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，基本義務(wù)在法律結(jié)構(gòu)上與社會(huì)基本權(quán)類(lèi)似，是一種憲法方針條款，即基本義務(wù)不能像基本權(quán)利一樣具有直接效力，必須通過(guò)法律的轉(zhuǎn)化。對(duì)此，伊森澤認(rèn)為，如果沒(méi)有法律來(lái)具體化基本義務(wù)，憲法上的基本義務(wù)對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)不過(guò)就是一個(gè)道德上的呼吁?；玖x務(wù)通過(guò)法律來(lái)實(shí)施還具有另一個(gè)意義，即表明了基本義務(wù)的有限性，即國(guó)家不能僅依據(jù)憲法讓公民承擔(dān)無(wú)限的義務(wù)。目前，基本義務(wù)的法律中介性是德國(guó)國(guó)家法學(xué)的通說(shuō)。但實(shí)際上，對(duì)于不同的義務(wù)要求并不一樣。對(duì)于作為義務(wù)，比如納稅義務(wù)，法律要提供最低的規(guī)制;對(duì)于容忍義務(wù)，比如財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)，就不需要法律的規(guī)定;對(duì)于不作為義務(wù)，比如和平義務(wù)，同樣不依賴(lài)法律的規(guī)定。再次，基本義務(wù)并非基本權(quán)利的反面。有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)定基本義務(wù)是反自由主義的，它來(lái)源于絕對(duì)主義的專(zhuān)制國(guó)家。對(duì)此，伯肯福爾德(Ernst Wolfgang-B?ckenf?rde)敏銳地指出，基本自由權(quán)不再必然是自由主義基本權(quán)理論上的單純自由，而是一種制度-客觀意義上的自由的實(shí)現(xiàn)，自由的范圍和保護(hù)要隨著行使自由的方式和目的而改變。因?yàn)樗鼘儆谝环N法律上的自由，所以由國(guó)家通過(guò)確定的規(guī)則來(lái)履行該項(xiàng)任務(wù)(自由的保障——筆者注)以及對(duì)由于國(guó)家侵犯而無(wú)法履行或者減損或者對(duì)保護(hù)自由的拒絕進(jìn)行懲罰就是順理成章的了。最后，關(guān)于基本義務(wù)與基本權(quán)利限制的關(guān)系。傳統(tǒng)上認(rèn)為，基本義務(wù)是作為基本權(quán)利的限制而存在，但是這種觀點(diǎn)遭受了越來(lái)越多的批判?；玖x務(wù)并不能等同于對(duì)基本權(quán)利的限制。

　　(二)作為獨(dú)立憲法范疇的基本義務(wù)

　　近年來(lái)，德國(guó)學(xué)者開(kāi)始挖掘基本義務(wù)在憲法上的獨(dú)立價(jià)值。比如施托貝爾就認(rèn)為，基本義務(wù)屬于憲法的結(jié)構(gòu)原則。這具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：(1)基本義務(wù)作為國(guó)家主權(quán)的產(chǎn)物。(2)基本義務(wù)作為解釋規(guī)則。(3)基本義務(wù)作為主觀義務(wù)。施密特闡述了基本義務(wù)的三種功能：(1)對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，基本義務(wù)意味著自我證明和自我維護(hù)。(2)對(duì)于國(guó)家和公民來(lái)說(shuō)，基本義務(wù)將憲法中的國(guó)家機(jī)構(gòu)和公民的基本權(quán)利部分連接在一起。(3)在國(guó)際法領(lǐng)域，通過(guò)公民的和平義務(wù)，國(guó)家承擔(dān)起維護(hù)國(guó)際和平的任務(wù)，侵略戰(zhàn)爭(zhēng)被禁止，國(guó)際法義務(wù)也被接納成為憲法的一部分。

　　最后，我講一下我的結(jié)論：(1)目前有關(guān)公民基本義務(wù)的爭(zhēng)論，主要還在于基本義務(wù)并未取得穩(wěn)固的理論基礎(chǔ)，即使在德國(guó)，對(duì)基本義務(wù)的四大理論基礎(chǔ)也多有批評(píng)。筆者不惴淺陋，提出一條新的論證思路，那就是從基本義務(wù)的主體——公民的概念入手。公民通常被解釋為具有一國(guó)國(guó)籍的人，這是一種純粹形式化的理解，但實(shí)際上從公民概念產(chǎn)生和發(fā)展來(lái)看，公民并非僅具有國(guó)籍這么簡(jiǎn)單，其中還蘊(yùn)含著實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵，那就是對(duì)公共的參與和責(zé)任。如果說(shuō)享有基本權(quán)利是公民身份中“私”的一面的體現(xiàn)，那么基本義務(wù)就是公民身份中“公共性”的體現(xiàn)，或者說(shuō)，承擔(dān)基本義務(wù)就是公民與私人之間的區(qū)別。(2)以其他國(guó)家憲法有無(wú)規(guī)定基本義務(wù)來(lái)論證我國(guó)憲法應(yīng)否規(guī)定基本義務(wù)并不足取，因?yàn)檎鎸?shí)情況是，有的規(guī)定，有的沒(méi)規(guī)定;有的規(guī)定了這種義務(wù)，有的規(guī)定了那種義務(wù)。同時(shí)，一國(guó)憲法是否規(guī)定基本義務(wù)與該國(guó)的基本權(quán)利的保障水平之間也沒(méi)有必然聯(lián)系，不是說(shuō)取消了憲法中的基本義務(wù)條款我國(guó)憲法保障基本權(quán)利的水平就會(huì)自然提高。(3)有的學(xué)者說(shuō)，憲法即使規(guī)定了基本義務(wù)也沒(méi)有太大的實(shí)際意義，因?yàn)榛玖x務(wù)仍然要靠法律來(lái)實(shí)現(xiàn)，既然如此，義務(wù)由法律來(lái)規(guī)定就可以了。對(duì)此，我認(rèn)為，關(guān)于基本義務(wù)與法律保留的關(guān)系，首先，有些基本義務(wù)，比如作為義務(wù)，的確需要通過(guò)法律來(lái)實(shí)現(xiàn)，但這并不是說(shuō)用憲法來(lái)規(guī)定基本義務(wù)沒(méi)有意義，這恰恰反映了具有直接效力的基本權(quán)利相對(duì)于不具有直接效力的基本義務(wù)的“優(yōu)越地位”，同時(shí)也防止了國(guó)家依據(jù)抽象的憲法規(guī)定讓公民承擔(dān)無(wú)限的基本義務(wù)。其次，不通過(guò)法律來(lái)實(shí)現(xiàn)的基本義務(wù)也是存在的，比如容忍義務(wù)和不作為義務(wù)。同時(shí)，不通過(guò)法律來(lái)規(guī)定制裁的基本義務(wù)也是可能的，比如直接用憲法來(lái)規(guī)定制裁。這又恰恰反映了憲法上的基本義務(wù)與法律義務(wù)的區(qū)別。

　　總之，這篇文章的優(yōu)點(diǎn)是德文的文獻(xiàn)比較全面，可以說(shuō)，德國(guó)學(xué)者有關(guān)基本義務(wù)的文獻(xiàn)我基本上都看了，所以比較真實(shí)地反映了德國(guó)憲法學(xué)對(duì)這一問(wèn)題的研究成果。但是缺點(diǎn)也很明顯，就是中國(guó)講的太少。當(dāng)然這主要是受限于文章的篇幅，如果要講中國(guó)的問(wèn)題，可能要寫(xiě)另一篇文章。同時(shí)，先把德國(guó)的問(wèn)題講清楚了，我們思考和解決中國(guó)問(wèn)題的時(shí)候就心里有底了。

　　謝謝大家，請(qǐng)多多批評(píng)指正!

　　□評(píng)論人：李樹(shù)忠(中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng))

　　王鍇教授我們都非常熟，他是非常優(yōu)秀的青年學(xué)者，盡管他說(shuō)要到了青年的尾巴?？梢钥闯鰜?lái)他是非常用功，一個(gè)優(yōu)秀的學(xué)者可以代表他們學(xué)科，一個(gè)優(yōu)秀的學(xué)者就可以代表一個(gè)高峰。北航的法學(xué)院這幾年發(fā)展非?？?，憲法學(xué)的學(xué)科現(xiàn)在在國(guó)內(nèi)影響非常大。他研究的題目是“為基本權(quán)利辯護(hù)——基于德國(guó)學(xué)說(shuō)的梳理”，實(shí)際上要通過(guò)對(duì)德文文獻(xiàn)比較全面細(xì)致艱苦的梳理，比較客觀真實(shí)地反映了德國(guó)憲法學(xué)關(guān)于基本義務(wù)這個(gè)問(wèn)題的研究成果。從本身來(lái)說(shuō)具有純粹學(xué)術(shù)的意義，這樣一種學(xué)術(shù)梳理本身就是學(xué)術(shù)本身，就學(xué)術(shù)價(jià)值。同時(shí)關(guān)照的是中國(guó)的問(wèn)題，比如中國(guó)的理論和實(shí)踐的問(wèn)題，有沒(méi)有必要去規(guī)定，有的人甚至否定，而且我們憲法學(xué)界對(duì)公民基本義務(wù)的研究確實(shí)成果比較少，因?yàn)槲覀儜椃ū旧砘緳?quán)利和憲法的直接效力、憲法的適用存在著障礙。他從德國(guó)國(guó)家法學(xué)、國(guó)家學(xué)角度對(duì)基本義務(wù)的概念進(jìn)行了梳理，為我們的漢語(yǔ)法學(xué)視界增添了新的知識(shí)。我自己本身有非常大的感受，可能在某些方面原來(lái)我們有一些爭(zhēng)論中，在德國(guó)法學(xué)當(dāng)中也有，比如基本權(quán)利和基本義務(wù)是對(duì)稱(chēng)的、是對(duì)等的嗎?要行使基本權(quán)利必須履行基本義務(wù)，或者必須履行基本義務(wù)為前提享有基本權(quán)利，基本權(quán)利和基本義務(wù)的層面上不完全成立。王鍇教授梳理德國(guó)法學(xué)者們研究中恰恰是證實(shí)了這樣一個(gè)問(wèn)題，他們本身并不是完全一致和統(tǒng)一的，基本權(quán)利的享有和行使并不對(duì)應(yīng)基本義務(wù)的存在和履行為前提。就像權(quán)利和義務(wù)之間對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系當(dāng)中，一種是為了正確的行使這樣一個(gè)權(quán)利，有一個(gè)內(nèi)在的標(biāo)準(zhǔn)或質(zhì)的規(guī)定性，自由權(quán)超越了這個(gè)界限就不再自由了，自由本身就是行使權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的義務(wù)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)是一種哲學(xué)意義上質(zhì)的規(guī)定性的一種義務(wù)。這對(duì)澄清相關(guān)問(wèn)題具有非常大的意義。

　　對(duì)王鍇教授有一個(gè)期待，期待他在梳理基礎(chǔ)之上，對(duì)于德國(guó)關(guān)于基本義務(wù)的研究進(jìn)一步深化、細(xì)化，我相信這也是他在后面進(jìn)一步努力的方向。有很多問(wèn)題現(xiàn)在我們介紹了德國(guó)學(xué)者的學(xué)說(shuō)，甚至有的學(xué)說(shuō)不完全一樣，如何看待這個(gè)問(wèn)題?關(guān)于基本權(quán)利的主體，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為公民是基本權(quán)利的主題。斯密特說(shuō)不僅僅限于公民，享有基本權(quán)利的主體就應(yīng)該是基本義務(wù)的主體，所以斯密特和把基本義務(wù)的主體從公民擴(kuò)大到了私法人和公法人，比如公共的電視機(jī)構(gòu)有什么樣的義務(wù)，私法團(tuán)體應(yīng)該履行基本義務(wù)。這樣的研究是有意義的。關(guān)于基本義務(wù)的效力，斯密特提出基本義務(wù)的效力有三個(gè)方面：道德義務(wù)、不完全法義務(wù)、完全法義務(wù)。道德義務(wù)和完全法義務(wù)我們可以很好理解，不完全法義務(wù)如何理解?通過(guò)王鍇在文章中的表達(dá)，我沒(méi)有完全理解。不完全法義務(wù)是指目前沒(méi)有規(guī)定法制裁的義務(wù)，如何理解?舉例，財(cái)產(chǎn)應(yīng)盡社會(huì)義務(wù)，這是目前沒(méi)有規(guī)定法制裁的義務(wù)。對(duì)于我們來(lái)說(shuō)可能理解起來(lái)還有一些障礙和困惑，確實(shí)需要進(jìn)一步深化這樣一個(gè)研究。比如在德國(guó)也在爭(zhēng)論憲法規(guī)定的義務(wù)都需要經(jīng)過(guò)法律作為中介去轉(zhuǎn)化嗎?這個(gè)問(wèn)題也需要研究。這是一個(gè)期待。

　　另外有一個(gè)值得商榷的問(wèn)題，為公民基本義務(wù)辯護(hù)，你自己提出從公民視角、這個(gè)概念來(lái)引申出來(lái)，公民本身是一個(gè)私的主體，同時(shí)也是一個(gè)公的主體，因?yàn)槭枪餐w的一個(gè)組成部分。王鍇是贊賞共和主義的公民觀，致力于恢復(fù)到古希臘那樣一種公民和公民參與的公共性傳統(tǒng)當(dāng)中去。這樣的分析有沒(méi)有價(jià)值?當(dāng)然有價(jià)值。但我想這應(yīng)該是從一個(gè)哲學(xué)和政治哲學(xué)意義上來(lái)談公民的義務(wù)。在這里好像王鍇沒(méi)有把公民義務(wù)和公民基本義務(wù)謹(jǐn)慎地區(qū)分開(kāi)。當(dāng)我們從哲學(xué)角度、從公民公性質(zhì)的角度、從一個(gè)共同體成員對(duì)共同體履行義務(wù)的時(shí)候，實(shí)際上是一個(gè)一般義務(wù)，不是憲法規(guī)定的基本義務(wù)。接下來(lái)就有一些問(wèn)題，從哲學(xué)角度、政治哲學(xué)角度論證成了公民義務(wù)，接下來(lái)公民義務(wù)是不是還可以分成非常重要和不那么重要的，可以有一個(gè)位階、層次、序列，是不是那些非常重要、能夠形成共識(shí)的義務(wù)要寫(xiě)進(jìn)憲法?是否應(yīng)該寫(xiě)進(jìn)憲法?接下來(lái)如果寫(xiě)進(jìn)憲法的話(huà)，它的憲法地位究竟如何?有沒(méi)有有的是道義上的效力，有的是完全法義務(wù)上的效力，是這樣一個(gè)邏輯的過(guò)程。所以我建議在用公民去論證公民義務(wù)的時(shí)候，實(shí)際上論證的是公民義務(wù)，而不是公民的基本義務(wù)?；玖x務(wù)就像在定義當(dāng)中所說(shuō)的，是由憲法來(lái)規(guī)定的公民的義務(wù)，是一個(gè)法上的概念?？赡苡谜軐W(xué)和政治學(xué)的方法去研究義務(wù)的問(wèn)題，還有用法學(xué)的方法研究基本義務(wù)的問(wèn)題，本身是可以適當(dāng)進(jìn)行區(qū)分和分離的。這是一個(gè)共同探討的問(wèn)題。

　　公民的公是從日語(yǔ)來(lái)的，沒(méi)有日語(yǔ)的這些概念，我們的漢語(yǔ)法學(xué)就沒(méi)有辦法去發(fā)展了。公民的概念我們當(dāng)時(shí)翻譯成國(guó)民是什么樣子?我們現(xiàn)在翻譯成公民，在說(shuō)公時(shí)有這樣的意義，有公眾性，翻譯成國(guó)民時(shí)，是不是也要把它的公共性建構(gòu)出來(lái)。說(shuō)明我們漢語(yǔ)法學(xué)界是非常幼稚和不成熟的，很多法學(xué)詞匯都是從日語(yǔ)構(gòu)建過(guò)來(lái)的，比如婚姻、繼承、債、公民都是從日語(yǔ)轉(zhuǎn)化過(guò)來(lái)的，我們現(xiàn)在要構(gòu)建我們漢語(yǔ)法學(xué)體系本身確實(shí)任務(wù)非常艱巨。我就做這一點(diǎn)評(píng)論，與王鍇教授共勉，與大家分享，謝謝!

　　主持人：呂忠梅(全國(guó)人大代表，全國(guó)政協(xié)委員、社會(huì)和法制委員會(huì)駐會(huì)副主任，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)環(huán)境資源法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，第三屆全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家)

　　謝謝報(bào)告人和點(diǎn)評(píng)人，都非常精彩。我在讀王鍇教授這篇論文時(shí)有非常強(qiáng)烈的兩點(diǎn)感受：1.他做學(xué)術(shù)的嚴(yán)謹(jǐn)和認(rèn)真的態(tài)度，現(xiàn)在很少看到這樣的論文，如此嚴(yán)謹(jǐn)，非常好地梳理，不是似是而非，不是想當(dāng)然去說(shuō)別人沒(méi)有，所以我們就沒(méi)有?？赡芪覀冇泻芏喱F(xiàn)在這樣的文章。2.在讀他這篇文章時(shí)，因?yàn)槲沂亲觥董h(huán)境法》的，《環(huán)境法》中有非常特殊的東西，公民的“公”字，這里更多強(qiáng)調(diào)公共利益保護(hù)、公的義務(wù)，《環(huán)境法》是不是和王鍇教授講的憲法的基本義務(wù)，能不能從這里面找到一些淵源和東西?我特別期待王鍇教授還有文章，不僅僅是下一篇文章，真正能夠把這些現(xiàn)代的社會(huì)性的法學(xué)基本問(wèn)題進(jìn)一步進(jìn)行研究，也為我們其他一些學(xué)科的發(fā)展能夠提供一些支撐。謝謝兩位!

　　下面有請(qǐng)第三位報(bào)告人劉濤博士，報(bào)告的題目是“法律信仰命題在中國(guó)的邏輯斷裂及其彌合——基于學(xué)術(shù)史的考察”。

　　3.法律信仰命題在中國(guó)的邏輯斷裂及其彌合——基于學(xué)術(shù)史的考察

　　□報(bào)告人：劉　濤(曲阜師范大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　非常感謝組委會(huì)給我這次機(jī)會(huì)，讓我能夠抓住青春的尾巴，在年齡符合條件的最后一年以報(bào)告人的身份參加這樣一個(gè)高水平的論壇。我匯報(bào)的題目是《法律信仰命題在中國(guó)的邏輯斷裂及其彌合——基于學(xué)術(shù)史的考察》。下面我將從選題依據(jù)、研究方法、主要觀點(diǎn)和寫(xiě)作感受四個(gè)方面進(jìn)行匯報(bào)。

　　第一個(gè)方面是關(guān)于為什么會(huì)選擇這樣一個(gè)題目。首先我是考慮到了本屆論壇的主題是“完善中國(guó)特色社會(huì)主義法治實(shí)施研究體系”，而守法是法治實(shí)施體系的重要環(huán)節(jié)，法律信仰問(wèn)題又和守法具有非常密切的關(guān)系。其次，中國(guó)的法律信仰，也是我多年來(lái)一直在思考的一個(gè)問(wèn)題。在讀研究生之前，我曾經(jīng)在基層執(zhí)法機(jī)關(guān)工作多年，也因此對(duì)中國(guó)的守法問(wèn)題有了更多的體會(huì)。讀研之后，我知道了“法律必被信仰，否則形同虛設(shè)”這句話(huà)，也因此知道了伯爾曼。對(duì)于年輕人來(lái)說(shuō)，信仰這個(gè)詞是非常有感召力的，而能夠?qū)⑿叛龊头申P(guān)聯(lián)在一切，自然也能夠令年輕的法律學(xué)子心向往之。不過(guò)在我接觸到法律信仰命題時(shí)，也了解到了我國(guó)學(xué)者關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)論。特別是最近幾年，我國(guó)法學(xué)界對(duì)于法律信仰命題的批判逐漸占據(jù)了上風(fēng)，包括一些非常有影響力并曾經(jīng)對(duì)我本人產(chǎn)生過(guò)深刻影響的學(xué)者試圖在中國(guó)語(yǔ)境中否定這一命題。我因此感到了迷惑，在我們?nèi)嫱七M(jìn)法治建設(shè)的時(shí)期，在法律信仰、法治信仰這些詞匯在官方文件和社會(huì)話(huà)語(yǔ)系統(tǒng)中漸趨熱勢(shì)的今天，我們真的要擯棄這一范疇嗎?這真的是一個(gè)應(yīng)當(dāng)拋棄的概念嗎?是什么原因造成了法律信仰命題植入中國(guó)語(yǔ)境時(shí)的緊張關(guān)系?我們又應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待這一問(wèn)題?這一連串的追問(wèn)，使我決定將曾經(jīng)放下的思考繼續(xù)下去。

　　第二個(gè)方面是我的研究方法。我主要采取了學(xué)術(shù)史的分析方法。當(dāng)然這里的學(xué)術(shù)史是中國(guó)關(guān)于法律信仰問(wèn)題的學(xué)術(shù)史。自從1991年《法律與宗教》中文版出版以來(lái)，我國(guó)學(xué)者關(guān)于法律信仰問(wèn)題的研究已經(jīng)積累了非常豐富的理論成果，這也為學(xué)術(shù)史的梳理和分析提供了素材。其次，在研究中，我借鑒了姚建宗教授所提出的關(guān)于法學(xué)研究中理論思維和工程思維的分析框架，區(qū)分法律信仰命題本身的內(nèi)涵和法律信仰命題在中國(guó)的實(shí)際應(yīng)用。

　　第三個(gè)方面是我的主要觀點(diǎn)。我覺(jué)得我國(guó)法學(xué)界關(guān)于法律信仰問(wèn)題的爭(zhēng)論可以分為兩個(gè)層次，第一是對(duì)法律信仰命題的理解問(wèn)題。在這個(gè)問(wèn)題上，大部分學(xué)者目前已經(jīng)基本可以達(dá)成一致。第二個(gè)問(wèn)層次則是中國(guó)法律信仰的建構(gòu)問(wèn)題，這是目前爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)。如果在對(duì)法律信仰命題本身的理解上可以達(dá)成一致，那么法律信仰命題的規(guī)律性?xún)?nèi)核可以歸納為兩個(gè)方面：第一，法律的物質(zhì)方面和精神方面應(yīng)當(dāng)保持恰當(dāng)?shù)年P(guān)系，既不能合二為一，也不能過(guò)于疏離;第二，使法律物質(zhì)方面和精神方面的恰當(dāng)關(guān)系得以維系的，是源自于生活的生生不息的傳統(tǒng)。由此，在中國(guó)建構(gòu)法律信仰的問(wèn)題，就轉(zhuǎn)化為在中國(guó)源自于生活的生生不息的傳統(tǒng)根基上確立和維護(hù)法律的物質(zhì)方面和精神方面恰當(dāng)關(guān)系的問(wèn)題。這一問(wèn)題可以再進(jìn)一步劃分為兩個(gè)方面：第一，中國(guó)賴(lài)以支撐法律信仰的傳統(tǒng)根基在哪里?第二，如何在中國(guó)傳統(tǒng)的根基上建立和維護(hù)法律信仰?造成法律信仰命題在中國(guó)出現(xiàn)邏輯斷裂的根本原因是自“五四”運(yùn)動(dòng)以來(lái)的“全盤(pán)性反傳統(tǒng)主義”思維方式的延續(xù)。這種思維方式下將中國(guó)文化傳統(tǒng)與傳統(tǒng)法律制度和政治體制一體捆綁并徹底摧毀的處理方式，正是導(dǎo)致法律信仰命題在中國(guó)語(yǔ)境中根基流失的根本原因。重新審視傳統(tǒng)，可以找回中國(guó)法律信仰建構(gòu)的根基。正視中國(guó)目前多元傳統(tǒng)并存的格局，并通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，破譯、搜尋、提煉出我國(guó)古代傳統(tǒng)和當(dāng)代政法傳統(tǒng)中有益于人并未曾間斷的文明密碼，賦予其在貫穿著來(lái)自西方的法治原則的法律制度體系中的合理位置，是我國(guó)法律信仰建構(gòu)的路徑。

　　最后是我在這篇論文寫(xiě)作中的一點(diǎn)兒感受。對(duì)我國(guó)法學(xué)界法律信仰批判論的反思，是促使我將這篇論文寫(xiě)下去的動(dòng)力，而幫助我在瓶頸中打開(kāi)思路的則是臺(tái)灣學(xué)者林毓生先生所提出的“中國(guó)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”。我由此想到一個(gè)有趣的故事，我的導(dǎo)師姚建宗教授在2012年發(fā)表了《法學(xué)研究及其思維方式的思想變革》。他說(shuō)其實(shí)他在十年前就注意到了理論思維和工程思維的區(qū)別問(wèn)題，但之所以沒(méi)有去寫(xiě)，是因?yàn)檎軐W(xué)界的徐長(zhǎng)福先生已經(jīng)“把這個(gè)問(wèn)題說(shuō)的很清楚了”。是后來(lái)法學(xué)研究的許多問(wèn)題讓他覺(jué)得寫(xiě)出來(lái)還是有必要的。我覺(jué)得，在法學(xué)研究中，如果能開(kāi)闊視野，從其他學(xué)科中已經(jīng)說(shuō)的很清楚的問(wèn)題來(lái)反觀法學(xué)問(wèn)題，也許會(huì)有新的收獲。這即便算不上創(chuàng)新，也至少是有益的。

　　以上就是我的報(bào)告，不當(dāng)之處，請(qǐng)批評(píng)指正。謝謝大家!

　　□評(píng)論人：范　愉(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)比較法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng))

　　非常感謝大會(huì)給我這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，時(shí)間有限，我直接切入主題。

　　我評(píng)議的這篇論文的作者是一個(gè)青年法學(xué)家，我們這次論壇也是法學(xué)青年論壇，正像他自己本人所說(shuō)的，他的論題是一個(gè)特別適合青年法學(xué)者討論的問(wèn)題。

　　首先評(píng)議一下選題的意義。上世紀(jì)80年代，當(dāng)時(shí)非常稚嫩的中國(guó)法學(xué)家們基于對(duì)法治的一種熱情和理想主義精神，對(duì)伯爾曼有關(guān)法律與宗教關(guān)系的理論進(jìn)行了自己的解讀，形成了早期的法律信仰論。隨著那一代法學(xué)家逐漸走向成熟和冷靜，他們開(kāi)始對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行反思，其中也包括我本人。其中有些人轉(zhuǎn)向了文化論的研究，有些對(duì)法律信仰論進(jìn)行了反思性批判，更多的學(xué)者則在學(xué)術(shù)研究中對(duì)這個(gè)話(huà)題保持了緘默。然而，一代又一代年輕法學(xué)家們同樣抱著對(duì)法治的激情和理想，總是在不斷撿起這個(gè)論題，繼續(xù)推進(jìn)。最終，這個(gè)論題逐漸發(fā)展為一種法律意識(shí)形態(tài)，進(jìn)而又由法律意識(shí)形態(tài)發(fā)展為一種政治意識(shí)形態(tài)。因此，這個(gè)論題已不再是一個(gè)純粹的學(xué)術(shù)問(wèn)題，很多法學(xué)家開(kāi)始回避這個(gè)問(wèn)題的討論。但是本文作者作為一位青年法學(xué)家，仍勇于再次挑戰(zhàn)這個(gè)課題，希望從學(xué)術(shù)角度對(duì)其進(jìn)行研究，并嘗試對(duì)政治意識(shí)形態(tài)作出新的闡釋?zhuān)@種挑戰(zhàn)是需要一定的勇氣的，我本人雖然已經(jīng)沒(méi)有這種勇氣，但對(duì)他的這種勇氣表示贊許和支持。

　　其次，我談一下論文的價(jià)值和特點(diǎn)。因?yàn)檫@個(gè)論題已經(jīng)被討論了很多年，存在很多理論爭(zhēng)議，作者在研究中通過(guò)學(xué)術(shù)史的角度，對(duì)各種不同觀點(diǎn)進(jìn)行了很好的整理，特別是針對(duì)目前一些對(duì)法律信仰論的批判、反思的觀點(diǎn)進(jìn)行了自己的反思和批判。難能可貴的，是他主張通過(guò)法律的物質(zhì)方面和精神方面的統(tǒng)一或協(xié)調(diào)，以及通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化來(lái)建設(shè)法律信仰，也就是說(shuō)，他對(duì)法律信仰或法律的概念做了新的解釋?zhuān)Ｍ逊珊头尚叛鐾鐣?huì)生活方式及傳統(tǒng)連接起來(lái)。以往中國(guó)法律信仰論的一個(gè)突出特點(diǎn)，是精英主義或法治職業(yè)群體的中心論，帶有很強(qiáng)的國(guó)家主義、啟蒙主義、科學(xué)主義的特色。而作者把法律與傳統(tǒng)相聯(lián)系，帶有很強(qiáng)的折中色彩，將法律信仰論與否定批判論的一些觀念加以折中，試圖用折中主義和建構(gòu)主義為法律信仰論提供新的正當(dāng)性依據(jù)，并以此緩解多數(shù)法律信仰論者所堅(jiān)持的啟蒙主義和去傳統(tǒng)化的傾向。作者在此基礎(chǔ)上提出了一些新的觀點(diǎn)，并以此為當(dāng)前政治意識(shí)形態(tài)中的法律信仰論中提供了正當(dāng)性依據(jù)，例如解決法治與傳統(tǒng)的矛盾和統(tǒng)一等。這種溝通學(xué)術(shù)研究與政治意識(shí)形態(tài)的努力，是難能可貴的?；蛟S這也是這篇論文能夠獲獎(jiǎng)的原因。

　　下面，我要對(duì)論文做一些評(píng)議。涉及到幾個(gè)問(wèn)題：

　　一、有關(guān)法律信仰命題的理解。作者認(rèn)為：在對(duì)法律信仰命題的理解問(wèn)題上，大部分學(xué)者已經(jīng)基本達(dá)成一致，只是在如何建構(gòu)上存在分歧。我個(gè)人認(rèn)為，有關(guān)法律信仰命題的理論分歧，本質(zhì)上恰恰是由于對(duì)信仰或法律信仰的定義或理解存在根本性差異。實(shí)際上，各種觀點(diǎn)中至少存在四種不同含義上的信仰或與法律有關(guān)的信仰：

　　第一，宗教意義上的信仰，這是伯爾曼的本意。其實(shí)質(zhì)是通過(guò)一種本源性的精神對(duì)法律的正當(dāng)性進(jìn)行解釋?zhuān)@種宗教、民族精神往往帶有唯一性，是高于法律的自然法。

　　第二，基于傳統(tǒng)文化，包括各種原始宗教、迷信、傳統(tǒng)、天理、習(xí)慣、常理、傳統(tǒng)道德等意義上的信仰。作者所說(shuō)的生活方式大致屬于這一類(lèi)，這是法社會(huì)學(xué)研究的對(duì)象，然而，這個(gè)意義上的信仰必然會(huì)導(dǎo)向或歸結(jié)出法律的多元，而并不必然導(dǎo)出國(guó)家法律絕對(duì)至上的結(jié)論，也就是說(shuō)，在社會(huì)規(guī)則體系中，很多“信仰”、規(guī)范都具有合理性和正當(dāng)性，而它們往往都具有與法律相同的權(quán)威性和規(guī)范性，甚至可以成為評(píng)價(jià)法律正當(dāng)性的依據(jù)。法律在規(guī)則體系中的至上性，是來(lái)源于國(guó)家的強(qiáng)制力、而并非信仰上的唯一性。

　　前兩種意義上的信仰都帶有本源性，也就是在法律之上或者法律背后的信仰本源，可以用以解釋法律的正當(dāng)性。其邏輯是，法律需要有社會(huì)的信仰支持，否則必然缺乏正當(dāng)性，而直接結(jié)論則是法律本身不可被信仰。與西方法律的宗教背景不同，我國(guó)歷史上法律從未與宗教勾連，但自古以來(lái)就有用類(lèi)似自然法的天理、人情審視法律正當(dāng)性的傳統(tǒng)。當(dāng)代，中國(guó)在法治發(fā)展過(guò)程中面對(duì)的實(shí)際問(wèn)題是法律移植和現(xiàn)代化背景下法律的正當(dāng)性，全民守法，國(guó)家與社會(huì)的沖突、法治社會(huì)建設(shè)、中西方法律差異、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖突等。伯爾曼就是在這個(gè)意義上提出，為了使法律更具正當(dāng)性，中國(guó)或許可以將馬克思主義或者儒教作為法律的信仰基礎(chǔ)。

　　第三種意義上的法律信仰，是指一種理性的信仰，也就是信念或理念。這種信念可以是基于科學(xué)主義、理性主義、啟蒙主義，出于對(duì)規(guī)則意識(shí)的崇尚，以及對(duì)法治治理最優(yōu)的理性判斷而形成的。但信念并非迷信，真正的理性不能否認(rèn)法律和法治本身同樣存在局限性、不可能是完美無(wú)缺的，也不能否認(rèn)法治和法律本身所具有的工具性。

　　第四種意義上的法律信仰是一種法律職業(yè)信念，即法律職業(yè)共同體的一種共同理念。各種職業(yè)都有其職業(yè)信仰或戒條，如醫(yī)療界的希波克拉底誓言等。徐顯明此前提到的司法隊(duì)伍的法治信仰，就是這種意義上的信仰。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，后兩種意義上的法律信念或信仰本身是有價(jià)值的，加強(qiáng)全民法治教育、培養(yǎng)法律職業(yè)信念和倫理，在實(shí)踐中確有重要意義，但它們并不是本源性意義上的信仰，雖然也使用“信仰”詞語(yǔ)，但是與前面說(shuō)的作為法律正當(dāng)性來(lái)源的信仰完全不同。這說(shuō)明，對(duì)信仰理解的不同客觀上導(dǎo)致了法律信仰論理論上的混亂。從法律學(xué)術(shù)角度來(lái)講，無(wú)論是傳統(tǒng)三大法學(xué)派，還是中國(guó)傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)來(lái)講，很難支持法律信仰理論的成立。在實(shí)踐中，各種意義上的信仰存在層次的差異，比如法律職業(yè)可以有自己的職業(yè)信仰，也可能信仰馬克思主義，但馬克思主義信仰更具本源性，如果信仰馬克思主義，應(yīng)該相信法最終會(huì)消亡，而法律職業(yè)及其職業(yè)信仰也會(huì)隨之消亡。

　　二、法律信仰如何建構(gòu)?本文作者認(rèn)為，目前關(guān)鍵的問(wèn)題在于如何建構(gòu)法律信仰。實(shí)際上，如果是指前兩種意義上的信仰，那么建構(gòu)的問(wèn)題就無(wú)法成立，也就是說(shuō)法學(xué)界不可能建構(gòu)社會(huì)信仰，也不可能依靠國(guó)家或法律職業(yè)自上而下地建構(gòu)、并灌輸給廣大人民群眾。即使是作為生活方式的信仰，也只能通過(guò)社會(huì)的發(fā)展、行為習(xí)慣的轉(zhuǎn)變而不斷發(fā)現(xiàn)、生成、培養(yǎng)。所以很多法律信仰批判論者對(duì)所謂建構(gòu)法律信仰完全持否定態(tài)度或懷疑態(tài)度。

　　我們承認(rèn)，建構(gòu)對(duì)于法治的理性信念和法律職業(yè)理念是重要和可能的，面向全民的法律教育、普法、規(guī)則意識(shí)培養(yǎng)都具有積極意義。但需要注意，這種法律信仰論雖然動(dòng)機(jī)良好，但伴隨著一種對(duì)法律或法治并不客觀的迷信上——對(duì)法律、司法、訴訟及國(guó)家權(quán)力的高度依賴(lài)以及法律職業(yè)群體自我中心的立場(chǎng)，希望通過(guò)自上而下的法律灌輸實(shí)現(xiàn)全民守法，把中國(guó)法治建構(gòu)中的問(wèn)題歸咎于民眾缺乏法律信仰。相比之下，法律信仰論的批判者或反思論反對(duì)的是正是這種國(guó)家主義、法律迷信或職業(yè)中心主義的實(shí)質(zhì)傾向。

　　三、論文中存在的邏輯斷裂。作者在論文中批判了法律信仰研究中的邏輯斷裂，試圖彌合這種斷裂起來(lái)，但論文中同樣存在邏輯斷裂。

　　本文作者認(rèn)為：法律信仰命題本身并沒(méi)有問(wèn)題，法律作為一種生活方式，是可以信仰的。試圖將第二種意義上的信仰(傳統(tǒng)文化)與法律信仰論加以折中，改變了“法律”的概念，將其等同于生活方式，雖然能給其注入一些新意，但邏輯上難以自洽：

　　第一，改變法律概念，即法律不等于國(guó)家法，而是生活方式，那么必然導(dǎo)致法律多元和信仰多元的結(jié)論，由此國(guó)家法的至上性、神圣性和權(quán)威性無(wú)法證成。

　　第二，無(wú)法證成法律信仰的必要性。在人類(lèi)社會(huì)價(jià)值觀和文化高度多元化的今天，法律已經(jīng)徹底世俗化，這是伯爾曼感到悲哀的現(xiàn)象，但也是無(wú)法逆轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)。而我們面臨的問(wèn)題是傳統(tǒng)與現(xiàn)代、西方法與我國(guó)民族精神、文化如何融通，法律與社會(huì)脫節(jié)，民眾對(duì)法律的正當(dāng)性和守法必要性缺乏認(rèn)同等復(fù)雜深刻的問(wèn)題。在這一點(diǎn)上我跟作者的觀點(diǎn)有一致性，同意應(yīng)更多考慮到傳統(tǒng)，但不同的是，生活方式和傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化不等于可以建構(gòu)為一種對(duì)法律的信仰。在多元文化的背景下，統(tǒng)一的信仰已經(jīng)越來(lái)越不可求，然而，即使無(wú)法建構(gòu)并使民眾接受所謂的法律信仰，即使民眾基于自身信仰、自然法觀念、道德、傳統(tǒng)、習(xí)慣、文化、利益、價(jià)值觀等對(duì)法律有自己的評(píng)價(jià)甚至批判，仍然可以通過(guò)有效性的法律實(shí)施、法律規(guī)則的合理性及司法的正統(tǒng)性、正當(dāng)程序逐步建立實(shí)在的、有效的法律機(jī)制和法治秩序，讓民眾基于利益、道德、強(qiáng)制和法律實(shí)效而逐步產(chǎn)生和養(yǎng)成守法習(xí)慣和理性的認(rèn)同感，這些都比所謂信仰更具有現(xiàn)實(shí)性。

　　最后，無(wú)法證成法律職業(yè)自上而下灌輸法律信仰的正當(dāng)性。法律職業(yè)在談?wù)摲尚叛鰰r(shí)，往往強(qiáng)調(diào)中國(guó)建立法治的主要問(wèn)題是因?yàn)槔习傩諞](méi)有法律信仰，把這些東西看得非常重。但是實(shí)際上，法律人在法律制定和實(shí)施中很少考慮真正民眾的感受、真正民族精神。比如我們論證死刑正當(dāng)性時(shí)，往往只是以西方的廢除死刑或人權(quán)作為論據(jù)，很少充分考慮到我國(guó)民眾對(duì)于死刑、正義、懲罰的理解和信念因此，法律人更多還是應(yīng)該對(duì)自己的職業(yè)節(jié)操、倫理加以嚴(yán)格規(guī)范，不要居高臨下地對(duì)待民眾。

　　總之，法律信仰這個(gè)問(wèn)題在理論上很難絕對(duì)闡釋清楚，而且?guī)в泻軓?qiáng)的中國(guó)性。我認(rèn)為，與其把社會(huì)的法治化寄希望于虛幻的法律信仰，不如致力于從立法上縮小法律與民眾社會(huì)生活之間的距離，合理進(jìn)行資源分配、配置利益激勵(lì)機(jī)制，讓公民在守法中獲得利益，完善法律實(shí)施及其保障制度，強(qiáng)化法律職業(yè)道德，使執(zhí)法更加有效、公平和嚴(yán)格。與此同時(shí)，主流價(jià)值觀的弘揚(yáng)、道德重建、文化和全民素質(zhì)的提升更是不可偏廢——守法則是其中的重要內(nèi)容。

　　這就是我的評(píng)議，供大家參考。謝謝!

　　主持人：呂忠梅(全國(guó)人大代表，全國(guó)政協(xié)委員、社會(huì)和法制委員會(huì)駐會(huì)副主任，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)環(huán)境資源法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，第三屆全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家)

　　讀這篇文章時(shí)我其實(shí)第一個(gè)感受跟范教授一樣，回到我們年輕的時(shí)代，我們那時(shí)候抱著一腔熱血，對(duì)于法律的追求，對(duì)于法治信念的一些東西，然后去讀這些書(shū)，自己真的覺(jué)得就要把法律當(dāng)做宗教一樣來(lái)做，成為自己一輩子的事業(yè)。真的非常不容易，那是80年代我們共同經(jīng)　歷過(guò)的一段。后來(lái)看了很多關(guān)于法律信仰方面的東西，范教授非常好的把本源性、后發(fā)性關(guān)于信仰的理解已經(jīng)說(shuō)的非常清楚。我自己有一個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋扔?，是我?duì)這個(gè)問(wèn)題一點(diǎn)點(diǎn)理解。中國(guó)特色社會(huì)主義法治，我比喻為法治是一個(gè)外來(lái)的種子，要在中國(guó)土壤上生根　發(fā)芽開(kāi)花結(jié)果，這是我們的一個(gè)期望。要讓它長(zhǎng)出來(lái)，陽(yáng)光是什么?雨水是什么?空氣是什么?土壤是什么?我自己的理解，陽(yáng)光應(yīng)該是一個(gè)很好的立法，執(zhí)法應(yīng)該是空氣，水源應(yīng)該是司法，守法是土壤。這里就要講法律信仰，土壤是一個(gè)綜合體，很難用很簡(jiǎn)單的某一個(gè)方面說(shuō)它能成為　法治這顆種子生根發(fā)芽的東西，需要陽(yáng)光、雨露、空氣很多綜合的東西。所以做法學(xué)研究，可能要從過(guò)去一些點(diǎn)狀或線(xiàn)性分析里面，尤其今天講法律的實(shí)施系統(tǒng)問(wèn)題的時(shí)候有更多系統(tǒng)性的思維。很贊賞劉濤法官的勇氣，作為年輕人，我們需要有這種勇氣把這個(gè)問(wèn)題真正思考下去，也真正能夠獲得一些結(jié)論。把不同的話(huà)語(yǔ)系統(tǒng)能夠進(jìn)行一些建構(gòu)來(lái)溝通里面的勇氣是可嘉的，也希望你能夠堅(jiān)持。但是不是所有都可以用核心價(jià)值觀能提出來(lái)，并且用核心價(jià)值觀去引領(lǐng)，如何引領(lǐng)，這個(gè)核心價(jià)值觀從哪里來(lái)，這些問(wèn)題我們也必須回答。謝謝報(bào)告人和點(diǎn)評(píng)人。

　　下面請(qǐng)李勇檢察官發(fā)言，發(fā)言的題目是刑事政策司法化之反思——從“毒豆芽”事件說(shuō)起。

　　4.刑事政策司法化之反思——從“毒豆芽”事件說(shuō)起

　　□報(bào)告人：李　勇(江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院檢察委員會(huì)委員、公訴科科長(zhǎng)，全國(guó)檢察理論研究人才)

　　一、問(wèn)題提出

　　曾經(jīng)被媒體渲染為“五毒俱全”的“毒豆芽”，在今年春天發(fā)生了變化，到了6月份在遼寧葫蘆島出現(xiàn)首例無(wú)罪判決。至此，人們才恍然大悟，當(dāng)初媒體聲稱(chēng)的“毒豆芽”不一定就是有毒，當(dāng)初以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪定罪處罰可能是錯(cuò)誤的。按理說(shuō)，豆芽“毒不毒”既是個(gè)嚴(yán)肅的法律問(wèn)題更是個(gè)嚴(yán)肅的科學(xué)問(wèn)題，在沒(méi)有鑒定或其他證據(jù)表明這種無(wú)根豆芽含有有毒有害物質(zhì)的情況下，為何各地司法機(jī)關(guān)一窩蜂地紛紛動(dòng)用生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪這個(gè)罪名重拳出擊呢?根本原因在于司法機(jī)關(guān)面對(duì)媒體熱炒“毒豆芽”之“五毒俱全”時(shí)缺乏定力，盲目以政策主導(dǎo)司法，以政策扭曲法律。“毒豆芽”事件再次暴露出刑事政策司法化的弊端。我的基本觀點(diǎn)是，就教義學(xué)而言，拆除刑事政策與刑法之間的那堵墻、跨越李斯特鴻溝具有重要意義;就司法層面而言，必須堅(jiān)守李斯特鴻溝，防止刑事政策過(guò)度介入司法。這是我的基本觀點(diǎn)。下面我簡(jiǎn)單闡述一下理由：

　　二、刑事政策司法化的法治隱憂(yōu)

　　(一)過(guò)度強(qiáng)調(diào)刑事政策司法化會(huì)進(jìn)一步加劇政策主導(dǎo)司法的傳統(tǒng)。

　　在中國(guó)，司法對(duì)政策的依賴(lài)是一個(gè)特殊的歷史傳統(tǒng)和司法情結(jié)。新中國(guó)成立前，在解放區(qū)和根據(jù)地，刑事政策直接成為懲治犯罪的依據(jù)自然不在話(huà)下。新中國(guó)建立之后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，在相當(dāng)大的程度上依據(jù)的是刑事政策甚至是政策，使得刑事政策直接起到法律規(guī)范的作用，甚至直接替代法律規(guī)范。這種狀況一直持續(xù)到1979年刑法的頒布實(shí)施，接著是1983年“嚴(yán)打”，這時(shí)對(duì)刑事政策的頂禮膜拜達(dá)到極致。時(shí)至今日，三個(gè)效果的統(tǒng)一，即法律效果與社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一。實(shí)際上，社會(huì)效果也好，政治效果也罷，就是政策的另一種表述，仍然是政策主導(dǎo)司法傳統(tǒng)的延續(xù)。實(shí)踐中，為了實(shí)現(xiàn)三個(gè)效果的統(tǒng)一，有些案件呈現(xiàn)出“以刑事政策反推刑法規(guī)范適用”的定罪思路。這種定罪思路在“毒豆芽”案件中發(fā)揮到了極致。因?yàn)楫?dāng)初媒體渲染“毒豆芽”五毒俱全，司法機(jī)關(guān)在嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪的刑事政策旗號(hào)，聞風(fēng)而動(dòng)，于是以刑事政策反推刑法規(guī)范適用的定罪思路就出現(xiàn)了：這個(gè)案件社會(huì)影響惡劣，危害性大，一定要嚴(yán)懲——法律規(guī)定不明確——為了體現(xiàn)社會(huì)效果，回應(yīng)輿論和民眾關(guān)切——“打擦邊球”解釋法律——成功定罪判刑。各地司法機(jī)關(guān)當(dāng)初在辦理“毒豆芽”案件過(guò)程中也曾對(duì)這種豆芽是不是有毒、有害抱有懷疑，但最終在嚴(yán)厲打擊危害食品安全犯罪的刑事政策的主導(dǎo)下，反推刑法的適用，“打擦邊球”解釋刑法第144條，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪定罪判刑。

　　(二)過(guò)度強(qiáng)調(diào)刑事政策司法化會(huì)架空刑法規(guī)范。

　　這種政策主導(dǎo)司法的傳統(tǒng)與我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論的一個(gè)核心概念——社會(huì)危害性——巧妙地勾連在一起。社會(huì)危害性缺乏規(guī)范質(zhì)量，與刑事政策一樣具有靈活性和易變性，所以陳興良說(shuō)“如果要處罰一個(gè)行為，社會(huì)危害性說(shuō)就可以在任何時(shí)候?yàn)榇颂峁┏椒梢?guī)范的根據(jù)”。同樣，如果不處罰一個(gè)行為，社會(huì)危害性也可以在任何時(shí)候?yàn)榇颂峁┏椒梢?guī)范的根據(jù)，而社會(huì)危害性的判斷依據(jù)很容易來(lái)自于刑事政策。有學(xué)者就認(rèn)為，“在政策和法律發(fā)生矛盾的時(shí)候，綜合各方面的情況，然后根據(jù)政策來(lái)判斷行為的社會(huì)危害性，是很有必要的”。實(shí)踐中，有些案件找不到理由，就拿刑事政策說(shuō)事，從而架空刑法。比如，近來(lái)社會(huì)強(qiáng)烈關(guān)注的代購(gòu)抗癌藥陸勇案，檢察機(jī)關(guān)的不起訴說(shuō)理說(shuō)中論證陸勇的行為為什么不構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪和妨害信用卡管理罪時(shí)，說(shuō)的都是對(duì)的，但是直接引用黨的十八屆四中全會(huì)決定讓人費(fèi)解。這種將黨的紅頭文件直接作為法律依據(jù)的做法是那么的理直氣壯。當(dāng)初“毒豆芽”案件的判決也曾迎來(lái)包括媒體從業(yè)者在內(nèi)的多方人士的歡呼聲，現(xiàn)在回過(guò)頭看，這些案件可能是另一種形式的冤案。

　　(三)過(guò)度強(qiáng)調(diào)刑事政策司法化會(huì)導(dǎo)致司法違背基本刑法理論。

　　刑法理論體系為司法提供了相對(duì)統(tǒng)一的思考模式，以保證刑法適用的統(tǒng)一性和公正性。司法實(shí)踐中，以刑事政策之名直接違背教義學(xué)基本原理的現(xiàn)象也屢見(jiàn)不鮮。例如販賣(mài)毒品罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)，以販賣(mài)毒品為目的，已經(jīng)買(mǎi)進(jìn)了毒品，應(yīng)以既遂論處;以販賣(mài)毒品為目的購(gòu)買(mǎi)毒品，尚未進(jìn)入交易地點(diǎn)，賣(mài)方被查獲的，也以既遂論處。這顯然將預(yù)備、未遂都作為既遂處罰了。勞東燕認(rèn)為這是刑事政策對(duì)罪刑規(guī)范的解釋具有指導(dǎo)功能的體現(xiàn)，即刑事政策可能影響犯罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)。我對(duì)此表示深切擔(dān)憂(yōu)。販賣(mài)毒品罪中的“販賣(mài)”顯然是指出售、銷(xiāo)售，出于販賣(mài)目的而購(gòu)買(mǎi)的行為，充其量只能是販賣(mài)毒品的預(yù)備行為。對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)的政策完全可以通過(guò)實(shí)體方面量刑以及程序方面強(qiáng)制措施來(lái)體現(xiàn)，比如毒品犯罪一般判處監(jiān)禁刑，一般適用逮捕強(qiáng)制措施;在法定的量刑幅度內(nèi)從重判處刑罰;還可以將刑法規(guī)定預(yù)備犯、未遂犯“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰”的幅度控制在最小的范圍內(nèi)，甚至將刑法規(guī)定的“可以”理解為授權(quán)性規(guī)定而不予從輕、減輕處罰，這些都完全可以實(shí)現(xiàn)從嚴(yán)刑事政策之目的，但絕不能為了從嚴(yán)打擊而直接背離基本的教義學(xué)原理，將預(yù)備行為、未遂行為直接作為既遂進(jìn)行處罰。

　　(四)過(guò)度強(qiáng)調(diào)刑事政策司法化會(huì)導(dǎo)致司法不公。

　　刑事政策具有明顯的時(shí)段性特征，這與刑法的穩(wěn)定性存在沖突。刑事政策的這種時(shí)段性特征會(huì)因?yàn)椤案L(fēng)”性司法而變得更加明顯，這可能會(huì)導(dǎo)致不公正。比如，刑法修正案(八)增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，由于這一罪名的增設(shè)是在“醉駕”引起社會(huì)廣泛關(guān)注的背景之下，所以刑法修正案(八)實(shí)施之后，司法實(shí)踐基于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策考慮，一陣風(fēng)似的要對(duì)“醉駕”嚴(yán)厲打擊，一律不得判處緩刑。而與此形成鮮明對(duì)比的是，交通肇事罪死了人卻可以因刑事和解判處緩刑、免刑，相對(duì)不起訴。一個(gè)沒(méi)有造成任何后果的酒駕，一個(gè)人命關(guān)天，差別卻如此之大，不能不說(shuō)有失公正。

　　刑事和解制度被認(rèn)為是刑法的刑事政策化在刑事司法領(lǐng)域的典型表現(xiàn)。在實(shí)踐中，大量的交通肇事案件，能賠得起錢(qián)可以因?yàn)樾淌潞徒舛鄬?duì)不起訴、或判處免刑、緩刑;賠不起錢(qián)的一般會(huì)被判處實(shí)刑