??????? 主旨演講人：季衛(wèi)東（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長、教授）：
??????? 尊敬的江平教授，各位領(lǐng)導(dǎo)、各位嘉賓，各位學(xué)界同仁，各位同學(xué)大家上午好。在法大談法是一個法學(xué)理論研究者的光榮，我首先由衷的感謝論壇主辦方的邀請，使我有機會面對學(xué)界的前輩和青年才俊就中國法治的過去、現(xiàn)在以及未來這樣宏大敘述談一點個人觀點。
??????? 法律的傳統(tǒng)移植是一個老話題，可以追根溯源到19世紀(jì)席卷全球的現(xiàn)代法典編篡運動，甚至追溯到文藝復(fù)興時期古羅馬法發(fā)現(xiàn)和重新詮釋。但在今天在這個論壇上語境已經(jīng)發(fā)生了深刻變化。如現(xiàn)代中國、中國經(jīng)濟奇跡、北京共識這些語言游戲正在涂改制度變遷的軌跡，正在重新定義社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)、功能以及含義。以此為背景，怎樣認(rèn)識法律的傳統(tǒng)與移植就變成了一個嶄新的課題。在中國，圍繞法律的傳統(tǒng)與移植的討論，始終與如何迎接西歐現(xiàn)代文明的挑戰(zhàn)這一政治抉擇密切相關(guān)。
??????? 1840年鴉片戰(zhàn)爭以來中國對法律制度的變革，我認(rèn)為大體上可以分為五個基本階段，第一個階段是清末民初以中體西用和基本改制為特征，試圖經(jīng)過舊瓶裝新酒的方式，既敷衍各國列強，又阻礙沖擊力，但道德方面依然維持原來的形態(tài)，這種保守主義的思路因甲午海戰(zhàn)而告終。第二階段民國階段黃金十年，特別是民法典基本上完全照搬德國，還出現(xiàn)了一批法學(xué)家。第三個階段是以革命根據(jù)地以及1979年以前社會主義過渡時期這樣一個階段，以毛澤東造反有理口號為基本特征，促進了經(jīng)濟基礎(chǔ)的改造和共同體關(guān)系解體，在這個過程中的確形成了某種創(chuàng)造性混沌，但也造成了持續(xù)不斷的政治動蕩。第四個階段就是改革開放的三十年，以一國兩制、漸進式變革為基本特征，在這個階段對外國法律采取了有選擇的移植和混合繼受的態(tài)度，按照國際慣例逐步改組國內(nèi)規(guī)范秩序。第五個階段加入世貿(mào)組織起，特別是金融危機之后，活學(xué)活用，爭取國家利益最大化，進而參與國際游戲規(guī)則的制定為基本特征。
??????? 近年來，開始注重對國際秩序的正面影響以及是否重新確立新的通用標(biāo)準(zhǔn)。這種趨勢勢必助長中國某種普世主義的態(tài)度。經(jīng)過以上五個階段的歷史演變，中國的法律傳統(tǒng)究竟發(fā)生了什么樣的變化？我認(rèn)為主要存在以下三大趨勢，而且這種趨勢日益強勁影響。首先，無論上層建筑和經(jīng)濟基礎(chǔ)都發(fā)生了根本性的變化，用歷史學(xué)者黃仁宇教授話說，中國變革可以用數(shù)字來管理了，也就是說觀測、統(tǒng)計、核算評價等等方法精確運作的具有計劃合理性這樣一種現(xiàn)代性權(quán)力，在中國已經(jīng)成立，雖然還存在這樣或者那樣的不足之處。其次，民主與法治的概念已經(jīng)進入官方的話語體系，并且反映在制度化的過程之中，尤其是隨著政治強人的退場和社會結(jié)構(gòu)的多元化，不同利益之間的博弈越來越以法律為準(zhǔn)繩，使得人治空間縮小，對國家權(quán)力本身也開始上升制約作用。的確反動是存在的，權(quán)力者經(jīng)常產(chǎn)生掙脫法律束縛的欲望，但是討價還價不得不在法律框架之中進行。第三，世界化的潮流浩浩蕩蕩，儒家講個人主義和社會交換的因素，并與現(xiàn)代個人主義因素正在進行各種各樣重新組合，使得非正式領(lǐng)域自由空間已經(jīng)得到大幅度的拓展，比如法官還要采取競爭上崗。
??????? 以上簡單分析了中國法律變革以及法律移植三大趨勢，但是在另外一個方面可以看到傳統(tǒng)的價值觀依然在不同程度上起著主導(dǎo)作用，例如投桃報李的互惠性理解為法律制度的規(guī)范，因為互惠性被編織到權(quán)力之中，權(quán)力被理解為某種相對的可變的、特殊的利益承認(rèn)，然而這樣的權(quán)力觀很難出現(xiàn)普遍的信念，一切都是可以交易的。社會團結(jié)與國家優(yōu)勢這兩種很有中國特色的觀念也是傳統(tǒng)價值的基本表現(xiàn)，還有必要指出的是不同類型法治移植和并存也構(gòu)成了中國變遷的特色，從1942年開始香港全面移植了英國的普通法體系，1905年開始中國出現(xiàn)先以日本為榜樣，后以德國為范本，在不同領(lǐng)域，不同程度上移植了大陸法系。當(dāng)今中國形成了世界主要法系并存交錯的格局，這與現(xiàn)代主權(quán)國家體制完全不同的，這是前所未有超國家制度狀況，三大法系并列交錯格局使現(xiàn)代中國面臨兩難，既要建立統(tǒng)一的法律共同體，又要接受法律多元體系，容納各種差異。在這樣的情況下對世界，尤其是對亞洲當(dāng)今中國的貢獻主要還是經(jīng)驗，中國既有作為華裔的經(jīng)驗，也有在現(xiàn)代化過程中被邊遠化的經(jīng)驗，也被侵略的經(jīng)驗，中國有農(nóng)民革命和解放戰(zhàn)爭的經(jīng)驗，有資本主義和社會主義不同模式實驗的經(jīng)驗，有君主制、總統(tǒng)制、議會內(nèi)閣制以及人民代表大會制等不同的經(jīng)驗，有民主自治、區(qū)域自治、以及基層自治等等經(jīng)驗，使中國成為亞洲的縮影，可以在不同方面與不同國家分別進行溝通并且分享共感，可以在亞洲的多樣性構(gòu)成穩(wěn)定的最大公約數(shù)，也只有在這個意義上中國實際上已經(jīng)開始扮演亞洲的經(jīng)驗領(lǐng)袖的角色。正是中國法學(xué)研究者必須承擔(dān)的光榮使命，謝謝大家！
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??????? 主旨演講人：方流芳（中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院院長、教授）：
??????? 尊敬的江平教授、各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓、各位同學(xué)上午好！
??????? 進入20世紀(jì)之后，中國法治經(jīng)歷了兩次突變和一次漸進的發(fā)展。清末修法標(biāo)志著中國法學(xué)傳統(tǒng)的終結(jié)和法律現(xiàn)代化的開端，中國法律現(xiàn)代化的起點和它的主要內(nèi)容是模仿西方的造法運動，而造法的驅(qū)動力和中國當(dāng)?shù)貎?nèi)生的需求并沒有多少聯(lián)系。把中國法律改造成西方的模樣，目的主要為了說服西方列強，廢除在華治外法權(quán)。隨著中華人民共和國1949年成立，形成了第二次突變，蘇聯(lián)影響開始變得舉足輕重。1978年之后中國的法治建設(shè)和以前兩次突變有著明顯的區(qū)別。1978年至今法治建設(shè)是一次承前啟后的漸進發(fā)展，它試圖重續(xù)文革之前法治建設(shè)，但又不是簡單的復(fù)舊，它吸收借鑒西方法律，與國際慣例接軌，但又不是回到法律西化的傳統(tǒng)，在知識傳承，意識形態(tài)方面可以看到1978年之后法治建設(shè)和新中國歷史的聯(lián)系，但是從發(fā)展的背景和軌跡去觀察的話，1978年之后的法治建設(shè)又是開始了一個新的傳統(tǒng)，這就是建立一個既區(qū)別于傳統(tǒng)資本主義，又區(qū)別于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的一種傳統(tǒng)。
??????? 把當(dāng)代中國法律歸入任何法系都不能令人信服，但是從知識生產(chǎn)過程來看，西方法律傳統(tǒng)對于中國法學(xué)知識再生產(chǎn)的過程影響是巨大的。清末民初社會突變實際上造成了一個制度和知識的真空，通過模仿西方的法律填補制度真空，通過推行法政教育填補知識的真空，西方法律傳統(tǒng)由此對中國法學(xué)知識產(chǎn)生了一定的影響，這種影響又制約了中國法學(xué)生產(chǎn)自主性。
??????? 可以看到中國當(dāng)代法律術(shù)語多半來自一百多年前的兩次翻譯，一次是從西文翻譯成日文，一次從日文翻譯成中文，嚴(yán)格的講不是從日文翻譯成中文，而是簡單的去掉日語詞匯假名保留漢字，這些法律詞匯至少90%今天仍然在沿用。這樣的一種法律知識的繼受對于知識生產(chǎn)影響是巨大的。有些是好的，有些是負面的。外來語占主導(dǎo)地位的法學(xué)里邊，恰恰是外來語造成了交流的障礙，一個專用的法律名詞從西文到日文，從英文到中文，但是我們在交流的時候要把中文復(fù)原成原文，這個過程錯誤是層出不窮的，因為這些原文在第一次翻譯的時候已經(jīng)變形。回譯的時候譯者是很難找到他的原形的。當(dāng)中國學(xué)者用許多外來術(shù)語進行表達復(fù)原過程中出錯率是極高的，比如民法里面有無權(quán)處分，你要具備想象力去創(chuàng)造一些并不存在，對應(yīng)概念的英文詞匯，在這樣的交流中準(zhǔn)確的表達是相當(dāng)困難的。
??????? 外來語也制約著中國法學(xué)知識生產(chǎn)的原創(chuàng)力，中國法學(xué)知識生產(chǎn)常常把羅馬法、法國法、普通法當(dāng)成一種拓展法律原理的源泉，但是這樣的認(rèn)祖歸宗，需要精通拉丁文、英文、法文。我們經(jīng)?？梢月牭蕉炷茉?shù)囊恍┻壿嫞热缰袊谴箨懛ㄏ祰?，有關(guān)某國法律問題規(guī)則，某某大陸法學(xué)國家是這樣規(guī)定的，原理是這樣這樣的，所以中國也應(yīng)該這樣。這種簡單理解變成了對西方法律的一種迷信。把當(dāng)代中國的法治歸入任何一個法系都只是一種偏好，中國法治的發(fā)展有他自身的軌跡，法系是一種傳統(tǒng)，而法治既無法復(fù)制也無法通過法律的仿造而再現(xiàn)在另外一個國家，因此一個不可改變的事實是中國法治可以變得越來越開放，容納越來越多的國外法律規(guī)則，但是中國的法律是不可能融入任何一個法系，不可能融入任何一個西方的法律傳統(tǒng)。
??????? 我們這次主題里面談到法律輸出，實際上我覺得也許我們不是要去輸出，而是我們要對全球的法律、對法學(xué)知識的生產(chǎn)做出中國應(yīng)有的貢獻。在我們談到法律輸出之前，首先要改變的一個事實是改變中國法學(xué)在國際社會的失語狀態(tài)，這種失語狀態(tài)有很多原因造成的，其中很重要原因是缺乏法學(xué)生產(chǎn)的自主性，當(dāng)中國學(xué)者用西方法律術(shù)語表達中國事物的時候，他們在西方社會法學(xué)界是很難找到知音的，因為西方法學(xué)界很難明白的術(shù)語，很難明白的語法規(guī)則。同樣的道理，西方的學(xué)者也不會引用中國法學(xué)家有關(guān)西方法律研究的文獻，因此我覺得今天這樣一個話題，使我感到振奮的是我們也許可以從法律移植、法律繼受、法學(xué)傳承這樣一些話題中，找到法律詞匯和語法規(guī)則，并且用這樣的法律詞匯和規(guī)則構(gòu)建中國的法學(xué)，去開展自主性的法律知識生產(chǎn)。在此借機會感謝會議組織者組織這樣一次會議，給我有這樣一個寶貴的機會來發(fā)表意見。謝謝各位！