第一單元? 法律移植與文明的自主性

??????? 主持人張中秋（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授）:
??????? 諸位，大家好。論壇現(xiàn)在開始進入第一單元，亦可以說是進入正題，因為今天的主角是青年，而前面發(fā)言除了韓春暉博士都不年輕了。這個單元的主題是：法律移植與文明的自主性。這個看似矛盾的命題，實際就是事實本身。在這個單元中，我們將有幸聽到四位報告人、四位評論人和一位總評論人的精彩發(fā)言。作為主持人，我和大家一樣希望盡快聽到他們的發(fā)言，但在此之前我還是要提示他們一下，作為報告人和評論人，你們自主的時間是：報告人每人10分鐘，評論人每人5分鐘，總評論人10分鐘。如果有一種制度，就像碳交易一樣，省時的可以收費，而超時則要付費，那我作為主持人就輕松了?，F(xiàn)在開始報告。
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??????? 報告人馬劍銀（清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士后）:
???? ?? 尊敬的主持人張老師，尊敬的各位老師、前輩，各位同仁：大家上午好！非常高興，也非常榮幸有這個機會能參加這次論壇；更加誠惶誠恐的是，我被安排在第一個發(fā)言。我提交給論壇的論文是我關(guān)于法律移植研究的一個節(jié)選，為了更好地展示論文的立論基礎(chǔ)、論證結(jié)構(gòu)和邏輯框架，我在短短的十分鐘里并不是完全針對這篇論文，而是將我的這個研究計劃在總體上向大家做一個簡單匯報，這也是我將近十年來對法律移植命題的一些體會。
??????? 我的發(fā)言在邏輯上會涉及以下八點，其中我提交論文的重點是第五點：第一，法律移植命題研究的邏輯起點；第二，研究法律移植的立場選擇；第三，近代中國法律移植的目標價值；第四，法律移植的困境（一）：五種困境；第五，法律移植的困境（二）：從中-西、古-今兩對范疇出發(fā)；第六，法律認同與通過法律的認同；第七，法律移植（立法）中規(guī)則的道德、倫理與實用三個面向；第八，當代中國的法律輸出：準備好了嗎？
???????? 眾所周知，法律移植是一種隱喻型表述，是借用醫(yī)學(xué)或植物學(xué)的術(shù)語對社會制度領(lǐng)域的現(xiàn)象作一種隱喻型表述，用以描述法律的空間位移。描述法律空間位移的概念非常之多，由于中國古代有南橘北枳的寓言，所以Legal　Transplant一詞在中國法學(xué)界流傳甚廣。法律移植命題所要處理的實際上是一種法律的特殊主義與普適主義之間的關(guān)系，也就是說產(chǎn)生于特定地域的法律是否具有普適性，是否能夠在其他地域產(chǎn)生同樣的有效性。這樣一個問題貫穿著法律移植研究的所有領(lǐng)域，是法律移植研究的邏輯起點。法律的形態(tài)分為有形的規(guī)則（文字表述）和無形的文化（意義承載），法律規(guī)則具有內(nèi)在的趨同性，如無特別限制，一條法律規(guī)則具有適用的無限擴張性，但是法律文化卻與特定的社會情境密切相關(guān)，具有多元性。于是就產(chǎn)生法律移植命題研究的一個核心爭論，法律到底是自治的還是社會的鏡像。而我所采取的立場是，法治是在道德普適性與倫理樣態(tài)的多元性之間尋找一個均衡點，使之并行不悖，這也是我對法律移植研究的邏輯起點。　　
??????? 法學(xué)界對法律移植命題的研究，立場與方法論選擇非常雜亂，在借鑒西方理論與關(guān)注中國實踐的時候往往顧此失彼。法理學(xué)、法律史與部門法研究法律移植往往很難對話，甚至有雞同鴨講的感覺，是因為研究者對研究的立場選擇不甚明了。就已有的法律移植研究而言，主要是三組六種立場的切換與組合，是在站在法律輸出者的視角還是站在法律輸入者的視角；核心關(guān)注點是法律規(guī)則位移之后規(guī)則有效性的變化還是特定社會情境接受新規(guī)則之后社會情境的變化，以及與之相關(guān)的在法律與社會的關(guān)系上是持法律自治論還是社會鏡像論，在法律移植的可能性問題上是采取精英主義還是大眾主義；在方法論選擇上，是采用法律社會學(xué)的方法還是常規(guī)的法律史或規(guī)范法學(xué)的方法？只有對自己的研究立場有一個比較明晰的了解，才有可能在法律移植命題的研究中不至于產(chǎn)生雜亂無章的感覺。而我的研究立足于近代以降的中國，這一時段的中國，可以說是法律移植的時代，這個時代到現(xiàn)在仍然沒有結(jié)束，而法律移植的價值目標，近代人多以獨立、富強、民主、科學(xué)與文明等術(shù)語進行指稱，而我將之歸納為“現(xiàn)代化”、“法治”與“民族復(fù)興”三點，也就是：
?????? 第一，尋求中國社會發(fā)展變遷便捷、有效的路徑，達致從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)政治、經(jīng)濟、法律的現(xiàn)代化。
?????? 第二，以西方為代表的以解決糾紛為核心的外求式秩序取代傳統(tǒng)中國以消除糾紛為核心的內(nèi)求式秩序，即實現(xiàn)整個社會的法治化。
?????? 第三，尋求國族的獨立，謀求與西方國家平等對話的地位，從而實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。
?????? 這種目標價值主要是精英群體在進行，所以中國的法律移植一直是自上而下的建構(gòu)型，其最終的目的是政治精英要求重建統(tǒng)治的正當性基礎(chǔ)。
?????? 這種自上而下進行建構(gòu)的法律移植違反了法律生長的自然模式，于是出現(xiàn)了我在一篇論文中所指出的五大困境，也就是（1）本土社會事實與外來法律文本的抵牾；（2）自生秩序與構(gòu)建（變法）秩序的悖論；（3）正當性追求（主觀）與移植實效（客觀）的沖突；（4）法律規(guī)則的地方性與秩序追求普適性的兩難；（5）單項制度（規(guī)則）與制度環(huán)（境）的矛盾。而我今天交的論文是從另一個視角，也就是從“中-西”、“古-今”這兩對范疇出發(fā)，重新審視中國語境法律移植的諸多困境。
　　法律移植的困境，實際上是一個現(xiàn)代性問題，“中-西”問題就是不同文明形態(tài)之間的關(guān)系問題；“古-今”問題就是傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的關(guān)系問題。有了傳統(tǒng)與現(xiàn)代之分，才有了“昨日之我”與“今日之我”之分；因為現(xiàn)代性的不同步，在不同文明互相碰撞的時候，才出現(xiàn)了“自我”與“他者”的比較，在中國語境下，就是“中-西”問題。
?????? 近代以降，我們常常會捫心自問“為何近代中國落后了”，“是因為我們的傳統(tǒng)中出現(xiàn)了問題了嗎”，“出現(xiàn)了哪些問題”，“我們?nèi)绾螐倪@種落后的傳統(tǒng)時代走出來，邁向現(xiàn)代”。這些問題，應(yīng)該屬于“古-今”問題，但是在現(xiàn)實而具體的討論中，卻被置換為另外一些問題，那就是“為什么我們落后了，而西方人卻強大起來”、“是因為我們的傳統(tǒng)比不上西方的傳統(tǒng)，我們的文化原生態(tài)就比不上西方文化的原生態(tài)”，“我們能不能推倒重來，走像他們一樣的路”，這實際上是“中-西”問題，是“自我”與“他者”的比較問題。于是中與西成了詞典上的反義詞，它們的差異被無限放大，甚至抹煞了“時間”這個因素，抹煞了歷史與現(xiàn)實的連續(xù)性與差異性，“不知不覺地用抽象的中國文化（實際上是中國傳統(tǒng)文化，說穿了多半是儒家文化）與抽象的西方文化（實際上是經(jīng)過了知識論轉(zhuǎn)向以后的近代西方文化）之間的泛泛比較與籠統(tǒng)區(qū)別，來回避、模糊、轉(zhuǎn)移甚至取消中國傳統(tǒng)文化形態(tài)與中國現(xiàn)代文化形態(tài)的區(qū)別這個更為實質(zhì)的問題（同時也就忽視了西方文化本身也有一個其傳統(tǒng)形態(tài)與現(xiàn)代形態(tài)的區(qū)別）”。所以，出現(xiàn)了前文所述的以中西問題來掩蓋古今問題，或者以古今問題抹煞中西問題的現(xiàn)象。因此，在一百多年的近現(xiàn)代中國歷史中，為了尋求“他者”之強與“自我”之弱的終極原因，“貶古”成了解決“自我”與“他者”張力的手段。從而，“昨日之我”變成了“今日之我”的一種“虛構(gòu)的自我”，傳統(tǒng)禮制、傳統(tǒng)法、傳統(tǒng)文化全部妖魔化，似乎幾千年的社會歷史可以抽象出毫無細節(jié)差別的一個東西，這個東西導(dǎo)致了近現(xiàn)代中國落后的罪魁禍首，甚至可以找出一個具體的人來作為這個東西的代言人，做為替罪羊。于是，“蝴蝶效應(yīng)”出現(xiàn)了，因為孔子在某個遙遠的年代，創(chuàng)立了一種學(xué)說，然后這種學(xué)說導(dǎo)致的近代中國的落后；同時，“自我”與“他者”的張力也因為這種語境被充分放大，成為了一種“想像的他者”。就如18世紀以前的西方把中國想象成“東方伊甸園”、“孔教烏托邦”、“道德理想國”一樣，“他者”也成了一個沒有“時間”流變的靜止可見物，“他”比“我”要先進，而且“他”似乎一直先進，因為“他”的文化原生因素就帶有先進的因素，你看，亞里士多德就論述過“法治”，古希臘的雅典就有“民主”，于是西方的歷史一開始就注定了在現(xiàn)代社會中會比“我”領(lǐng)先；并且還經(jīng)常將西方人的文本，對“法治”、“自由”、“平等”的理想追求誤讀為現(xiàn)實存在。近代以降的中國，所有的現(xiàn)代性問題，包括對現(xiàn)代性問題的反思，都在“虛構(gòu)的自我”與“想像的他者”之間尋找一個平衡點，法律移植也不例外。法律移植之所以成為近代中國的一個重要命題，是因為在“自我”與“他者”的張力中，“他者”成為了拯救“自我”的具有天然正當性的“良藥”，而“自我”與“他者”的差異，被直接轉(zhuǎn)述為“昨日之我”與即將成為“今日之我”的“理想狀態(tài)”的差異。所以，當政者都希望通過法律移植這一自上而下的手段來重構(gòu)政治統(tǒng)治的正當性基礎(chǔ)，同時，借這一似乎帶有“天然正當性”的“法治”話語來重新達致共同體之認同、國家之富強與民族之復(fù)興。
　　但是，伴隨著法律移植的進行而持續(xù)出現(xiàn)了諸多困境，于是，以下兩點就成了我們不得不面對的重要問題。
?????? 第一，我們所追求的“今日之我”是否就是“他者”在本地的鏡像？“他者”到底有沒有，以及在何種程度上可普適化？也就是開始我所說的法律的普適主義與特殊主義關(guān)系問題，在全球化的背景下，直接可以表述為“何種法律在何種程度和情態(tài)下可以全球化”？
　　第二，“今日之我”是否可能，以及在何種程度上拋棄“昨日之我”？中國未來的法律在何種領(lǐng)域何種程度上能與傳統(tǒng)中國的治世之道、行為模式、生活方式或組織形式相溝通？中國作為“后發(fā)國家”，并不純粹以拋棄“昨日之我”作為進入現(xiàn)代社會的“投名狀”，因此，“昨日之我”仍然是“今日之我”之所以存在的生命之源，中國之所以仍然還是中國，而不是西方社會在這片土地上的翻版，就是因為這種社會情境性的差異，作為一個持續(xù)幾千年的文明區(qū)的核心大國，具有強大的文化容納力與再生性，現(xiàn)代性問題中的“他者”與“自我”之間的張力，也會逐漸被“昨日之我”與“今日之我”之間的張力所包容。在全球化的語境下，各大文明區(qū)之間的互相碰撞與交融，互相輸出價值觀和話語權(quán)的競爭，成為未來“自我”與“他者”之間張力的主要表現(xiàn)形式。
?????? 總之，“古-今”、“中-西”這對范疇的混淆是近代以來的政治精英想以快捷的手段重建政治統(tǒng)治正當性而出現(xiàn)的后果，要減弱甚至消除這種后果，走出法律移植的困境，也要從這兩對范疇所體現(xiàn)的內(nèi)容入手。
　　最后我提出的法律移植困境的出路在于法律認同與通過法律的共同體認同。所謂法律認同指的是在作為他者的規(guī)則與作為自我的社會主體之間的一種肯定性關(guān)系，也就是說共同體成員對該共同體中運作和即將運作的規(guī)則與制度是否符合當?shù)氐纳鐣钍聦嵥值囊环N肯定性評價。這種評價借用馬克斯?韋伯的行動理論，產(chǎn)生行動的四種動機是信仰、情感、習(xí)慣與理性，于是產(chǎn)生基于這四種動機之上的法律認同，我分別稱之為“堅信不疑”、“深信不疑”、“無信不疑”與“擬信不疑”。所謂通過法律的共同體認同實際上是結(jié)合剛開始的法律移植的目標價值，精英主義的法律移植目標價值在于通過實現(xiàn)“現(xiàn)代化”、“法治”與“民族復(fù)興”，達致“重建政治統(tǒng)治正當性”的最終目的，但是，這種自上而下的精英主義在中國并不算太成功，雖然，沒有出現(xiàn)類似于南美的“雙重代理”問題，也就是出現(xiàn)一些法律權(quán)貴，他們通過法律移植成為國家的當政者，也就是法律精英與政治精英的混同，但是仍然出現(xiàn)了“法治”的表面化與口號化等弊端，而問題在于仍然沒有很好的解決法律的特殊主義與普適主義之間的問題，沒有很好的處理“中-西”、“古-今”這兩對范疇之間的微妙關(guān)系，于是我在研究中提出了三點，第一，借鑒哈貝馬斯的商談理論，將法律規(guī)則分為道德/權(quán)利性、倫理/政治性與實用/技術(shù)性三類，分別進行移植可能性分析；第二，在法律規(guī)則的普適性問題上，采取基于基本權(quán)利體系重構(gòu)的憲政框架，采取憲法愛國主義的原則；在法律規(guī)則的特殊性問題上，采取全國/民族意義上的“通過公共領(lǐng)域的立法民主”，達致共同體立法意志與立法意見的協(xié)調(diào)，實現(xiàn)共同體認同，這也是我博士論文的題目。
?????? 最后一點就是談?wù)撘幌路奢敵龅膯栴}，我的研究仍然是以法律輸入為立場選擇，對于中國意義上的法律輸出持謹慎態(tài)度，對于后者，我只想問一句：就當下的中國及其法治狀態(tài)而言，我們對于法律的輸出，準備好了嗎？
　　我的發(fā)言結(jié)束了，謝謝大家！
?????? 主持人張中秋（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授）:
?????? 下面請中國人民大學(xué)法學(xué)院馬小紅教授點評。
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??????? 評論人馬小紅（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）:
????? ? 看到這篇論文以后，我是一字一句讀下來的，四五月份是博士論文評閱時間，也是各位博士生導(dǎo)師最頭疼的時候，因為需要評閱的博士論文很多，每本都那么厚，評閱完之后腦子里面一片空白，就是集中式的思維變成散發(fā)式的了，原有的語言邏輯都被打散了，有很多博士論文要造很多生僻字，要說一些看不懂的話，我每次看完博士論文都要有一兩個月的調(diào)整，才能夠再繼續(xù)自己的研究。但是，這個文章不是這樣。這篇論文我讀了以后我腦海里面清晰地留下了兩個關(guān)健詞，第一個關(guān)健詞是正當性，第二個關(guān)健詞是認同或者說法律認同，作者用正當性的問題解釋了中國近代法律的困境，由自我認同變成了他人的認同，由古變成今，由中變成西，這種認同的變化，這種獲取正當性的變化，造成了一種困境。
?????? 作者又用認同來闡述中國走出法律路徑的困境，作者提出了很多方法。這些問題是熱點問題，是見仁見智的問題，是今后不斷討論的問題，讀完作者論文以后，我自己又想起了兩個關(guān)健詞，一個詞是社會各階層，我認為這篇論文他對社會各階層的認同可能缺乏一定的分析，現(xiàn)代化、法制、民族復(fù)興在中國果然就是社會主流意識或者是共同的價值觀了嗎？對于法制的認識，我們的學(xué)者和社會上的一些民眾和觀點有什么不同的解釋，如果深入分析下去的話，我認為這篇文章會更有力度，更具深度。另外一個關(guān)健詞是真實，我認為分析問題一定要走向細化，我們講創(chuàng)新的時候不要忘記真實，我們要在真實基礎(chǔ)上創(chuàng)新。說到法學(xué)幼稚問題，目前估計有所樂觀，我們真的走出幼稚了嗎？在舉行國際論壇的時候錯別字連篇，我們對自己的傳統(tǒng)都如此的膚淺，原諒我用了這樣一個詞。我們怎么能夠走出困境，我們怎么能夠擺脫幼稚。這個是我閱讀了這篇文章以后的一些想法，說出來以求教于各位。我是學(xué)習(xí)法律史的，對于法律的普適化一直很猶豫，在個人行為舉止上嚴格遵守制度，發(fā)言結(jié)束，謝謝大家。
?????? 主持人張中秋（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授）]:
?????? 下面有請澳門科技大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士謝耿亮。

??????? 報告人謝耿亮（澳門科技大學(xué)法學(xué)院助理教授、法學(xué)博士）:
??????? 謝謝主持人張中秋教授。感謝中國法學(xué)青年論壇組委會給我這個寶貴的機會來報告自己關(guān)于法律移植、法律文化與法律發(fā)展的研究心得，這項研究實際上也是對澳門法發(fā)展現(xiàn)狀的一種反思。
　　以下我將從四個方面簡要報告我的研究內(nèi)容：第一，我將簡要描述一下澳門法目前所面臨的困局；第二，我將使用圖奧里的法律三層次構(gòu)成理論解釋為什么會形成澳門法的當前困局；第三，我將使用利益相關(guān)者分析框架，解釋澳門法的發(fā)展為什么放棄葡萄牙化；第四，提出澳門法的發(fā)展之路，應(yīng)該是在面向區(qū)域化和國際化中切實推進法律本地化。
?????? 一、澳門法困局
　　去年我們剛剛隆重慶祝了澳門回歸祖國十周年，不可否認的是，十年來，澳門的社會政治經(jīng)濟文化取得了很大成就，但與此同時，當今葡萄牙化的澳門法卻無法滿足這種發(fā)展的需要。最明顯表現(xiàn)在兩個地方：
　　第一，司法效率低下。回歸以來，澳門本地經(jīng)濟迅速發(fā)展，人口尤其是華人移民迅速增加，在澳門本地發(fā)生的利益糾紛必然增加，訴諸法院的案件也必然增加，但是澳門法院至今堅守以葡萄牙語為主的司法運作模式，尤其是終審法院和中級法院的法官，完全無法或者無法熟練使用中文裁判案件，因此造成司法人員不足的假象，而且由于案件裁判都必須翻譯，為此多花費了大量不必要的人力、時間和其它管理成本。
?????? 第二，絕大多數(shù)澳門居民無法知道澳門法?，F(xiàn)時澳門95%左右的居民為華人，96.6%的居民（包括華人以外其它族裔的人）對于葡文是陌生的，他們讀不懂澳門法葡文本，也讀不懂法院給的葡文裁判文書，他們所能讀懂的澳門法中文本基本上不為法院所用，他們獲得的中文本裁判文書僅是翻譯件，不具有法律效力。
　　面對澳門法當前困局尤其是司法效率地下的困局，既得利益者主張“補強葡萄牙化”，及主張維持葡語在法律中的主體地位、培訓(xùn)更多掌握葡語的法律人才（包括選派更多學(xué)生到葡萄牙學(xué)習(xí)法律）、聘請更多葡籍法官。與此相反的是主張“強化本地化”，即強調(diào)改以適用中文法律文本和創(chuàng)制中文裁判文書為主、培訓(xùn)更多掌握中文的法律人才、建構(gòu)本地專業(yè)法律文化。
　　到底是應(yīng)該“補強葡萄牙化”，還是應(yīng)當“強化本地化”，這也是當今澳門的一個熱點公共政策問題，也是本報告關(guān)注的焦點。
?????? 二、澳門法構(gòu)成殘缺
　　芬蘭法學(xué)家圖奧里主張法律的語義規(guī)范結(jié)構(gòu)包括表層結(jié)構(gòu)、中層結(jié)構(gòu)以及深層結(jié)構(gòu)這三個層面，法律的表層結(jié)構(gòu)主要指用語言型構(gòu)的法律規(guī)定，包括法律法規(guī)文本、法院裁判文書，還包括法律教義學(xué)論述。中層結(jié)構(gòu)指法律文化。法律的深層結(jié)構(gòu)是比法律文化更深層次的東西，其是跨越不同法律條文和不同法律文化、而為所有法律所共通的因素，既有法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律制裁等共同的法律概念，又有某一時期內(nèi)為不同國家和地區(qū)人民都共同承認的法律原則和其它共通的法律觀念。
　　這一理論可以用來分析葡萄牙法和澳門法以及二者之間的關(guān)系。
　　我們可以看到：葡萄牙法本身具有完整的構(gòu)成：除了所有法律都具有的深層結(jié)構(gòu)外，其表層結(jié)構(gòu)有葡文法律文本、葡文裁判文本和葡文教義學(xué)，中層結(jié)構(gòu)有葡萄牙法律文化。
　　但現(xiàn)今澳門法的構(gòu)成不像葡萄牙法，其構(gòu)成是殘缺的、不完整的。
?????? 這首先需要說明一個問題：從什么時候開始，才有澳門法？我個人認為，只是在澳門回歸中國、澳門特別行政區(qū)成立之后才有澳門法，在此之前是沒有澳門法存在的。在澳門被葡萄牙占領(lǐng)之前，澳門只是廣東省香山縣管轄的一個小地方，實行中國法。在1849年到1999年，葡萄牙對澳門事實上實行“殖民統(tǒng)治”期間，被強制直接實施葡萄牙法。葡萄牙人不僅在澳門直接適用葡萄牙中央法律法規(guī)，而且向澳門指派葡萄牙法官和檢察官、以葡語為唯一官方語言，根本沒有考慮因澳門本地的政治經(jīng)濟文化社會條件而做出調(diào)整，沒有經(jīng)過任何的轉(zhuǎn)化。
?????? 在澳門回歸之時，澳門原有的葡萄牙法律又大部分被保存下來，即被“準強制直接移植”入現(xiàn)今澳門法當中。由此決定了當今澳門法的表層結(jié)構(gòu)和中層結(jié)構(gòu)基本是不完整的、殘缺的：
（1）在表層結(jié)構(gòu)方面：雖然有葡文法律文本和中文法律文本，但中文法律文本只是存而不用；雖然法律規(guī)定中文是官方語言，但是終審法院和中級法院只創(chuàng)制葡文裁判文書，中文文書只是翻譯葡文裁判文書而來，沒有法律效力。法律教義學(xué)方面則幾乎是完全依賴葡萄牙法律教義學(xué)。
　?。?）在中層結(jié)構(gòu)方面：澳門本地法律文化基本缺失，基本依附葡萄牙的專業(yè)法律文化。
　　總之，由于澳門法院尤其是終審法院和中級法院基本上不適用中文法律文本、不創(chuàng)制中文裁判文書、缺少本地法律教義學(xué)和本地專業(yè)法律文化，現(xiàn)今澳門法沒有獨立發(fā)展，仍然依附于葡萄牙法律文化。
?????? 三、為什么要放棄澳門法的葡萄牙化
　　這主要可以從三個方面說明：
　　第一，葡萄牙化與澳門本地絕對多數(shù)利益相關(guān)者矛盾。澳門都是一個以華人占絕對主導(dǎo)地位的社會（占95%左右），而出生于葡萄牙、具有葡萄牙人國籍、具有葡萄牙裔血統(tǒng)的人只有1-2%左右，3歲及3歲以上居住人口中懂得葡語的僅占全部人口的2.7%。
　　第二，葡萄牙化與澳門境外絕對多數(shù)利益相關(guān)者矛盾。與澳門利益相關(guān)最密切的并非是葡萄牙、巴西、安哥拉、莫桑比克、幾內(nèi)亞比紹、佛得角、圣多美和普林西比、東蒂汶和赤道幾內(nèi)亞這些葡語國家聯(lián)盟的居民，而是大中華區(qū)即大陸、香港和臺灣居民：來自大中華區(qū)的旅客占澳門旅客總數(shù)的86.96%、來自大中華區(qū)的外地雇員約占70%左右、來自大中華區(qū)的進口占全部進口的50%以上、來自大中華區(qū)的投資占澳門吸收境外投資的70%以上。
　　第三，葡萄牙非原創(chuàng)性的法律國家，而且葡萄牙法律并非給葡萄牙帶來高的發(fā)展績效，至今葡萄牙仍然是歐盟中的一個窮國，不值得澳門效仿。
??????? 四、澳門法發(fā)展之道：面向區(qū)域化和國際化的本地化
　　無論是葡萄牙法還是葡萄牙化澳門法，都可以透過法律深層結(jié)構(gòu)進行分析和理解。透過法律深層結(jié)構(gòu)，可以獲知現(xiàn)行澳門法與其它法律都要解決的社會問題是什么、具有何種功能，并可以用共同的法律概念體系將澳門法律規(guī)范體系描述出來，破除葡萄牙化澳門法的“神秘性”。
　　 澳門法的獨立發(fā)展，尤其要放棄從“法律翻譯”角度看待澳門法的觀點。由于法律文化的差異，使用一種語言翻譯另外用另外一種語言創(chuàng)制的法律文本，總會出現(xiàn)無法完全表達的情形。如果將葡語法律條文或葡語裁判文書翻譯成中文，總是不可能完全表達出葡語法律文本或葡語裁判文書的意義，而必須以“葡語”葡萄牙法律文化作為斷定中文法律文本或裁判文書意義的標準，因此如果從法律翻譯觀點看澳門法中文本和中文裁判文書，中文法律文本便是不可靠的法律條文、中文裁判文書便是不可靠文書。但這與《基本法》的規(guī)定是完全相悖的。由此可見，法律翻譯看似一種促進澳門地區(qū)法律發(fā)展的行為，但實質(zhì)上卻固守和強化了葡文以及葡萄牙法律文化的優(yōu)先地位，從而決定了澳門本地專業(yè)法律文化建立的不可能。
?????? 因此，澳門法的未來發(fā)展，最重要是要改變澳門法中文本存而不用的狀態(tài)，必須培訓(xùn)和提高澳門法官的中文寫作能力，以使其聽懂中文表達并制作中文本裁判文書，并且建構(gòu)澳門本地的法律教義學(xué)和法律文化。
??? 為了因應(yīng)澳門本身的區(qū)域化和全球化的發(fā)展需要，澳門法也應(yīng)該在本地化的過程中堅持區(qū)域化和國際化取向的發(fā)展，在本地化中特別注意協(xié)調(diào)與同屬大中華區(qū)的內(nèi)地法、香港法和臺灣法的關(guān)系，廣泛借鑒在全球范圍內(nèi)已經(jīng)取得國際統(tǒng)一法和區(qū)域性統(tǒng)一法的成就。
　　我簡要報告到此，謝謝！
?????? 主持人張中秋（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授）:
?????? 謝謝耿亮。有請北京大學(xué)社會科學(xué)部副部長、法學(xué)院教授強世功點評。
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??????? 評論人強世功（北京大學(xué)社會科學(xué)部副部長、法學(xué)院教授）:
??????? 非常高興有機會到這個場合和老師、學(xué)生們一塊交流。法律移植是法學(xué)理論中一個非常重要的概念。這個概念目前主要依賴兩個歷史現(xiàn)象：一是伴隨著12世紀開始的“羅馬法復(fù)興”，整個歐洲出現(xiàn)了“羅馬法繼受運動”，由此引發(fā)法律移植中的經(jīng)典問題：為什么英國人沒有移植羅馬法，而保持自己的普通法傳統(tǒng)呢？我的老師、著名法學(xué)家梁治平先生的碩士論文就討論這個問題。二是19世紀以來歐洲列強入侵東方之后，引發(fā)日本和中國這樣擁有發(fā)達文明的東方國家全面移植歐洲法，由此引發(fā)西方現(xiàn)代法與東方古典傳統(tǒng)之間的持久地張力。我的老師、著名法學(xué)家季衛(wèi)東教授持續(xù)關(guān)注這個問題，他剛才的精彩演講也以這個問題為軸心。但在對這些問題的關(guān)注中，我們普遍忽略了我們中國內(nèi)部三個法系之間的互動。如果說臺灣和香港地區(qū)保留的清代習(xí)慣法曾引發(fā)比較法學(xué)者的關(guān)注，那澳門法律移植問題卻幾乎沒有人關(guān)注。謝耿亮的這篇文章研究澳門的法律移植問題，填補了空白，具有重要的意義。
?????? 當然，這篇論文的重要性不僅僅在于填補空白，而在于他潛在地提出一個問題：究竟什么是“法律文化”？或者說我們究竟應(yīng)當如何研究“法律文化”？事實上，上個世紀80年代和90年代，法學(xué)界的主流思想意識主要圍繞“法律文化”和“法律移植”這個概念展開?！胺晌幕备拍畹奶岢霰旧硪馕吨鴮Ψl主義的反叛，即法律不是簡單的法律條文，更不是法典本身，而是一種文化觀念。但是，這種文化觀念往往附著法律文本或者其他的思想文本中，以至于法律文化和法律條文一樣，依然是存在于“那兒”的有待于我們?nèi)グl(fā)掘的一套固定不變的東西。這種客觀主義的思路始終左右著法律文化的討論，以至于梁治平先生后來不再使用“法律文化”概念，而代之以“法律的文化解釋”。在這篇論文中，作者借鑒了一位芬蘭學(xué)者的法律概念，把法律的語義規(guī)范結(jié)構(gòu)分為表層結(jié)構(gòu)、中層解構(gòu)和深層結(jié)構(gòu)，其中中層結(jié)構(gòu)就是法律文化，就是圍繞法律規(guī)范所形成的一套文化思想觀念。這樣一種理解無疑是一種客觀主義的思路。
?????? 盡管如此，作者在研究中實際上背叛了他所借鑒的法律文化概念。說到底澳門法律移植面臨的問題既不是法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的問題，也不是法律文化的問題。而是澳門95%左右的人口是華人，而96.6%的人口（包括華人和其他族裔人口）不懂葡文。這才是問題的關(guān)鍵。換句話說，如果說存在什么“法律文化”概念，那么這些概念不過是問題的表象，真正的問題是居民、人口流動以及其背后所代表的政治經(jīng)濟力量和文化思想觀念。而這篇論文真正有貢獻的地方就在于討論澳門居民和澳門流動人口的族裔結(jié)構(gòu)。由于這些不同族裔及其所代表的政治經(jīng)濟力量，使得澳門成為這種力量之間角力的場所。因此，澳門法律移植的難題與其說是“法律本地化”的語言翻譯問題，不如說是華人已經(jīng)在澳門政治經(jīng)濟中占據(jù)了主導(dǎo)力量，可是澳門司法活動依然掌握在少數(shù)懂葡文的法律階層手中。這樣一種問題意識的轉(zhuǎn)換就意味著“法律文化”和法律條文一樣，都屬于法律的表象，法律的實質(zhì)是人與人之間的較量，是人所代表的政治經(jīng)濟力量之間的較量。法律移植不過是以法律條文的方式記載了這場較量的結(jié)果而已。而“法律文化”概念的提出恰恰遮蔽了這種生死搏斗的較量，仿佛是一種文化觀念傳播的結(jié)果。
?????? 如果我們比較一下澳門與香港，就會看出從法律文化角度比較香港普通法與澳門葡萄牙法之間的優(yōu)劣沒有實質(zhì)意義。如果我們看一看內(nèi)地居民向香港和澳門流動，就可以明白內(nèi)地流入香港的大多屬于雄心勃勃準備創(chuàng)造世界的商業(yè)精英、政治精英和文化精英，而內(nèi)地流入澳門的人口中，大多數(shù)屬于準備享受生活的休閑者，無論少數(shù)的文化人士還是大規(guī)模的賭客。我想在座的青年法律學(xué)子畢業(yè)之后想去的是香港，而不是澳門。如果再比較英國人的帝國雄心及其在香港的作為和葡萄牙帝國的衰落及其在澳門的腐敗，就能夠明白香港的普通法與澳門的葡萄牙法之間的區(qū)別根本不是所謂“法律文化”的問題。由此，我們需要對論文中提出的“葡萄牙法律文化是歐洲后進的法律文化”進行重新理解。法律文化的“先進”與“后進”的標準是什么呢？葡萄牙法律文化的“后進”不在于法律概念本身，無非意味著與英國人、法國人和德國人相比較，葡萄牙人在近代興起過程中屬于后來被戰(zhàn)敗的民族?？晌覀儾灰?，在地理大發(fā)現(xiàn)的最初歲月中，是西班牙和葡萄牙及其背后的羅馬天主教會的法學(xué)家最先奠定了地理大發(fā)現(xiàn)的法律規(guī)則，這些法律是當時歐洲“最先進的法律”。
?????? 如果我們帶著這樣的問題意識再回到中國，那么對“法律移植”問題的研究必須要避開“法律文化”的概念陷阱，關(guān)注于“人的具體活動”，而不是“抽象的文化”。就中國的法律發(fā)展而言，也許我們不應(yīng)象以前那樣關(guān)注如何移植“先進的法律”，而應(yīng)當關(guān)注我們中國人的所思、所想、所恨和所愛。如何把我們中國人的希望、理想和追求轉(zhuǎn)化成法律，無疑應(yīng)成為我們法律人當下的任務(wù)，謝謝。
?????? 主持人張中秋（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授）:
?????? 謝謝強世功特別抓住了法律文化核心進行點評，下面有請宜賓學(xué)院法學(xué)系講師，中國政法大學(xué)2007級法律史博士生雷安軍發(fā)言。
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??????? 報告人雷安軍（宜賓學(xué)院法學(xué)系講師，中國政法大學(xué)2007級法律史博士生）:
???? ?? 各位老師，很榮幸我能在這里和大家分享我的一些心得。這篇文章最重要的出發(fā)點就是其問題意識。本文的問題意識源于我在閱讀比較法、法律文化和法律移植的論著時所產(chǎn)生的。由茨威格特所確立的功能主義原則是比較法研究中最重要的方法。但這一方法存在兩方面的問題。對哪些領(lǐng)域不適用功能主義原則和運用功能主義原則對功能等值物進行評價的問題沒有做出令人滿意的回答。發(fā)現(xiàn)問題后，順理成章地就要問應(yīng)當如何解決這些問題？如何提出一種更具有解釋力的框架作為功能主義原則的理論基礎(chǔ)？由于功能主義原則被廣泛地應(yīng)用于比較法的研究中，用來評價不同的法律文化。于是我們自然而然就要問是否可以據(jù)此從整體上判定某一法律文化的先進或者落后的問題？法律文化的先進與落后又牽扯到另外的重要問題：法律文化是否可以移植？法律文化中的哪些部分可以移植或不能移植？解決這些問題不僅在理論上有助于澄清若干認識，而且在實踐上還有助于反思當前中國法治建設(shè)中借鑒乃至移植西方法律文化的若干問題。
?????? 首先，我揭示了茨威格特所確立的功能主義原則存在兩方面的問題：對哪些領(lǐng)域不適用功能主義原則和運用功能主義原則對功能等值物進行評價的問題沒有做出令人滿意的回答。第一，關(guān)于哪些領(lǐng)域不適用功能主義原則的問題，一方面，他認為人類共同生活中有許多領(lǐng)域，受到特別強烈的道德和倫理評價的影響，而這種評價則來源于宗教觀點、歷史傳統(tǒng)、文化發(fā)展或者民族性等方面的各自特征。在這些方面，各民族之間可能存在很大的差異，以至人們不能確認那些調(diào)整這種領(lǐng)域的法律規(guī)范的一致性。進而，茨威格特對不能評價的領(lǐng)域做了具體說明，那些充滿著強烈的價值觀點和道德命令的問題——主要是在家庭法和繼承法方面的問題，對這些領(lǐng)域比較法學(xué)者不能運用功能主義原則說哪一個解決辦法好或者壞。而如果撇開上述問題，而探討在其他方面比較非政治的私法，我們在這里就會常?？吹?，在世界上所有發(fā)達的法律秩序中，在法律往來上同樣的需要總是以同樣的或者十分類似的方法予以解決，因此可以運用功能主義原則進行評價。另一方面，在談到社會主義法律秩序與資本主義法律秩序的比較時，他又區(qū)分了與體系相關(guān)聯(lián)的法律制度和與體系保持中立的法律制度這兩個領(lǐng)域。而全部家庭法就屬于后者，因此，可以運用功能主義原則進行比較。這兩個方面的回答反映了茨威格特對于哪些領(lǐng)域不能運用功能主義原則存在自相矛盾的認識，即家庭法屬于充滿著強烈的價值觀點和道德命令的領(lǐng)域，因此不能運用功能主義原則進行比較；但家庭法又屬于與體系保持中立的領(lǐng)域，因此完全可以運用功能主義原則進行比較。茨威格特的兩個標準不僅是矛盾的，而且也是含糊的、不明確的。他們沒有提出深入的理由來分析為什么充滿著強烈的價值觀點和道德命令的領(lǐng)域不能比較；同樣，他們也沒有提出深入的理由來分析為什么與體系相關(guān)聯(lián)的法律制度不能比較。此外，對于不能應(yīng)用功能主義原則來進行比較的領(lǐng)域，茨威格特認為比較法學(xué)者無所作為，但正如我后面的分析所揭示的，這些領(lǐng)域也是可以有所作為的。第二，關(guān)于運用功能主義原則對功能等值物進行評價的問題，茨威格特勉強提出了一個評價標準：法律科學(xué)的日常適用的標準，即考慮若干解決辦法何者最符合目的和正當并且附以理由說明性的標準。而對這些標準屬性的意義何在作進一步的尋根問底，茨威格特認為比較法學(xué)家應(yīng)當把這件事讓給法哲學(xué)家去做。由此，我們可以看到，茨威格特沒有詳細闡述其評價標準，該評價標準是模糊的。什么是最符合目的？最正當?shù)?？這些詞語本身就具有高度的模糊性。事實上，功能主義和判斷不可分割，判斷應(yīng)當依據(jù)明確的評價標準。茨威格特模糊的標準不利于發(fā)揮功能主義在比較法研究中的作用。
?????? 接著，我反思了茨威格特的功能主義原則為什么不能回答這兩方面的問題。之所以如此，是因為其文化的概念有問題。運用還原法，我追溯了文化概念的核心內(nèi)涵，并認為如果我們要堅持功能主義原則，就應(yīng)當采用整體的文化觀。于是，我將文化定義為生活方式，并從外在角度和內(nèi)在角度去審視文化。從外在角度來看，文化表現(xiàn)為一種生活方式。文化不僅有外在方面（表現(xiàn)為生活方式），還有內(nèi)在方面即人們的內(nèi)心世界。文化從形式上看是一種生活方式，從本質(zhì)上看則是一種內(nèi)心世界。由此筆者簡單歸納為內(nèi)心世界（理智、本能和精神）→文化→生活方式。
?????? 根據(jù)其目的是否導(dǎo)向功利，可以將人的內(nèi)心世界分為功利方面與非功利方面。功利方面體現(xiàn)為理智，這是一種主要考慮利害關(guān)系的心理；非功利方面體現(xiàn)為本能和精神。本能有自然本能和社會本能，食、色乃是自然本能的例子，而社會本能則是社會在人身上培養(yǎng)起來的本能。而精神則體現(xiàn)為對現(xiàn)實和人自身的超越，如對真善美的追求、對正義的追求、對人權(quán)的追求等心理。作為文化的外在方面的生活方式就是這三部分的投影，換句話說，人們的生活方式體現(xiàn)了理智、本能（天然本能和社會本能）和精神。而這三部分可以分為功利性和非功利性兩大方面，因此對生活方式（文化）的評價標準應(yīng)當是功利和道義兩個標準。就法律領(lǐng)域內(nèi)的社會生活（法律文化）而言，有一些社會生活體現(xiàn)了人們內(nèi)心的理智，如法律制度中不動產(chǎn)的登記制度能起到避免糾紛促進交易的效益、信用卡法律制度能促進資源的流通等。對這些社會生活方式，我們可以依據(jù)功利的標準進行評價。但就法律領(lǐng)域內(nèi)的社會生活（法律文化）而言，另一些生活則體現(xiàn)了人們內(nèi)心的本能和精神，如我國憲法中規(guī)定了共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、規(guī)定了公有制、提倡熱愛祖國等。對這些社會生活方式，我們不能根據(jù)功利的標準進行評價，只能從道義的標準去理解。
?????? 再次，由于比較法的研究實際上是在研究不同的法律文化，并進而比較不同的文化。所以上述對文化的外在方面與內(nèi)在方面、功利標準與道義標準的研究就被進一步用于回答是否可以從整體上評價法律文化的先進與落后、法律移植是否可能以及如何可能等問題。由于文化包括反映功利的部分（理智），也包括非功利的部分（本能和精神），而功能主義原則所采用的評價標準是功利的標準，所以功能主義方法不適用評價文化的全部內(nèi)容，而僅僅適用于可以用效益等功利指標來衡量的部分。
?????? 具體說來，比較法學(xué)者在研究不同的法律文化時，應(yīng)當對所研究的法律文化進行區(qū)分：1、一部分法律文化體現(xiàn)了人們的理智，對這部分文化可以從功利的標準進行評價，而功能等值物的方法就是尋找不同法律文化中起到同類功能的法律制度，進而對這些法律制度的功能進行比較；2、另一部分法律文化則體現(xiàn)了人們的本能和精神，對這部分文化不能從功利的角度進行評價，而只能從道義的角度去理解。也就是說，我們只能關(guān)注這些文化在其語境下自身是否具有正當性，而不是從這種文化是否產(chǎn)生出好的結(jié)果（或具有高效的功能）來評價這種文化。這也就是茨威格特所說的人類共同生活中有許多領(lǐng)域，受到特別強烈的道德和倫理評價的影響，而這種評價則來源于宗教觀點、歷史傳統(tǒng)、文化發(fā)展或民族性等方面的各自特征。但對反映本能和精神的法律文化，我認為還是可以進行進一步的區(qū)分。（1）本能體現(xiàn)了一種法律文化的傳統(tǒng)、習(xí)慣、意識形態(tài)等因素，這些因素在不同的國家不具有可通約性，如美國憲法表達的對政府極不信任的自由主義意識形態(tài)和中國憲法表達的對全權(quán)政府的信任的社會主義意識形態(tài)之間是無法溝通、無法評價的。對法律文化的這個方面，比較法學(xué)者難以進行有效的比較研究。（2）而精神體現(xiàn)了人類社會的追求。地理大發(fā)現(xiàn)以來，全球已經(jīng)成為地球村，不同國家和民族人民的相似性增加。從人性的角度看，人們在精神追求方面雖有差異，但也有許多共同之處，如對人權(quán)的尊重、對正義的追求是所有社會的精神追求，因此精神方面是具有部分可通約性的。
?????? 最后，我得出了一些觀點：法律文化可以分為反映人們理智的部分、反映精神的部分和反映本能的部分。對反映理智的法律文化，比較法研究者可以運用功能主義原則尋找不同法律體系中的功能等值物，并運用功利的標準進行有效的評價。對反映精神的法律文化，比較法研究者應(yīng)結(jié)合道義的標準在有限的程度上運用功能主義原則進行評價。對于反映本能的法律文化，比較法研究者不能運用功能主義原則對其進行評價。法律文化中只有反映理智內(nèi)容的部分可以得出先進與落后的結(jié)論，而對于反映精神和本能的部分不能得出先進與落后的結(jié)論。由于法律文化是一個整體，包括理智、精神和本能三個部分，因此，我們不能說一種法律文化在整體上是先進的還是落后的，更不能籠統(tǒng)地判定一種法律文化的先進與落后，而應(yīng)當通過對其分類并根據(jù)不同的標準進行評價。由此，我們不能從整體上判定一種法律文化先進或者落后。我們也不能從整體上斷定是否可以移植外國的法律文化。
?????? 我區(qū)分了法律移植和法律借鑒。借鑒中“鑒”原意是指鏡子，借鑒指的是把別的人或事當鏡子，對照自己，以便吸取經(jīng)驗或教訓(xùn)。用在法律領(lǐng)域中，借鑒是指將本國法與外來法對照，并從中吸收有益的經(jīng)驗和教訓(xùn)。因此，借鑒大致相當于參考的意思。移植的傾向并不限于借鑒的程度，而是全盤地接受域外法律的某項具體制度。移植則有拿來主義的意蘊。就法律移植而言，對于法律文化中反映理智的部分，我們完全可以移植；對于法律文化中反映精神的部分，我們可以借鑒，但不能移植；而對于法律文化中反映本能的部分，我們不能借鑒也不能移植。
??? 通過對文化概念的追本溯源，本文解決了比較法研究中功能主義原則存在的問題，并在一定程度上解決了評價法律文化先進與落后的問題、法律移植是否可行的問題以及如何移植的問題。在我國當前的法治建設(shè)中，處理好我國固有法律文化與外來法律文化的關(guān)系尤為重要。本文的觀點對此應(yīng)有裨益。
　? 謝謝！
?????? 主持人張中秋（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授）:
?????? 謝謝雷安軍博士生，對比較法基本的原則提出了置疑，非常有啟發(fā)性，下面有請中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員、法學(xué)博士胡水君做點評。
?Td??Xs? ??? ??學(xué)家最先奠定了地理大發(fā)現(xiàn)的法律規(guī)則，這些法律是當時歐洲“最先進的法律”。
?????? 如果我們帶著這樣的問題意識再回到中國，那么對“法律移植”問題的研究必須要避開“法律文化”的概念陷阱，關(guān)注于“人的具體活動”，而不是“抽象的文化”。就中國的法律發(fā)展而言，也許我們不應(yīng)象以前那樣關(guān)注如何移植“先進的法律”，而應(yīng)當關(guān)注我們中國人的所思、所想、所恨和所愛。如何把我們中國人的希望、理想和追求轉(zhuǎn)化成法律，無疑應(yīng)成為我們法律人當下的任務(wù)，謝謝。
?????? 主持人張中秋（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授）:
?????? 謝謝強世功特別抓住了法律文化核心進行點評，下面有請宜賓學(xué)院法學(xué)系講師，中國政法大學(xué)2007級法律史博士生雷安軍發(fā)言。
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??????? 評論人胡水君（中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員、法學(xué)博士）:
?????? 大家上午好。雷安軍剛才論文涉及的主題，對該主題的討論二十年前就已經(jīng)出現(xiàn)，但是我覺得雷安軍的論文到現(xiàn)在仍然具有很強的現(xiàn)實意義，他從一個側(cè)面顯示出我們這個時代仍然延續(xù)著二十年前乃至160多年前當時已經(jīng)出現(xiàn)的一些時代的主題和歷史任務(wù)。在過去的一個半世紀中我們可以看到中西之間文化比較，從中西體用之變到新文化運動，到70年代的文化大革命，再到80年代的文化熱，也可以說文化運動，我們可以明顯看到文化問題始終是一個基本的時代問題，應(yīng)該說近二十年來中國的傳統(tǒng)文化、社會主義文化以及西方文化在我國都得到了比較平穩(wěn)的發(fā)展，沒有再出現(xiàn)以前的那種大的文化運動，我覺得在這種現(xiàn)實條件下這樣一種發(fā)展對我們解決歷史上那些持續(xù)至今的文化問題提供了更好的條件，所以我說雷安軍的論文，特別是他關(guān)注的問題與我們這個時代是很適合的。
?????? 長期以來中國文化被放之在古今中外，以及海洋文明，陸地文明，藍色文明，黃色文明這樣簡單對比結(jié)構(gòu)中，我覺得在我們這個時代這種文化觀需要扭轉(zhuǎn)，我們不應(yīng)該只從古今中文去判斷，而是從道理上判斷。我覺得這在文化比較中是非常重要的，不管是安軍提到的還是今天主題我覺得我們都應(yīng)該回歸到根本問題上去，這些方面功能比較可以起到很好的作用，因為他觸及到文化共同的問題。
?????? 另外我談的一點，總體上來說我覺得中國文化是一種德性文化，西方文化主要是權(quán)利文化，自然權(quán)利是他的出發(fā)點，雷安軍論文里面也涉及到人權(quán)和權(quán)利的判斷，當權(quán)利文化來到中國的時候，我們不應(yīng)該因此把這個權(quán)利文化和德性文化對立起來，把傳統(tǒng)文化舍棄，也不應(yīng)該用德性進行批判，實際上德性文化和權(quán)利文化都蘊含著一定的道理，兩者對應(yīng)的都是基本的，我覺得對中國的文化和西方文化比較應(yīng)該堅持普適的歷程，也就是說兼顧這種中西文化根本和普適的道理。我覺得現(xiàn)代中國需要立足于中國的社會現(xiàn)實，自己的文化領(lǐng)域以及古今中外的普適根本之道開拓中國的法律，謝謝。
?????? 主持人張中秋（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授）:
?????? 謝謝胡水君博士的精彩點評。下面有請中國青年政治學(xué)院副教授法學(xué)博士王莉君發(fā)言。
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????? 報告人王莉君（中國青年政治學(xué)院副教授、法學(xué)博士）:
????? 非常感謝中國法學(xué)青年論壇所給予我的發(fā)言機會。我的論文題目是《全球化趨勢下我國法律發(fā)展的自主性》。選擇這一論題的原因在于，當下，由于“普適性”與“全球性”話語的沖擊，發(fā)展中國家的法制建設(shè)往往面臨一種相當困難的處境：一方面需要反對不公正的域外秩序?qū)Ρ緡贫妊葸M產(chǎn)生的干擾，另一方面又要對各種法制文明資源保持開放，而不能以純粹“自己的文化同一性”作為制度建設(shè)的唯一根據(jù)。在這兩難之中保持平衡是非常不容易的。發(fā)展中國家需要審慎對待、認真分析本國制度傳統(tǒng)以及域外規(guī)范制度（包括外國法律制度、國際法律制度以及非國家國際組織的規(guī)則等）對解決自身問題所具有的意義。由此，我的論文所試圖論證的要點是：法律發(fā)展的基本推動力來自于其創(chuàng)制者面臨的現(xiàn)實的問題。本國法律傳統(tǒng)、域外法制經(jīng)驗，都可以為解決問題、推動法律生成變化而提供重要的信息，但它們并非一國法律發(fā)展的決定性因素。在傳統(tǒng)與當下、本土與域外法律制度的復(fù)雜互動之中，法律的發(fā)展往往會通過具體的歷史實踐表現(xiàn)出不同于以往、不同于他人的自主性特征。即使在全球化時代下，我國仍然可以并且需要堅持法律發(fā)展的自主性。下面，我將簡要介紹論文的基本內(nèi)容。
?????? 首先，在何謂全球化的認識中，一種簡單而有力的界定是，全球化是資本在全球范圍追求利益的動機驅(qū)動下而展開的。在資本主義時代，生產(chǎn)的繁榮和社會化以及需求的擴大，驅(qū)使資產(chǎn)階級奔走于全球各地，力圖建立世界市場。在19世紀末至20世紀初，隨著資本主義的發(fā)展，不同國家和地區(qū)自給自足、閉關(guān)自守的局面被打破，全球整合的趨勢由此而始。至上世紀70年代，為了減少大資本、大勞工與大政府所帶來的資本積累障礙，資本主義開始進入彈性積累體制：資本開始重新結(jié)構(gòu)、提高其理性化程度、強化對勞工的控制、加速空間游走開辟新市場、試圖借由新一波的時空壓縮來創(chuàng)造剩余價值。四處流竄的資本市場超出了國家機器控制的范圍，經(jīng)濟的全球化規(guī)模大大增強了。同時，面對著強大的市場邏輯和時空壓縮的經(jīng)濟生產(chǎn)方式，主權(quán)國家的職能極易出現(xiàn)失衡，特有的文化傳統(tǒng)與社會遺產(chǎn)也極易受到侵害。
?????? 就我國的法律實踐而言，無論是清末開始的法律現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，還是上世紀80年代以來的法律改革，外來的壓力都是一個無法忽視的推動力量。為了盡快地實現(xiàn)經(jīng)濟增長、社會轉(zhuǎn)型以適應(yīng)新時期民族國家的生存環(huán)境，我國的立法一度呈現(xiàn)工具建構(gòu)主義、經(jīng)濟中心主義模式。然而，過于劇烈的、試圖通過“壓縮時間”而快速建立制度的做法可能僅僅是對迅速變化的社會生活的一種刺激性反應(yīng)而非慎思明辨的方案選擇。它又往往會導(dǎo)致一些嚴重的問題：如立法的失衡、法律規(guī)則與生活事實的脫節(jié)等等。為了克服上述問題，有學(xué)者基于一種“歷史主義”和一種“地方性”的立場而提出了以下觀點：在當下的法治建設(shè)中，我們必須充分考慮時間的維度，尊重基于歷史積淀而形成的自身法律文化傳統(tǒng)。法律傳統(tǒng)是民眾建立法律認同所不可缺少的資源，也是本國法律發(fā)展的基本立足點。
?????? 然而，上述觀點似乎忽略了，文化傳統(tǒng)——包括法律文化傳統(tǒng)——本身往往具有相當程度的可塑性。首先，由于社會生活的復(fù)雜，文化傳統(tǒng)經(jīng)常表現(xiàn)為多元性存在。國家、地域、階級、族群、性別、世代、語言、宗教，都可能成為文化多樣性的不同單元，而同時存在于一個“時間－地理空間”之中。某一特定國家所形成的“法律文化傳統(tǒng)”，也往往是一個綜合運作體，把其描述為任何一個單一層面都是不正確的。文化傳統(tǒng)內(nèi)在的矛盾對立、拉鋸、相互滲透，為其持續(xù)的生成變化提供了可能。另外，隨著人類社會交往和合作的發(fā)展，幾乎任何一個小地區(qū)的“生活－文化空間”都會逐漸不再自足，而變成更大地區(qū)一個部分；人們也因之而不得不重新調(diào)整自己的位置，從而形成新的行為習(xí)慣與價值觀念，并使其文化傳統(tǒng)發(fā)生進一步的改變。因此，某一特定“文化共同體”往往不會表現(xiàn)為“從來都是、將來也是”的一個高度同質(zhì)性的、獨立的文化單元。其次，作為歷史主體，人并非僅僅是某一文化傳統(tǒng)被動的確證者與接受者；在描述和把握某種文化傳統(tǒng)的特征時，研究者由于受制于其各種價值前見與社會環(huán)境的制約，而不可能成為純粹的文化觀察者、客觀的分析者和中立的評判者。從這一角度看，文化傳統(tǒng)也不是已定的，而且是被后人不斷塑造的。
?????? 文化傳統(tǒng)的可塑性，引發(fā)了“現(xiàn)代中隱含有傳統(tǒng)，而傳統(tǒng)中又往往存在著現(xiàn)代”這一復(fù)雜圖景。在這種圖景中，來自“過去”的特定法律文化傳統(tǒng)與面向“未來”的法律發(fā)展之間具有一種雙向的影響關(guān)系。而且，這種相互影響可能是消極的，也可能是積極的。即使我們要尊重歷史傳統(tǒng)并“順勢而為”，也不能籠統(tǒng)地“順勢”，而需要對傳統(tǒng)與當下的相互影響進行仔細的分析，并立足于當下明了應(yīng)何所棄、何所取。在反對一國法律發(fā)展因“全球化”壓力而可能出現(xiàn)的“法律殖民”以及激烈“變法”傾向時，強調(diào)法律本土性以及法律發(fā)展時間維度的觀點也應(yīng)避免固執(zhí)于某一特定時段的片面性，從而出現(xiàn)過猶不及的問題。因為，在具體的歷史實踐過程中，一國法律發(fā)展的方向和面貌往往不會被既有的事物所固定，相反，它將不斷表現(xiàn)出“不同以往”的自主性特征。
?????? 在法律發(fā)展中不因自身傳統(tǒng)而畫地為牢，并不意味著一國的立法活動應(yīng)當對外全面開放。原因在于，盡管全球化在某些領(lǐng)域造成了人的生活方式的同質(zhì)化，但是，現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)秩序和意義秩序仍比傳統(tǒng)社會繁復(fù)得多。而且，隨著“全球化”趨勢的增強，發(fā)展中國家往往又面對著傳統(tǒng)與現(xiàn)代的“時空疊合”問題，各種社會關(guān)系與利益交疊沖突的局面可能比發(fā)達國家所面臨的局面更為復(fù)雜。因此，他國的法制經(jīng)驗并不一定會符合本國的社會條件。就我國的法律實踐而言，不僅“整體復(fù)制”的法律移植思路完全不可行，甚至在局部、具體的法律問題上，我國也可能存在著與其他國家或地區(qū)非常不同的社會條件，以至于簡單的制度模仿秀也是不可行的。法律移植是否可行，其關(guān)鍵在于人們對于本國現(xiàn)實需求以及域外制度的特性是否具備一些足夠有道理和有證據(jù)的認知與判斷。
?????? 為了形成這種認知，我們應(yīng)當以一種“立法”的思路來探尋法律移植的方案。該思路應(yīng)圍繞著引入新規(guī)則所意欲解決的社會問題、相關(guān)行為模式形成的原因、引入新規(guī)則是否能夠改變或者消除相關(guān)有害行為、新規(guī)則可能產(chǎn)生的社會效果與社會影響等問題展開。由于上述問題并沒有簡單而自明的答案，加之可資借鑒的法律資料浩如煙海，公共領(lǐng)域中的不同觀點之相互交涉、溝通論辯是非常必要的。不經(jīng)過特定國家社會主體之間的政治性對話，域外的法治經(jīng)驗并不具有在本國推行的正當性。畢竟，學(xué)習(xí)他人并不意味著喪失自己，無論他人給我們提供了多少經(jīng)驗教訓(xùn)，都不可能取代我們自身的行動與實踐。一國法律發(fā)展的自主性正是在該國社會主體自身的行動與實踐中凸顯出來的。
?????? 另外，當下世界范圍的法律制度的趨同化、協(xié)調(diào)化，都尚沒有在人類社會的各個領(lǐng)域都形成“全球性法律體系”，更沒有在全球范圍內(nèi)形成“法的治理”?！叭蚧壁厔荼M管在許多方面都對主權(quán)國家形成了挑戰(zhàn)，卻也并不意味著已經(jīng)存在了一個可以取代主權(quán)國家而立法的“全球性”主體。原因在于，當下的全球化進程中存在著明顯的歐美資本霸權(quán)主導(dǎo)，全球化趨勢所帶來的社會整合還遠遠沒有達到“真正一體的世界社會”的程度。在參與“全球性規(guī)則”形成的各種主體中，國際組織往往只是不同政治權(quán)力和法律理想妥協(xié)的產(chǎn)物，具有官僚主義、效率低下和易受操縱的缺陷；而在“全球性秩序”中扮演重要角色的跨國公司所關(guān)心的中心問題仍是如何擴張資本的問題。無論是從規(guī)范的意義還是從現(xiàn)實的角度看，主權(quán)國家仍是本國法律秩序乃至世界法律秩序的重要塑造者。
?????? 還應(yīng)注意到的是，“全球化”是一個動態(tài)的過程。在此過程中，對應(yīng)全球化的地方重構(gòu)策略可以在新的情形下尋找地方發(fā)展的機會條件，重建地方的主體性與生存發(fā)展策略，從而爭取以一種“普遍性特殊化”的方式獲得發(fā)展的時機。不僅如此，一些來自“地方”的資源還可能通過“特殊性普遍化”而被接納為全球共享資源，從而塑造并改變“全球規(guī)則”的面貌。當下，盡管強勢主體在全球互動過程中更容易推行自己的主張，但是，它卻無法完全操控人類社會發(fā)展變化的全部歷程。在全球化過程中，處于不利地位的發(fā)展中國家也可以為人類社會的福祉做出巨大的貢獻。當其努力消除因各種外部因素和內(nèi)部因素造成的貧困、污染、腐敗、分配不公等社會問題時，發(fā)展中國家便具有了正當?shù)陌l(fā)言權(quán)，其應(yīng)當也能夠在全球秩序、全球規(guī)則重塑中扮演積極的主體性角色。對于我國而言，自身的真正需求以及與我們共享時空的他者的需求才是法制建設(shè)的基本根據(jù)。由此根據(jù)出發(fā)，我國未來的法律必將沿著自主型的發(fā)展途徑而展開。
　　我的發(fā)言到此結(jié)束，謝謝大家。
?????? 主持人張中秋（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授）:
?????? 謝謝王莉君博士對論壇主題的發(fā)言。下面有請中國政法大學(xué)教授蔣立山點評。
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