主旨演講

(10：00——10：30)

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　　主持人：林來梵(中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會副會長，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，《清華法學(xué)》主編)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位嘉賓、各位專家學(xué)者、青年朋友：大家上午好!我非常榮幸參加這個(gè)盛會。這個(gè)論壇可謂是群賢畢至，風(fēng)云際會，我們清華法學(xué)雜志社有幸作為協(xié)辦單位，我在此深表榮幸!并且借此機(jī)會向各位與會者，各位青年學(xué)者表示親切問候!

　　這個(gè)論壇有個(gè)特色，就是專門安排兩位在法學(xué)界非常資深的、深孚眾望的學(xué)者來作主旨演講。這次論壇我們有幸邀請了兩位學(xué)術(shù)前輩，下面請?jiān)试S我介紹一下：首先第一位是中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會名譽(yù)會長、中國政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年老師;第二位是中國法學(xué)會法理學(xué)研究會副會長、上海市社科聯(lián)黨組書記、專職副主席沈國明老師。下面我們開始進(jìn)入報(bào)告階段。首先我們有請應(yīng)松年教授做主旨演講，請大家歡迎!

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　　主旨演講人1：應(yīng)松年(中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會名譽(yù)會長，中國政法大學(xué)終身教授、博士生導(dǎo)師)

　　今天我非常高興有機(jī)會就國家治理現(xiàn)代化和行政訴訟，說點(diǎn)我個(gè)人的意見。我覺得國家治理現(xiàn)代化和行政訴訟兩個(gè)議題合在一起討論很有意義，國家治理現(xiàn)代化是黨的十八屆三中全會上提出來的新議題，關(guān)系到國家治理的體系和能力的建設(shè)。行政訴訟法正好是二十多年來第一次大修，國家治理現(xiàn)代化將會對行政訴訟法的修改產(chǎn)生什么樣的影響，我覺得是非常值得討論的問題。

　　從“管理”到“治理”?！肮芾怼笔侵感姓C(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)一定的目的對社會實(shí)行的管理，“治理”是指黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)調(diào)、公眾參與、法制保障?！肮芾怼焙汀爸卫怼彪m一字之差，區(qū)別還是很大的。管理的主體是行政機(jī)關(guān)，比較單一;治理的主體除了上面說的黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)等，后面還有社會協(xié)調(diào)、公眾參與。包括中國的社會組織對其內(nèi)部成員的自治、自律以及社會組織、公民參與國家社會事務(wù)的管理。這種性質(zhì)也相似于行政機(jī)關(guān)的行政管理，因此叫做公共行政。目前，我國已經(jīng)開始從行政管理向公共行政轉(zhuǎn)變，其中的重要內(nèi)容之一，就是行政主體由單一向多元轉(zhuǎn)變，顯然是有利于增加社會和國家的治理效果和能力。

　　治理主體的多元化，當(dāng)然會影響到行政訴訟。1989年制訂《行政訴訟法》的時(shí)候，當(dāng)時(shí)的行政關(guān)系式按行政機(jī)關(guān)單一管理主體設(shè)計(jì)的?！缎姓V訟法》中也規(guī)定了法律法規(guī)授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托兩類不同的主體。那是因?yàn)閷?shí)踐中，由于某一項(xiàng)行政職能由主管行政機(jī)關(guān)單一完成有一定的困難或者其他原因，因此，只能由法律法規(guī)授權(quán)給其他行政機(jī)關(guān)或者組織。這是一種例外，而且僅僅局限于某一項(xiàng)行政職能。實(shí)踐中，還有許多同樣依靠單一的行政主體主管行政機(jī)關(guān)難以完成，而又沒有法律法規(guī)授權(quán)給其他行政機(jī)關(guān)或者組織，這就只能用行政機(jī)關(guān)委托的辦法來解決。法律上對這兩者做了嚴(yán)格的區(qū)分，實(shí)踐證明在理清行政主體方面是有效的。

　　在國家治理的前提下，行政主體由單一向多元轉(zhuǎn)變，那么，是否應(yīng)當(dāng)將行政訴訟的主體也轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣?看來這個(gè)轉(zhuǎn)變是必須的也是必然的。問題是，一是如何表達(dá)多元主體的治理行為?統(tǒng)稱為行政行為或者像司法組織里提出的行使行政職權(quán)的行為?二是實(shí)踐中根據(jù)我國目前社會組織的情況，包括基層自治組織、行業(yè)組織，中介組織等，形式繁多，功能不一，哪些可以行使自主治理行為?哪些還有相當(dāng)?shù)木嚯x?如何界定劃分?而如何使之早日健全?是否還需要以法律法規(guī)授權(quán)作為標(biāo)準(zhǔn)?或者規(guī)定其他必要的條件?這顯然都是亟待研究和解決的。實(shí)際上行政訴訟的報(bào)告里面也寫上了，但是我們還是可以仔細(xì)考慮下。

　　國家治理的現(xiàn)代化，正在使國家治理的目標(biāo)進(jìn)一步趨向以人為本，更加重視人的權(quán)利和民生問題、服務(wù)問題。這與保護(hù)公民權(quán)利不受行政侵權(quán)、行政侵害為主要目標(biāo)的行政訴訟制度，正是在同一條戰(zhàn)線，不過前者強(qiáng)調(diào)的是發(fā)展、保護(hù)，后者強(qiáng)調(diào)的是受侵害后的救濟(jì)，沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，這里行政訴訟是不可缺少的。

　　行政訴訟法在起草時(shí)專門討論了受案范圍問題，由于這一民告官制度剛剛建立，受案范圍過寬可能難以承受，因此對行政行為是逐條進(jìn)行討論的，看哪些可以列入受案范圍，先從行政行為的種類入手，一個(gè)一個(gè)的列出，到最后總結(jié)的時(shí)候呢，又以權(quán)利為準(zhǔn)，屬于侵害公民的人身、財(cái)產(chǎn)的都可以提起訴訟。兩者列舉。就行政行為的種類而言，沒有被列舉的就不能起訴，當(dāng)然，列舉規(guī)定是無法窮盡行為種類的，相當(dāng)一部分侵權(quán)行為不能獲得救濟(jì)，就公民的權(quán)利而言，僅僅是人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵害的時(shí)候才能提起訴訟。我們強(qiáng)調(diào)國家治理要重在發(fā)展和保護(hù)公民的權(quán)利，落到行政救濟(jì)時(shí)卻只有這么幾條。法律規(guī)定跟治理的目標(biāo)如何契合?當(dāng)然公民在受到行政侵權(quán)時(shí)不可能全部靠行政訴訟來獲得救濟(jì)，問題在于，如果行政訴訟不能提供救濟(jì)，那么這些受侵害的權(quán)利怎么辦?通過什么制度可以獲得救濟(jì)，這個(gè)就是在考慮行政訴訟受案范圍時(shí)必須研究清楚的。從理論上來說，國家治理中發(fā)生了侵害公民權(quán)利的情況除法律另有規(guī)定的情況外，應(yīng)該全部可以進(jìn)入行政訴訟，使一切被公權(quán)力侵害的權(quán)利都可以得到救濟(jì)，沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利(德國法律上把這個(gè)稱為保護(hù)公民權(quán)利的無漏洞原則)。這才體現(xiàn)了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，這個(gè)是一個(gè)需要認(rèn)真討論的問題。

　　國家治理的現(xiàn)代化同時(shí)還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在治理的手段和方式上，應(yīng)該注意由高權(quán)、剛性行政向柔性行政或者剛?cè)岵?jì)轉(zhuǎn)變。高權(quán)、剛性是指行使權(quán)力的時(shí)候，經(jīng)常用的是處罰、強(qiáng)制等手段;柔性行政則是通過合作、引導(dǎo)、教育、指導(dǎo)等手段來達(dá)到行政目標(biāo)。比如說在經(jīng)濟(jì)上跟相對方協(xié)商一致，采用合同、購買服務(wù)等合作方式，這是國家治理手段轉(zhuǎn)變的特點(diǎn)之一。這種轉(zhuǎn)變在我國行政實(shí)踐中正在實(shí)際發(fā)生著，這些治理行為上的特點(diǎn)也都應(yīng)該在《行政訴訟法》中得到反映，應(yīng)該說也正是《行政訴訟法》修改時(shí)的爭論問題。

　　關(guān)于這個(gè)題目我個(gè)人想到這些，拋磚引玉，希望大家討論。

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　　主旨演講人2：沈國明(中國法學(xué)會法理學(xué)研究會副會長，上海市社科聯(lián)黨組書記、專職副主席，教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝組織者安排我在這兒做個(gè)發(fā)言。

　　國家治理現(xiàn)代化和治理能力以及治理水平的提高，在當(dāng)下是很迫切的任務(wù)。國家治理體系是包括政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、生態(tài)、政黨等各個(gè)方面的治理，也包括基層、地方、區(qū)域、全球等很多層次的治理。國家治理體系同時(shí)又是由價(jià)值和行動兩個(gè)方面組成的。國家治理這么重要，那么國家在治理過程中的角色也必然很重要，是最終治理者，要平衡好政府、市場、社會各個(gè)層次的關(guān)系，讓三個(gè)層次的治理即政府治理、市場治理、社會治理都收到比較好的效果。如果各項(xiàng)治理要收到比較好的效果，這些治理必須符合法治的要求，都必須要法治化。

　　我們現(xiàn)在對政府治理法治化的要求是越來越高，為什么?很重要的是我們這個(gè)社會已經(jīng)日益多元化，不同利益群體已經(jīng)形成，貧富差距也客觀存在，社會關(guān)系日趨豐富和復(fù)雜，影響經(jīng)濟(jì)、社會、文化的因素日益增多，有時(shí)顯得不可控。比如說，國家非常希望控制住房產(chǎn)價(jià)格，發(fā)了那么多文件，結(jié)果沒有達(dá)到預(yù)期。因?yàn)橛绊懛績r(jià)的因素非常多，很多因素不在我們掌控內(nèi)，所以我說有時(shí)顯得不可控。正因?yàn)橛绊懡?jīng)濟(jì)社會發(fā)展的因素很多，需要平衡的社會關(guān)系和利益很多，這個(gè)時(shí)候作為治理的主角，處事必須公平公正，必須要有公信力，行為必須規(guī)范。行政權(quán)在面對復(fù)雜社會的時(shí)候，是最容易擴(kuò)張的，在匆忙應(yīng)對各種危機(jī)時(shí)，很可能忽略程序，所以對行政權(quán)加以適當(dāng)控制是很需要的。

　　在規(guī)范和控制行政權(quán)這個(gè)方面，有利的條件和環(huán)境正在形成。哪些是有利條件?第一是市場在發(fā)展。三中全會提出發(fā)揮市場在資源配置中決定性作用，市場的作用在進(jìn)一步顯現(xiàn)出來，這是讓政府歸位的外部壓力。當(dāng)然并不是所有的領(lǐng)域都是市場起決定性作用，政府的作用還是非常重要的。在市場日益成熟的情況下，怎樣管好政府權(quán)力就顯得很重要了，政府既不能不作為，也不能亂作為。第二個(gè)有利條件，政府行為現(xiàn)在也在改革，中美雙邊協(xié)議中，我們可以看到，中國政府接受了負(fù)面清單管理模式，行政改革的步伐加快，法治政府建設(shè)空前受到重視，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)繼開出第一版投資負(fù)面清單后，第二版清單也出爐了，以負(fù)面清單的方式確定行政權(quán)力邊界的做法正在常態(tài)化，不少地方政府已經(jīng)曬出了權(quán)力負(fù)面清單。我認(rèn)為，上海自貿(mào)區(qū)提供的第一批可復(fù)制可推廣的經(jīng)驗(yàn)首推就是負(fù)面清單管理?，F(xiàn)在上海自貿(mào)區(qū)辦公區(qū)區(qū)域里明示“法無授權(quán)不可為，法無禁止即可為”，表明了接受負(fù)面清單管理模式之后，他們所采取的改革的態(tài)度。這樣做的好處是讓經(jīng)濟(jì)主體能量迸發(fā)，大大提高行政效率，減少亂作為，也改變了政府和相對人的關(guān)系，過去政府部門是朝南坐，現(xiàn)在服務(wù)意識勢必加強(qiáng)，同時(shí)作為一個(gè)好的政府，監(jiān)管職能必須加強(qiáng)，這樣的改變會減少尋租現(xiàn)象的發(fā)生。第三個(gè)有利條件是行政訴訟法在修改，通過剛才江必新院長的書面講話和應(yīng)松年老師說的，我們可以相信，修改后的行政訴訟法會更加符合實(shí)際，更能回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題。所以我說，現(xiàn)在加大對行政權(quán)加以規(guī)范和控制方面有比較好的條件和環(huán)境。

　　盡管如此，行政訴訟、行政復(fù)議高發(fā)的態(tài)勢不會根本改變，因?yàn)橛泻芏嘁蛩貢?dǎo)致行政可能越權(quán)。第一是城鎮(zhèn)化建設(shè)的影響。城鎮(zhèn)化建設(shè)過程中行政權(quán)力越權(quán)、亂作為的現(xiàn)象并不少見。城鎮(zhèn)化是公民身份的改變，是涉及其生產(chǎn)方式、生活方式、戶籍制度和財(cái)產(chǎn)制度改變的一個(gè)根本性變革。城鎮(zhèn)化是政府主導(dǎo)的，被城鎮(zhèn)化的社會成員與政府之間有時(shí)候意愿并不一致，這個(gè)時(shí)候行政權(quán)稍有不慎就會引發(fā)糾紛。地方政府設(shè)定的實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)化日程表，令不少部門在面對矛盾時(shí)非常焦慮，著急的心態(tài)可能導(dǎo)致用權(quán)不慎，引發(fā)官民沖突。農(nóng)業(yè)稅取消之后，農(nóng)村的官民矛盾大為緩解，但是在城鎮(zhèn)化中，官民矛盾還是突出的。第二個(gè)因素是現(xiàn)行財(cái)稅制度的影響，1994年分稅制改革后，很大一部分財(cái)權(quán)歸中央，地方事權(quán)很多，但是財(cái)力不夠，這樣的情況下，就會有土地財(cái)政出現(xiàn)。土地財(cái)政難免搞動拆遷，也難免與農(nóng)民、原住戶產(chǎn)生矛盾。如果不依法處理，也會引發(fā)行政復(fù)議和行政訴訟。只要三中全會決定的財(cái)稅制度改革沒完成，農(nóng)村集體土地所有權(quán)實(shí)現(xiàn)的問題還沒解決，上述因素誘發(fā)的官民沖突還會延續(xù)。第三個(gè)因素，是民眾的維權(quán)意識在增強(qiáng)。這是積極的因素，但是會導(dǎo)致行政訴訟量增加。以上海為例，過去的10年間，由5000多件上升到7000多件。其實(shí)，這近十年依法行政狀況明顯改善，而訴訟量卻在上升，說明民眾方面也在發(fā)生變化，敢于向政府叫板了。第四個(gè)因素是司法改革。司法改革總體上會使司法趨于公正，但是在行政訴訟方面可能帶來兩層變化，一個(gè)變化是司法機(jī)關(guān)不會再像以前那樣袒護(hù)政府，現(xiàn)在行政訴訟中政府的敗訴率在7%左右，估計(jì)今后政府的敗訴率還會升高(行政復(fù)議糾錯(cuò)率在15%左右)。受此種變化鼓舞，民告官案件數(shù)量會上升。上海市人民政府剛公布的行政訴訟和行政復(fù)議件數(shù)都比同期上漲20%多。第五個(gè)是信訪制度改革。這項(xiàng)改革會將一部分糾紛引導(dǎo)到司法機(jī)關(guān)來解決，行政訴訟量也會由此而增加。

　　形勢與環(huán)境要求各級黨政部門必須持續(xù)地進(jìn)行政府治理，不能急功近利，設(shè)置考核指標(biāo)一定要科學(xué)，尤其不要濫用“一票否決”的辦法，這個(gè)制度短期內(nèi)也許有效，但是放在一個(gè)長周期內(nèi)考察，未必有效，有時(shí)效果可能是相反的。比如，因出現(xiàn)越級上訪就實(shí)行一票否決，會迫使地方上用更多的投入遏制上訪，而且很容易導(dǎo)致尋租的出現(xiàn)，國家信訪局的工作人員也會因此成為尋租的對象。更大的危害是，不恰當(dāng)運(yùn)用“一票否決”的辦法，會使得本來很好的糾錯(cuò)機(jī)制發(fā)生扭曲。另外，不要刻意壓低行政訴訟中政府部門的敗訴率。我曾到上海市政府法制辦去了解過，那一年全市可訴的行政行為1.4億多件，而行政訴訟案是5700件。1.4億比5700，5700是個(gè)可以忽略不計(jì)的數(shù)字，也就是說，即使5700件政府全部敗訴，也不能證明當(dāng)?shù)匾婪ㄐ姓缓?。所以一定要比較客觀地看待政府?dāng)≡V率的問題，不要刻意壓低政府?dāng)≡V率，從而扭曲行政訴訟這個(gè)很好的糾錯(cuò)機(jī)制。如果敗訴，政府部門要吸取教訓(xùn)，要提高對于程序的認(rèn)識?，F(xiàn)在各級政府對于行政程序的認(rèn)識不足，往往忽略程序問題。

　　當(dāng)然，要讓政府在法律框架內(nèi)活動，不越權(quán)，不亂作為，外在的監(jiān)督也是很重要的?，F(xiàn)在，黨的監(jiān)督、人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、輿論監(jiān)督等都運(yùn)用得不夠，還有很大提升空間。如果這些力量一起配合，有助于推動法制政府建設(shè)，有助于實(shí)現(xiàn)國家治理體系建設(shè)和治理能力現(xiàn)代化的目標(biāo)!

　　謝謝大家!

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　　主持人：林來梵(中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會副會長，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，《清華法學(xué)》主編)

　　感謝沈國明教授的精彩演講!他也是以國家治理和行政訴訟為題的，不過同應(yīng)松年老師不同的是，他是從法理學(xué)、法社會學(xué)的角度對國家治理以及行政訴訟中所可能面臨的重大課題進(jìn)行了深刻的分析。

　　以上是兩位學(xué)術(shù)前輩的精彩演講，其主題集中、觀點(diǎn)鮮明，既展示了成熟的智慧，同時(shí)也包含了敏銳的洞見，可謂高屋建瓴、切中肯綮，為我們下面以青年學(xué)者為主體的論壇起到了充分鋪墊、有效熱身的效果。最后，讓我們以熱烈掌聲對兩位學(xué)術(shù)前輩的精彩演講再次表示衷心的感謝!

　　這個(gè)單元到此結(jié)束。謝謝大家!

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