主旨演講

(10：00——10：30)

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　　主持人：林來梵(中國法學會憲法學研究會副會長，清華大學法學院教授、博士生導師，《清華法學》主編)

　　尊敬的各位領導、各位嘉賓、各位專家學者、青年朋友：大家上午好!我非常榮幸參加這個盛會。這個論壇可謂是群賢畢至，風云際會，我們清華法學雜志社有幸作為協(xié)辦單位，我在此深表榮幸!并且借此機會向各位與會者，各位青年學者表示親切問候!

　　這個論壇有個特色，就是專門安排兩位在法學界非常資深的、深孚眾望的學者來作主旨演講。這次論壇我們有幸邀請了兩位學術前輩，下面請允許我介紹一下：首先第一位是中國法學會行政法學研究會名譽會長、中國政法大學終身教授應松年老師;第二位是中國法學會法理學研究會副會長、上海市社科聯(lián)黨組書記、專職副主席沈國明老師。下面我們開始進入報告階段。首先我們有請應松年教授做主旨演講，請大家歡迎!

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　　主旨演講人1：應松年(中國法學會行政法學研究會名譽會長，中國政法大學終身教授、博士生導師)

　　今天我非常高興有機會就國家治理現(xiàn)代化和行政訴訟，說點我個人的意見。我覺得國家治理現(xiàn)代化和行政訴訟兩個議題合在一起討論很有意義，國家治理現(xiàn)代化是黨的十八屆三中全會上提出來的新議題，關系到國家治理的體系和能力的建設。行政訴訟法正好是二十多年來第一次大修，國家治理現(xiàn)代化將會對行政訴訟法的修改產(chǎn)生什么樣的影響，我覺得是非常值得討論的問題。

　　從“管理”到“治理”。“管理”是指行政機關為了實現(xiàn)一定的目的對社會實行的管理，“治理”是指黨委領導、政府負責、社會協(xié)調(diào)、公眾參與、法制保障。“管理”和“治理”雖一字之差，區(qū)別還是很大的。管理的主體是行政機關，比較單一;治理的主體除了上面說的黨委領導、政府負責等，后面還有社會協(xié)調(diào)、公眾參與。包括中國的社會組織對其內(nèi)部成員的自治、自律以及社會組織、公民參與國家社會事務的管理。這種性質(zhì)也相似于行政機關的行政管理，因此叫做公共行政。目前，我國已經(jīng)開始從行政管理向公共行政轉(zhuǎn)變，其中的重要內(nèi)容之一，就是行政主體由單一向多元轉(zhuǎn)變，顯然是有利于增加社會和國家的治理效果和能力。

　　治理主體的多元化，當然會影響到行政訴訟。1989年制訂《行政訴訟法》的時候，當時的行政關系式按行政機關單一管理主體設計的。《行政訴訟法》中也規(guī)定了法律法規(guī)授權和行政機關委托兩類不同的主體。那是因為實踐中，由于某一項行政職能由主管行政機關單一完成有一定的困難或者其他原因，因此，只能由法律法規(guī)授權給其他行政機關或者組織。這是一種例外，而且僅僅局限于某一項行政職能。實踐中，還有許多同樣依靠單一的行政主體主管行政機關難以完成，而又沒有法律法規(guī)授權給其他行政機關或者組織，這就只能用行政機關委托的辦法來解決。法律上對這兩者做了嚴格的區(qū)分，實踐證明在理清行政主體方面是有效的。

　　在國家治理的前提下，行政主體由單一向多元轉(zhuǎn)變，那么，是否應當將行政訴訟的主體也轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣?看來這個轉(zhuǎn)變是必須的也是必然的。問題是，一是如何表達多元主體的治理行為?統(tǒng)稱為行政行為或者像司法組織里提出的行使行政職權的行為?二是實踐中根據(jù)我國目前社會組織的情況，包括基層自治組織、行業(yè)組織，中介組織等，形式繁多，功能不一，哪些可以行使自主治理行為?哪些還有相當?shù)木嚯x?如何界定劃分?而如何使之早日健全?是否還需要以法律法規(guī)授權作為標準?或者規(guī)定其他必要的條件?這顯然都是亟待研究和解決的。實際上行政訴訟的報告里面也寫上了，但是我們還是可以仔細考慮下。

　　國家治理的現(xiàn)代化，正在使國家治理的目標進一步趨向以人為本，更加重視人的權利和民生問題、服務問題。這與保護公民權利不受行政侵權、行政侵害為主要目標的行政訴訟制度，正是在同一條戰(zhàn)線，不過前者強調(diào)的是發(fā)展、保護，后者強調(diào)的是受侵害后的救濟，沒有救濟就沒有權利，這里行政訴訟是不可缺少的。

　　行政訴訟法在起草時專門討論了受案范圍問題，由于這一民告官制度剛剛建立，受案范圍過寬可能難以承受，因此對行政行為是逐條進行討論的，看哪些可以列入受案范圍，先從行政行為的種類入手，一個一個的列出，到最后總結(jié)的時候呢，又以權利為準，屬于侵害公民的人身、財產(chǎn)的都可以提起訴訟。兩者列舉。就行政行為的種類而言，沒有被列舉的就不能起訴，當然，列舉規(guī)定是無法窮盡行為種類的，相當一部分侵權行為不能獲得救濟，就公民的權利而言，僅僅是人身權、財產(chǎn)權被侵害的時候才能提起訴訟。我們強調(diào)國家治理要重在發(fā)展和保護公民的權利，落到行政救濟時卻只有這么幾條。法律規(guī)定跟治理的目標如何契合?當然公民在受到行政侵權時不可能全部靠行政訴訟來獲得救濟，問題在于，如果行政訴訟不能提供救濟，那么這些受侵害的權利怎么辦?通過什么制度可以獲得救濟，這個就是在考慮行政訴訟受案范圍時必須研究清楚的。從理論上來說，國家治理中發(fā)生了侵害公民權利的情況除法律另有規(guī)定的情況外，應該全部可以進入行政訴訟，使一切被公權力侵害的權利都可以得到救濟，沒有救濟就沒有權利(德國法律上把這個稱為保護公民權利的無漏洞原則)。這才體現(xiàn)了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，這個是一個需要認真討論的問題。

　　國家治理的現(xiàn)代化同時還應當體現(xiàn)在治理的手段和方式上，應該注意由高權、剛性行政向柔性行政或者剛?cè)岵D(zhuǎn)變。高權、剛性是指行使權力的時候，經(jīng)常用的是處罰、強制等手段;柔性行政則是通過合作、引導、教育、指導等手段來達到行政目標。比如說在經(jīng)濟上跟相對方協(xié)商一致，采用合同、購買服務等合作方式，這是國家治理手段轉(zhuǎn)變的特點之一。這種轉(zhuǎn)變在我國行政實踐中正在實際發(fā)生著，這些治理行為上的特點也都應該在《行政訴訟法》中得到反映，應該說也正是《行政訴訟法》修改時的爭論問題。

　　關于這個題目我個人想到這些，拋磚引玉，希望大家討論。

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　　主旨演講人2：沈國明(中國法學會法理學研究會副會長，上海市社科聯(lián)黨組書記、專職副主席，教授、博士生導師)

　　謝謝組織者安排我在這兒做個發(fā)言。

　　國家治理現(xiàn)代化和治理能力以及治理水平的提高，在當下是很迫切的任務。國家治理體系是包括政治、經(jīng)濟、社會、文化、生態(tài)、政黨等各個方面的治理，也包括基層、地方、區(qū)域、全球等很多層次的治理。國家治理體系同時又是由價值和行動兩個方面組成的。國家治理這么重要，那么國家在治理過程中的角色也必然很重要，是最終治理者，要平衡好政府、市場、社會各個層次的關系，讓三個層次的治理即政府治理、市場治理、社會治理都收到比較好的效果。如果各項治理要收到比較好的效果，這些治理必須符合法治的要求，都必須要法治化。

　　我們現(xiàn)在對政府治理法治化的要求是越來越高，為什么?很重要的是我們這個社會已經(jīng)日益多元化，不同利益群體已經(jīng)形成，貧富差距也客觀存在，社會關系日趨豐富和復雜，影響經(jīng)濟、社會、文化的因素日益增多，有時顯得不可控。比如說，國家非常希望控制住房產(chǎn)價格，發(fā)了那么多文件，結(jié)果沒有達到預期。因為影響房價的因素非常多，很多因素不在我們掌控內(nèi)，所以我說有時顯得不可控。正因為影響經(jīng)濟社會發(fā)展的因素很多，需要平衡的社會關系和利益很多，這個時候作為治理的主角，處事必須公平公正，必須要有公信力，行為必須規(guī)范。行政權在面對復雜社會的時候，是最容易擴張的，在匆忙應對各種危機時，很可能忽略程序，所以對行政權加以適當控制是很需要的。

　　在規(guī)范和控制行政權這個方面，有利的條件和環(huán)境正在形成。哪些是有利條件?第一是市場在發(fā)展。三中全會提出發(fā)揮市場在資源配置中決定性作用，市場的作用在進一步顯現(xiàn)出來，這是讓政府歸位的外部壓力。當然并不是所有的領域都是市場起決定性作用，政府的作用還是非常重要的。在市場日益成熟的情況下，怎樣管好政府權力就顯得很重要了，政府既不能不作為，也不能亂作為。第二個有利條件，政府行為現(xiàn)在也在改革，中美雙邊協(xié)議中，我們可以看到，中國政府接受了負面清單管理模式，行政改革的步伐加快，法治政府建設空前受到重視，上海自貿(mào)試驗區(qū)繼開出第一版投資負面清單后，第二版清單也出爐了，以負面清單的方式確定行政權力邊界的做法正在常態(tài)化，不少地方政府已經(jīng)曬出了權力負面清單。我認為，上海自貿(mào)區(qū)提供的第一批可復制可推廣的經(jīng)驗首推就是負面清單管理?，F(xiàn)在上海自貿(mào)區(qū)辦公區(qū)區(qū)域里明示“法無授權不可為，法無禁止即可為”，表明了接受負面清單管理模式之后，他們所采取的改革的態(tài)度。這樣做的好處是讓經(jīng)濟主體能量迸發(fā)，大大提高行政效率，減少亂作為，也改變了政府和相對人的關系，過去政府部門是朝南坐，現(xiàn)在服務意識勢必加強，同時作為一個好的政府，監(jiān)管職能必須加強，這樣的改變會減少尋租現(xiàn)象的發(fā)生。第三個有利條件是行政訴訟法在修改，通過剛才江必新院長的書面講話和應松年老師說的，我們可以相信，修改后的行政訴訟法會更加符合實際，更能回應現(xiàn)實問題。所以我說，現(xiàn)在加大對行政權加以規(guī)范和控制方面有比較好的條件和環(huán)境。

　　盡管如此，行政訴訟、行政復議高發(fā)的態(tài)勢不會根本改變，因為有很多因素會導致行政可能越權。第一是城鎮(zhèn)化建設的影響。城鎮(zhèn)化建設過程中行政權力越權、亂作為的現(xiàn)象并不少見。城鎮(zhèn)化是公民身份的改變，是涉及其生產(chǎn)方式、生活方式、戶籍制度和財產(chǎn)制度改變的一個根本性變革。城鎮(zhèn)化是政府主導的，被城鎮(zhèn)化的社會成員與政府之間有時候意愿并不一致，這個時候行政權稍有不慎就會引發(fā)糾紛。地方政府設定的實現(xiàn)城鎮(zhèn)化日程表，令不少部門在面對矛盾時非常焦慮，著急的心態(tài)可能導致用權不慎，引發(fā)官民沖突。農(nóng)業(yè)稅取消之后，農(nóng)村的官民矛盾大為緩解，但是在城鎮(zhèn)化中，官民矛盾還是突出的。第二個因素是現(xiàn)行財稅制度的影響，1994年分稅制改革后，很大一部分財權歸中央，地方事權很多，但是財力不夠，這樣的情況下，就會有土地財政出現(xiàn)。土地財政難免搞動拆遷，也難免與農(nóng)民、原住戶產(chǎn)生矛盾。如果不依法處理，也會引發(fā)行政復議和行政訴訟。只要三中全會決定的財稅制度改革沒完成，農(nóng)村集體土地所有權實現(xiàn)的問題還沒解決，上述因素誘發(fā)的官民沖突還會延續(xù)。第三個因素，是民眾的維權意識在增強。這是積極的因素，但是會導致行政訴訟量增加。以上海為例，過去的10年間，由5000多件上升到7000多件。其實，這近十年依法行政狀況明顯改善，而訴訟量卻在上升，說明民眾方面也在發(fā)生變化，敢于向政府叫板了。第四個因素是司法改革。司法改革總體上會使司法趨于公正，但是在行政訴訟方面可能帶來兩層變化，一個變化是司法機關不會再像以前那樣袒護政府，現(xiàn)在行政訴訟中政府的敗訴率在7%左右，估計今后政府的敗訴率還會升高(行政復議糾錯率在15%左右)。受此種變化鼓舞，民告官案件數(shù)量會上升。上海市人民政府剛公布的行政訴訟和行政復議件數(shù)都比同期上漲20%多。第五個是信訪制度改革。這項改革會將一部分糾紛引導到司法機關來解決，行政訴訟量也會由此而增加。

　　形勢與環(huán)境要求各級黨政部門必須持續(xù)地進行政府治理，不能急功近利，設置考核指標一定要科學，尤其不要濫用“一票否決”的辦法，這個制度短期內(nèi)也許有效，但是放在一個長周期內(nèi)考察，未必有效，有時效果可能是相反的。比如，因出現(xiàn)越級上訪就實行一票否決，會迫使地方上用更多的投入遏制上訪，而且很容易導致尋租的出現(xiàn)，國家信訪局的工作人員也會因此成為尋租的對象。更大的危害是，不恰當運用“一票否決”的辦法，會使得本來很好的糾錯機制發(fā)生扭曲。另外，不要刻意壓低行政訴訟中政府部門的敗訴率。我曾到上海市政府法制辦去了解過，那一年全市可訴的行政行為1.4億多件，而行政訴訟案是5700件。1.4億比5700，5700是個可以忽略不計的數(shù)字，也就是說，即使5700件政府全部敗訴，也不能證明當?shù)匾婪ㄐ姓缓?。所以一定要比較客觀地看待政府敗訴率的問題，不要刻意壓低政府敗訴率，從而扭曲行政訴訟這個很好的糾錯機制。如果敗訴，政府部門要吸取教訓，要提高對于程序的認識?，F(xiàn)在各級政府對于行政程序的認識不足，往往忽略程序問題。

　　當然，要讓政府在法律框架內(nèi)活動，不越權，不亂作為，外在的監(jiān)督也是很重要的?，F(xiàn)在，黨的監(jiān)督、人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、輿論監(jiān)督等都運用得不夠，還有很大提升空間。如果這些力量一起配合，有助于推動法制政府建設，有助于實現(xiàn)國家治理體系建設和治理能力現(xiàn)代化的目標!

　　謝謝大家!

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　　主持人：林來梵(中國法學會憲法學研究會副會長，清華大學法學院教授、博士生導師，《清華法學》主編)

　　感謝沈國明教授的精彩演講!他也是以國家治理和行政訴訟為題的，不過同應松年老師不同的是，他是從法理學、法社會學的角度對國家治理以及行政訴訟中所可能面臨的重大課題進行了深刻的分析。

　　以上是兩位學術前輩的精彩演講，其主題集中、觀點鮮明，既展示了成熟的智慧，同時也包含了敏銳的洞見，可謂高屋建瓴、切中肯綮，為我們下面以青年學者為主體的論壇起到了充分鋪墊、有效熱身的效果。最后，讓我們以熱烈掌聲對兩位學術前輩的精彩演講再次表示衷心的感謝!

　　這個單元到此結(jié)束。謝謝大家!

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