第二單元：行政訴訟制度完善

(13：30——15：20)

　　主持人：蔣惠嶺(最高人民法院司法改革辦公室副主任)

　　下午的議程正式開始。我們第二單元的主題是：行政訴訟制度完善。首先，我們請西安政治學(xué)院軍事法學(xué)系副教授、中國政法大學(xué)法學(xué)院博士生傅達林做報告。

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1.回歸公法訴訟：行政訴訟法修改的目標——以國家治理現(xiàn)代化為背景

　　□報告人：傅達林(西安政治學(xué)院軍事法學(xué)系副教授，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位學(xué)者、各位老師：

　　很榮幸參加這次論壇并獲得發(fā)言的機會。我報告的題目是《回歸公法訴訟：行政訴訟法修改的目標——以國家治理現(xiàn)代化為背景》。

　　首先，我談一下選題的緣起及論文提出的問題。

　　行政訴訟法自從正式進入修法程序以來，各種方案、意見、爭鳴、研討層出不窮，到目前幾乎所有的觀點都出來了，但是修正案草案已經(jīng)二審了，行政法學(xué)界依然在一些關(guān)鍵問題上難以達成共識，對修法的失望、沮喪溢于言表。為什么醞釀了這么多年的修法，依然難以形成共識?在我看來，由于缺乏對立法目標的足夠?qū)徱?，沒有形成一個關(guān)于行政訴訟法修改的完整目標，所以大量“只見樹木不見森林”的具體對策探討，處在不同的價值沖突之中，很容易令修法落入顧此失彼或左右為難的窘境。因此，在修法進入操作層面的時候，或許有必要重新退回到最基本的問題上來：轉(zhuǎn)型中國究竟需要一部什么樣的行政訴訟法?其所要承載的功能任務(wù)究竟為何?

　　帶著這樣的追問，論文以國家治理現(xiàn)代化為背景，重新審視行政訴訟法的修改目標。本文提出和嘗試回應(yīng)的問題是：造成現(xiàn)實中私權(quán)困境的主要原因是司法救濟不力還是公法秩序失范?現(xiàn)有的私法訴訟模式能否從根本上保障好私權(quán)?目前立法機關(guān)采取的修改方案能否徹底解決立案難、審理難、執(zhí)行難?缺乏對整個行政訴訟功能定位的反思而立足于法律文本的“小改”，能在多大程度上回應(yīng)修法的民間訴求?立足于此，本文提出了回歸公法訴訟的最終修法目標，旨在推進我們對行政訴訟法修改的理論研究。

　　其次，我簡要介紹一下論文的主要內(nèi)容和觀點。

　　論文首先分析了立法機關(guān)的修法目標是解決“三難”問題，但所采取的“小改”方案并不能實現(xiàn)這一目標。事實上，中國公民權(quán)利之所以很容易受到權(quán)力侵犯，最根本的原因在于公共權(quán)力缺乏公法秩序保障，權(quán)力的紊亂與失范造成私權(quán)大面積受損。但二十多年制度發(fā)展的實踐，越來越傾向于以私權(quán)救濟的模式來構(gòu)造行政訴訟，從而造成權(quán)利救濟不到位、公法秩序缺乏保障的多重糾結(jié)。因此，片面立足于權(quán)利救濟來設(shè)計完善行政訴訟制度，不僅在權(quán)利救濟的范圍上受限頗多，也無法為私權(quán)提供一個安全的公法環(huán)境。

　　論文第二部分描述了當下中國公法秩序缺失的表現(xiàn)，集中體現(xiàn)為中央對地方行為失控，中央政令不暢，央地關(guān)系失衡;公權(quán)力大面積失范，違法或違反正當程序的決策缺乏監(jiān)督和糾治，不作為、亂作為和違法行政現(xiàn)象突出;官民利益沖突加劇，群體性事件頻發(fā)，政府暴力執(zhí)法與公民暴力抗法陷入惡性循環(huán)。正是由于中國缺乏相應(yīng)的保障公法秩序的法律機制，導(dǎo)致了公法秩序混亂，也將公民權(quán)利陷于危險狀態(tài)。

　　論文第三部分考察了域外保障公法秩序的司法機制，包括德國、意大利的憲法訴訟制度，法國、德國、日本的行政訴訟制度，英國、美國的司法審查制度。雖然具體的制度上有很大差異，但一個共同點是，在國家的司法機制中，都注重將公權(quán)與私權(quán)、公權(quán)力之間的沖突納入司法渠道，注重發(fā)揮司法在保障國家公法秩序中的功能作用，最終為私權(quán)創(chuàng)造良好的客觀法秩序環(huán)境。

　　論文第四部分闡述了中國行政訴訟回歸公法訴訟的必要性。司法是現(xiàn)代國家秩序建構(gòu)不可缺失的重要機制，是國家治理體系中的重要一環(huán)。中國沒有專門的憲法訴訟，也未采取統(tǒng)一的司法審查機制，這決定了中國的行政訴訟制度應(yīng)當擔負起公法訴訟的職能。這既是實現(xiàn)中央和地方關(guān)系法治化的需要，也是應(yīng)對社會轉(zhuǎn)型治理困境的需要，既是推進區(qū)域共治公法保障的需要，更是從根本上實現(xiàn)權(quán)利救濟、推動憲法和法律實施的需要。

　　論文最后在保障公法秩序的目標下，對行政訴訟的構(gòu)造提出了不完全的設(shè)想。一是從公法秩序建構(gòu)的角度來考慮設(shè)立行政法院，不僅在于提高行政審判的獨立性，更在于提高其專業(yè)性，以承擔起公法訴訟的職能;而是圍繞公法秩序推進訴訟類型化構(gòu)造，在對行政訴訟作類型化處理的基礎(chǔ)上，極力拓展客觀訴訟種類，并對主觀訴訟進行精細化整合;三是以公法爭議為標準拓展行政訴訟受案范圍，以加強行政訴訟對公法秩序的維護;四是增設(shè)機關(guān)訴訟，有效解決權(quán)力之間的沖突;五是簡化被告規(guī)則，實現(xiàn)司法對行政權(quán)的統(tǒng)一控制;六是建立行政公訴，加強行政訴訟檢察監(jiān)督。

　　我匯報的最后一點是尚需進一步研究的問題。

　　論文雖然提出了公法訴訟的模式，但很明顯對于立法機關(guān)而言顯得有些“遠水解不了近渴”，可能不會被主流觀點所接受。本文所提出的諸多建議，能否為行政訴訟法所容納，也不容樂觀。我主要是提出另外一個可能的模式與路徑，從國家治理的角度進行前瞻性思考。很明顯，這種研究還是初步的，很多問題還需要進一步深入探討。例如，行政訴訟在產(chǎn)生之初的公法訴訟屬性如何，行政訴訟在保障公法秩序上是如何與其他機制相配合呼應(yīng)，中國行政訴訟脫胎于民事訴訟對行政訴訟制度發(fā)展產(chǎn)生了什么影響，中國行政訴訟制度的功能究竟應(yīng)如何定位，公法訴訟的構(gòu)建面臨哪些障礙，又需要哪些條件，等等。

　　與此同時，論文本身側(cè)重于公法模式，但這并不意味著忽略行政訴訟私法救濟的功能，實際上，國外有的行政訴訟是通過權(quán)利救濟去促進公法秩序的。對此，也需要進一步研究：在中國，通過權(quán)利救濟能否走向公法秩序目的?；谶@樣的思考，我在另外一篇論文中提出，就目前中國的法治發(fā)展階段和國家治理現(xiàn)狀而言，局限于規(guī)則精細化完善的“小改”，能否解決“三難”問題令人懷疑;而回歸公法訴訟的“大修”，能適應(yīng)“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的需求，但需要法院具有足夠的權(quán)威，也需要政治體制改革的提速，這在目前條件難以一步到位;因此，現(xiàn)階段較為適宜的方案是“中修”，按照主觀訴訟和客觀訴訟構(gòu)造邏輯順暢的訴訟規(guī)則，既能有效回應(yīng)權(quán)利救濟的訴求，破解行政訴訟“三難”困境，又開啟保障公法秩序之門，為行政訴訟參與國家治理客觀法秩序的建構(gòu)預(yù)留了足夠的發(fā)展空間。

　　我的匯報到此，懇請各位學(xué)者和同行批評指正!

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　　□評論人：章劍生(浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　傅達林教授以《回歸公法訴訟：行政訴訟法修改的目標》為題，結(jié)合國家治理現(xiàn)代化之大背景，斷定目前正在進行的行政訴訟法的修改“沒有形成一個關(guān)于行政訴訟法修改的完整目標，而只是大量的“只見樹木不見森林”的具體對策探討。為此，他提出了論文核心觀點：行政訴訟法修改的最終目標，應(yīng)當著眼于國家治理的長遠需求，針對公法秩序保障機制的缺失，回歸公法訴訟的本質(zhì)屬性。

　　為了論證上述觀點，他首先分析了公法秩序缺失的3大表現(xiàn)，然后將目光轉(zhuǎn)向國外保障公法秩序的司法機制，在此基礎(chǔ)上，他分析了(中國)行政訴訟回歸公法訴訟的5個必要性，最后他在保障公法秩序目標下的行政訴訟構(gòu)造條目下提出了6個方面的構(gòu)造內(nèi)容?？傮w而言，論文提出了一個很有意義的論點，也努力地作了較為規(guī)范的論證，以下就我讀傅達林教授論文后遇到的幾個問題，求教于傅教授及在座各位：

　　1.何謂“公法訴訟”?

　　若從主流學(xué)說看，行政訴訟是公法訴訟之一。但傅文對這一關(guān)鍵性概念并沒有作出界定，也沒有回答現(xiàn)在的行政訴訟是不是公法訴訟。依邏輯，“回歸”兩字表達了作者兩層意思：(1)之前行政訴訟是公法訴訟;(2)現(xiàn)在已經(jīng)不是公法訴訟了，故要“回歸”到公法訴訟上來。這個說法也沒有多大錯誤，但從論證邏輯上，傅文應(yīng)當接下來告訴我們“公法訴訟”是什么，它有什么不同于行政訴訟功能?這樣的論證才能衍接下一部分內(nèi)容，用來解決公法秩序缺失問題。但傅文并沒有依照這樣的邏輯轉(zhuǎn)開，而是轉(zhuǎn)向討論中國當下“公法秩序”缺失問題了。

　　2.“公法秩序”缺失與今天“行政訴訟法”自身問題有何相干?

　　公法秩序缺失的3大表現(xiàn)原因十分復(fù)雜，并非一二篇論文所能說清楚的。比如“中央對地方行為失控”是不是今天行政訴訟不良所致嗎?“公權(quán)力失范”的原因是不是行政訴訟缺陷造成的嗎?作者沒有分析原因，讓人有只看病癥，不究病因之感受。若以公法秩序缺失為由，認為行政訴訟法修改要“回歸公法訴訟”，在理由上似乎應(yīng)當加強進一步論證。

　　3.無論是大陸法系的憲法訴訟、行政訴訟還是英美法系的司法審查，與本題“回歸公法訴訟”之間的關(guān)聯(lián)性有多大?

　　若以“外國有，我們也要有”這樣的邏輯來推斷結(jié)論，其可行性值得懷疑。況且，外國這些公法制度形成與發(fā)展，具有深厚的本國法背景，難以用來支持作者提出的核心觀點。這部分內(nèi)容與上下兩部分之間的邏輯聯(lián)系不是很清楚，似乎去掉這部分。也不影響作者所要表過的觀點。

　　4.六大“構(gòu)造內(nèi)容”就是“公法訴訟”嗎?

　　這個問題可能因為論文沒有對“公法訴訟”所作的界定有關(guān)。從這部分內(nèi)容看，論文似乎傾向于要把行政訴訟從主觀訴訟(權(quán)利保護)改造為客觀訴訟(規(guī)范維護)。在學(xué)說史，的確存在著“權(quán)利保護說”和“規(guī)范維護說”之說，但“權(quán)利保護說”仍處于主流地位，且實定法制度亦是如此。若行政訴訟真的依傅文所設(shè)計的那樣回歸公法訴訟，法院在邏輯上必然是“行政監(jiān)督機關(guān)”，為國家法律監(jiān)督機關(guān)，與《憲法》126條規(guī)定的“審判權(quán)”不合。故，在《憲法》126條架構(gòu)下，行政訴訟的“監(jiān)督”，不如說是權(quán)利救濟的一種反射法效果。

　　以上意見，不盡成熟，供傅教授參考。

　　今天，我們在“國家治理現(xiàn)代化與行政訴訟”主題下論討行政訴訟法修改問題，理所當然地把“行政訴訟制度”當然國家治理現(xiàn)代化的一部分，這樣的定位是十分妥當?shù)?，也是十分必要的?/span>

　　在既有憲法規(guī)定的框架性制度中實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化，我們必須充分認識這個框架性制度中的權(quán)力架構(gòu)。在這個權(quán)力架構(gòu)中，承擔行政訴訟職能的法院能否與政府具有平起平坐的憲法地位，真正實現(xiàn)“法官沒有任何主人”(香港首席大法官李國能)，不是法律性問題，而是政治性問題。這是行政法也是行政訴訟法修改無法回避的問題。所謂政治性問題，即作為權(quán)力中心的各級黨委單向支配人大、政協(xié)、政府、法院和檢察院乃至工青婦組織的權(quán)力，如何共同推進經(jīng)濟與社會全面發(fā)展的問題。從法律人角度看，把黨委這種單向支配權(quán)力納入法律框架，實現(xiàn)“依法領(lǐng)導(dǎo)”(把權(quán)力關(guān)進制度的籠子)才是國家治理現(xiàn)代化的第一要義。

　　今天，依法治省、縣、水、林，法治浙江、法治杭州等延續(xù)了秦漢以來“法即工具”的法家思想的標語、口號，與法治國家、法治政府和法治社會闡釋“法律至上”現(xiàn)代法治理念之間根本沖突，才是國家治理現(xiàn)代化的最大思想障礙。

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2.法院行政立案權(quán)縱向監(jiān)督機制運行的實證研究——以《行政案件管轄規(guī)定》第三條的適用為視角

　　□報告人：曹玉乾(北京市第一中級人民法院代理審判長)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師:

　　大家好!非常感謝論壇組委會提供這個平臺，能給我這個機會匯報我的一些思考和想法。我匯報的題目是《法院行政立案權(quán)縱向監(jiān)督機制運行的實證研究——以第三條的適用為視角》，匯報的內(nèi)容主要包括選題原因、基本思路、創(chuàng)新與遺憾三部分。

　　第一，選題原因。我選這個論題的最初想法，主要來自于工作實踐中的困惑?！缎姓V訟法》確立了“原告就被告”的管轄原則，基層法院承擔了全國80%的案件量，但被告所在地基層法院的人、財、物各方面普遍受制于當?shù)卣?，“立案難”問題突出，尤其對法院“超過7日，既不立案也不裁定”，當事人反應(yīng)強烈。司法實踐中，當事人以基層法院“超期立案”為由向中級法院起訴，尋求中級法院救濟的情況多發(fā)。大家在探討破解基層法院“立案難”問題時，普遍將《最高人民法院關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》第三條作為加強監(jiān)督的措施之一，冀望中級法院能發(fā)揮對下級法院的立案監(jiān)督作用，“督促基層法院依法處理、指定管轄或提級審理”，但大多僅進行應(yīng)然性的規(guī)范分析，缺乏對立案權(quán)縱向監(jiān)督具體運作的實證性考察。實質(zhì)上，往往“理

　　*北京市第一中級人民法院助理審判員，代理審判長。想很豐滿，現(xiàn)實很骨感”，立案權(quán)配置和監(jiān)督一直是困擾中基層法院立案部門的現(xiàn)實難題。為此，本文選取中級法院作為研究對象，以《行政案件管轄規(guī)定》第三條的適用為視角，對行政立案權(quán)縱向監(jiān)督機制的實際運作進行實證考察，探討該機制實際運行中存在的問題、原因和對策，以期對行政立案權(quán)縱向監(jiān)督機制的完善有所裨益，能有助于破解“立案難”、保護當事人訴權(quán)，保障法院公正司法、提升司法公信形象。

　　第二，基本思路。本文對行政立案權(quán)縱向監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定進行了文本梳理，將法院內(nèi)部的行政立案權(quán)縱向監(jiān)督機制體系的構(gòu)成歸納為審判監(jiān)督、管轄監(jiān)督和管理監(jiān)督三個層次。行政立案權(quán)縱向監(jiān)督機制作為一個系統(tǒng)，內(nèi)部包含著若干子系統(tǒng)，同時又是外部更大系統(tǒng)的子系統(tǒng)，其不斷地與其外在環(huán)境互動作用，內(nèi)部也相應(yīng)地在不斷進行分化整合，以達到系統(tǒng)內(nèi)外部的動態(tài)平衡和相對穩(wěn)定。根據(jù)系統(tǒng)論的觀點，以“環(huán)境、結(jié)構(gòu)、要素”為變量，分析了行政立案權(quán)縱向監(jiān)督的重心由理想化的審判監(jiān)督向現(xiàn)實化的管轄監(jiān)督傾斜的原因和變遷。相應(yīng)地，行政訴訟管轄制度的功能價值從“兩便”原則調(diào)整和轉(zhuǎn)向為維護司法公正。因此，對行政立案權(quán)縱向監(jiān)督機制從其越來越倚重的管轄監(jiān)督視角進行實證考察具有重要意義。

　　《行政案件管轄規(guī)定》第三條賦予當事人對基層法院“超期立案”向中級法院尋求救濟的權(quán)利。在矛盾化解在基層和賦予上級法院靈活決定權(quán)的基本原則下，該規(guī)定給予中級法院樞紐地位，通過中級法院對案件管轄的移轉(zhuǎn)分配，發(fā)揮對基層法院立案權(quán)的縱向監(jiān)督功能,保障當事人訴權(quán)的行使和實現(xiàn)。本文選取某中級法院作為研究樣本，對立案權(quán)縱向監(jiān)督機制的運行進行實證考察，發(fā)現(xiàn)該機制在破解基層法院“立案難”、保障當事人訴權(quán)方面有重要作用，但該機制還沒有充分發(fā)揮其功能，存在管轄規(guī)定落實不到位、法官與當事人對司法解釋的適用分歧大、中級法院為中心的案件分配權(quán)空置、特定情況下立案監(jiān)督功能失靈等諸多問題。在分析問題產(chǎn)生的制度環(huán)境、法律規(guī)定、配套措施、思維觀念、權(quán)力監(jiān)督、現(xiàn)實掣肘等原因的基礎(chǔ)上，本文提出明確司法解釋適用條件和程序、制定符合實際的配套措施、強化當事人訴權(quán)保護的程序觀念、限縮法律之外因素的考量范圍、完善權(quán)力監(jiān)督的法律責任體系、規(guī)范上下級法院審判關(guān)系等建議。法院應(yīng)依法保障當事人訴權(quán)，“能立則立，不立裁定”，盡可能在現(xiàn)行法律的框架內(nèi)確保當事人的訴求得到司法的裁判。盡量將上下級法院間的立案監(jiān)督關(guān)系納入《行政訴訟法》所規(guī)定的審判監(jiān)督路徑，盡量減少管轄監(jiān)督的應(yīng)用，讓司法的盡量回歸司法本身。

　　從“超期立案”管轄監(jiān)督的角度，對行政立案權(quán)縱向監(jiān)督機制進行實證考察并加以完善，對于破解“立案難”，保護當事人訴權(quán)，保障法院公正司法、提升司法公信形象有重要的作用。雖然這“僅是目前法治狀況下的權(quán)宜之計”，但其“積跬步以至千里”的意義毋庸置疑。對于最高院后續(xù)推進的相對集中管轄試點來說，在目前條件下，相對集中管轄因長期對應(yīng)、固定管轄，仍存利益勾連、異地結(jié)托的隱憂，無法完全消解集中管轄法院“超期立案”的問題，此問題的解決仍需中級法院充分發(fā)揮立案監(jiān)督的功能。

　　第三，創(chuàng)新與遺憾。以愚之見，本文有所創(chuàng)新之處，一是總結(jié)提出行政立案權(quán)縱向監(jiān)督機制體系，嘗試將其分為審判監(jiān)督、管轄監(jiān)督和管理監(jiān)督三個層次，分別為理想化狀態(tài)、現(xiàn)實化策略和日常化手段，并將該機制體系作為論證基礎(chǔ);二是引入了系統(tǒng)論的分析方法，補強了價值意義分析，并將系統(tǒng)論貫穿全文，論述實證考察的意義、分析存在問題的原因、提出切合實際的對策。

　　本文雖貼近實踐，有所創(chuàng)見，但文章還是欠缺一定的學(xué)術(shù)深度和理論厚度，引以為憾。此外，雖然在司法體制無法改變的情況下，“利用既有的制度資源進行適當?shù)募夹g(shù)改造以實現(xiàn)司法公正不失為一種可行的改革進路”，但體制改革仍是行政訴訟無法繞開的問題。從根本上說，行政訴訟“立案難”問題實質(zhì)根源于深層次的體制桎梏。問題的徹底解決，有賴于進一步修改《行政訴訟法》、《人民法院組織法》等相關(guān)法律規(guī)定，對行政訴訟體制進行重大改革(比如設(shè)置行政法院等)，才可能從更高層面上破解目前行政訴訟“立案難”的困局，更能夠化解本文所涉及的技術(shù)性難題。但由于研究視角和研究方法所限，本文無法承載體制討論之重，引以為更大的遺憾，希望以后能有機會向各位領(lǐng)導(dǎo)和老師們學(xué)習(xí)請教。

　　以上是我的匯報，不當之處，敬請批評指正，謝謝!

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　　□評論人：林　沛(浙江省杭州市中級人民法院副院長)

　　各位領(lǐng)導(dǎo)、專家、代表，很高興可以在這里發(fā)言。我用“發(fā)言”這個詞，因為我想說的不僅僅是這篇文章。首先，說下對曹玉乾法官論文的看法。文章探討了行政審判的兩大難題之一，大家都知道行政訴訟最大的兩大難一個是立案難，一個是下判難。曹玉乾法官試圖通過探討法院內(nèi)部的行政立案縱向監(jiān)督機制，針對該機制在實際運行當中的諸多問題，提出了很多加以完善的可行性建議，來實現(xiàn)或者說破解立案難，保護當事人訴權(quán)，保障法院公正司法，提升司法公信形象的目的。文章從《行政案件管轄規(guī)定》第3條出發(fā)，通過對某中級法院(北京一中院)處理因基層法院超期立案而向該院起訴的案件樣本分析，對行政立案權(quán)縱向監(jiān)督機制的運行情況、存在的問題、產(chǎn)生的原因、對策措施進行了深入研究。該論文結(jié)構(gòu)嚴禁、層次分明、條理清晰、觀點明確、行文流暢，也是因為這些優(yōu)點，其文章受到了專家的一致好評，作為點評人，我也認真進行了閱讀。對文中提出的問題、建議很贊同。

　　其次，作為一個分管行政審判工作的副院長，我談下我對行政案件立案難的看法和感受，我認為行政審判立案難，其根本的原因不在法院不公正或者說法院的司法公信不夠，而是我們法治建設(shè)的理想和政府依法行政的現(xiàn)狀之間還存在著很大的差距，就如作者說的“理想很豐滿現(xiàn)實很骨感”。行政審判的理想狀態(tài)是充分保障當事人的訴權(quán)，對行政行為進行全面的合法性審查，發(fā)現(xiàn)問題，及時裁判。而現(xiàn)實情況是很多案件所涉及的問題不是那么單純的，往往牽一發(fā)而動全身，個案的處理會危及面上的穩(wěn)定，產(chǎn)生負面的影響，這樣的情況下，受理案件容易出判決困難，法院面臨的是一個燙手山芋，這樣與其接到手里拿不出去，還不如不接，這可能是很多行政案件能不立就不立，可以不出裁定就不出的原因。會議之前，我也讓我院立案一庭統(tǒng)計因基層法院超期立案而向本院起訴的案件情況。經(jīng)過統(tǒng)計，三年來，杭州中院的這些案件也超過了300件，這是有據(jù)可查的，再加上一些口頭的可能不止300件。應(yīng)該說和我們曹法官文中分析的北京一中院的情況差不多，我們處理的方式也類似，幾乎都是以轉(zhuǎn)辦的方式要求基層法院依法處理，甚至很多還是口頭的方式，并沒有指定管轄或者提級審理這樣的情況。究其原因：一是我們也認為這些案件不符合立案的條件，更大的部分是雖然我們和基層法院有不同意見，但是我們也認為有些案件受理之后確實難以處理，所以我們雖然要求基層法院依法受理，但是我們并沒有強求。

　　第三，我談下行政審判立案過程中面臨的另外一種現(xiàn)象，就是同保護訴權(quán)相關(guān)的另外一個頭疼的問題——當事人濫用訴權(quán)的現(xiàn)象。上午我們的法官蔡惟專也說了這個問題。近年來的拆遷工作因為涉及的利益重大，日益受到關(guān)注，這也是行政案件受理的大頭。一些專業(yè)打拆遷訴訟的律師甚至常住杭州，慫恿一些拆遷戶同政府對著干，我們杭州不少區(qū)縣法院都遇到類似的情況。一個被拆遷人可以就一個拆遷行為所涉及的每道行政程序、每個審批環(huán)節(jié)，所涉及到的每個行政機關(guān)提出行政訴訟，一個當事人可以提出10-20件行政訴訟案子，有涉及到信息公開的也有涉及其他的行政爭議。這樣的情況在我們現(xiàn)在案件多人少矛盾非常突出的情況下感覺到真的應(yīng)接不暇。還有一類是針對公安機關(guān)的，有當事人以110報警處理糾紛為由多次報警，再針對公安的不予處罰決定或終止案件調(diào)查決定提出行政訴訟。特別是最近針對敏感事件的處理或者是進京上訪的依法治安處罰，這方面的行政訴訟特別多。上半年我們下城法院曾受理了幾個當事人提出的14件針對行政處罰的行政訴訟，他們因為個人恩怨在網(wǎng)絡(luò)上互相對罵，在公安不處理后提出多起行政訴訟，這些濫用行政訴訟權(quán)利的行為不僅給行政機關(guān)的工作造成了困擾，也嚴重影響了司法機關(guān)的工作，這也是行政審判工作中在立案環(huán)節(jié)的難題之一?？梢哉f作為行政審判的具體執(zhí)行者我們需要的不僅僅是法治的進步，也需要法治的理性，我們希望更好地保護弱者，也希望我們的工作環(huán)境得到維護。

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3.判不應(yīng)請：行政訴訟肯定性判決的重構(gòu)——合法性審查原則的回歸

　　□報告人：吳宇龍(浙江省杭州市中級人民法院審判長)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，大家好!

　　首先，對于論壇組委會確定我為本屆青年論壇的報告人之一，倍感榮幸，非常感謝組委會讓我有機會向大家匯報我關(guān)于行政訴訟的一點粗淺認識，我匯報的題目是《判不應(yīng)請：行政訴訟肯定性判決的重構(gòu)——合法性審查原則之回歸》，需要說明的是,這篇論文是我和我的同事蔡維專同志合作完成的，我匯報的內(nèi)容是我們兩人共同思考的成果，匯報包括以下三個方面：

　　第一方面是關(guān)于選題背景的介紹。1、我們將認可行政行為合法性的判決稱為肯定性判決，否決其合法性的判決稱為否定性判決。維持判決是《行政訴訟法》確立的唯一肯定性判決。2、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》增加了確認合法、確認有效及駁回訴訟請求三種肯定性判決，以彌補維持判決的不足。司法實務(wù)中，駁回原告訴訟請求的判決方式被大量適用，有些甚至是濫用。3、在行政訴訟法修改草案中，駁回訴訟請求成了唯一的肯定性判決方式。我們認為，行政訴訟法律關(guān)系的主軸是法院與被告之間的權(quán)力監(jiān)督關(guān)系，而不是法院與原告之間的權(quán)利救濟關(guān)系;行政訴訟的核心任務(wù)是審查被訴行政行為是否合法，而不是簡單地判斷原告的訴訟請求能否成立。盡管行政訴訟中對原告的實體權(quán)益也需要關(guān)注，但此類關(guān)注更多的體現(xiàn)在案件協(xié)調(diào)、司法建議、行政賠償?shù)刃姓V訟的延伸制度中，并不能構(gòu)成行政訴訟的核心任務(wù)，畢竟行政訴訟法是公法而不是私法。駁回原告訴訟請求判決方式被大量適用，甚至有可能成為唯一的肯定性判決，這違背了行政訴訟監(jiān)督行政的本質(zhì)，我們認為這樣的現(xiàn)狀及導(dǎo)向不符合行政訴訟制度的根本宗旨，所以寫下這篇文章，闡述自己的觀點。題目中的“判不應(yīng)請”直接針對“駁回訴訟請求判決”，行政訴訟不同于民事訴訟，是對被訴行為合法性的全面審查，而不是原告訴什么法官就審什么，原告的訴求只起到確定訴訟對象的作用，并不能限制法官的審查范圍。根據(jù)“判審一致”的原則，審什么，就應(yīng)該判什么;而不能審的是被告，判的卻是原告。副標題中的“合法性審查原則”是全文立論的根本，本文對肯定性判決的重構(gòu)即建立在該原則之上。

　　第二方面是關(guān)于論文的主要觀點。本文的核心觀點有四個：一是維持判決之保留與辯護。維持判決自誕生以來就飽受詬病，主要認為法院判決維持一個有效的具有約束力的行政行為沒有必要，而且背離了司法權(quán)的中立性和消極性，加重司法權(quán)成為行政權(quán)配角的色彩。我們認為，維持判決極為嚴苛的適用條件，全面而深入的司法審查強度是行政訴訟監(jiān)督行政模式的最佳體現(xiàn)，體現(xiàn)的是審查者對被審查者的優(yōu)越，實質(zhì)上是對合法行政行為效力的司法強化，經(jīng)維持的行政行為其公定力已被生效判決的既判力所取代。維持判決具有法定的、嚴格的適用條件，造成法院和行政機關(guān)站在一起對付原告感覺的，并不是維持判決本身，而是人民法院無奈之下對維持判決的濫用。僅靠取消維持判決，絲毫不能改變司法的現(xiàn)實困境，去地方化、去行政化的司法體制改革才是對癥良藥。當然，鑒于其剛性十足，確實限制了行政機關(guān)根據(jù)條件的變化和行政管理的需要作出應(yīng)變的主動性，故應(yīng)適當縮小其適用范圍，確認合法判決可以解決這一問題。二是駁回訴訟請求判決之濫用與限制適用。駁回訴訟請求判決回避了行政訴訟的核心任務(wù)，給人是非不分、模棱兩可之感，并且在實踐中有濫用傾向，對其適用范圍應(yīng)嚴格限制，而非擴大適用。應(yīng)將駁回訴訟請求判決定位于肯定性判決的最后一種，只有當被訴具體行政行為合法性的判斷在客觀上難以給出明確的結(jié)論，既不能適用任何一種否定性判決，也不能適用維持、確認合法判決，萬不得已時方可適用。其適用情形應(yīng)嚴格限定于以下兩類行為：局部存在輕微違法的行為和內(nèi)容繁雜、技術(shù)性強客觀上無法全面判斷合法性的行為。三是確認合法判決的適用順位應(yīng)提前、適用范圍應(yīng)擴大。確認合法判決應(yīng)成為維持判決的第一替補，凡被訴行政行為合法，但又不適宜判決維持的，應(yīng)首先考慮適用確認合法判決。確認合法判決可以(但不限于)適用于下列情形：行政許可行為、行政裁決行為、行政登記行為、合法但因法律政策變化需要變更或者廢止的行為、合法但存在合理性問題的行為、被告改變被訴具體行政行為，原告不撤訴，但被訴行為合法的等。四是確認有效判決應(yīng)放棄。確認有效判決在理論上缺乏支撐，有效行政行為并不是一個涵義特定的概念，到目前為止，其內(nèi)涵與外延均無法在理論上加以明確界定，實踐中亦幾乎不用，應(yīng)該放棄。

　　第三方面是論文的創(chuàng)新之處。本文明確提出了“行政訴訟肯定性判決”這一概念，有助于對行政訴訟肯定性判決形成系統(tǒng)性的認識;本文對維持判決的性質(zhì)及效力作出了切合實際的解釋，對行政行為效力理論或有可供借鑒之處;本文對確認合法判決提出了全新的適用條件和適用范圍，或許有一定的現(xiàn)實意義。

　　以上是我的匯報，不當之處，請批評指正，謝謝!

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　　□評論人：薛剛凌(中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會秘書長，中國政法大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師，最高人民法院行政審判庭副庭長)

　　謝謝主持人!尊敬的各位專家、各位領(lǐng)導(dǎo)，各位年輕的學(xué)者、法官、各位朋友，非常感謝有這樣的機會來學(xué)習(xí)、討論行政訴訟的有關(guān)問題。吳法官的文章我認真地看了兩遍，因為他非常大膽地對我們學(xué)術(shù)界和實務(wù)界已經(jīng)達成共識的結(jié)論提出了挑戰(zhàn)。所以我必須認真地拜讀，剛才也聽了他的演講，在這里談?wù)勎业母惺芎筒⒉怀墒斓囊庖姟?/span>

　　我認為論文很優(yōu)秀，有以下幾個亮點：首先，論文非常務(wù)實，是對實踐中問題的提煉，作實踐中的維持判決了比較系統(tǒng)的梳理，而且提出了自己的一些設(shè)想。第二，論文直擊行政訴訟的核心機制、核心訴訟結(jié)構(gòu)，就是訴、審和判，訴什么、審什么、判什么，這是行政訴訟最核心的一個問題。我在實務(wù)部門掛職近兩年，也感覺到行政訴訟結(jié)構(gòu)不清晰，非常讓人迷茫，這也是我們創(chuàng)立行政訴訟制度時沒有來得及考慮仔細或者說考慮不周的地方。我們的先輩們建立了這個制度，他們的功績是可以記入到歷史的里程碑的，但是行政訴訟制度的功能和結(jié)構(gòu)問題，確實到目前為止沒有很好解決。第三，論文引申分析可以引起人們許多思考，比如行政訴訟的功能究竟如何定位?是合法性審查還是權(quán)利救濟?是主觀訴訟還是客觀訴訟?是判與訴對應(yīng)，還是判與審匹配?行政訴訟制度之所以艱難，是因為受制于多方面的制約，如果從函數(shù)角度說，它是多變量的，除了引發(fā)沖突的行為還有法律規(guī)范，還有政府體制，還有人員素質(zhì)、社會環(huán)境等，也包括人們的理性精神。所以我特別贊同林沛副院長剛才所說，理想和現(xiàn)實之間非常的糾結(jié)，非常的有撕裂感。行政訴訟要求政府行為嚴格理性，但我們的管理制度和公法秩序離理性標準還有很大距離。

　　當然還有一點，我很佩服這兩位青年法官的批判精神，下面我也要按照批判精神來進行批判了。剛才說到論文有很多閃亮的地方，但也有值得進一步推敲、商榷的地方。第一個就是它的命題，說“判不應(yīng)請”，意思就是判和訴可以不對應(yīng)，這符合司法原理嗎?訴的是權(quán)利救濟，判的是行為的合法性，這樣可以嗎?我們行政訴訟恰恰就是因為主觀訴訟進來客觀訴訟出去才導(dǎo)致了原告的強烈不滿，因為原告訴的是要求回應(yīng)我的權(quán)利、保護我的權(quán)利，結(jié)果你去審行為去了，我訴的是權(quán)利，你審的是行為，這本身就不是直接回應(yīng)而是中間走岔路了，主觀進來客觀出去，這是老百姓最不滿意的地方，相當于就是“托兒”，把我弄進去晾在一邊你自己去干自己的事情。因此，判不應(yīng)請，如果可以超越訴訟請求進行審查，那同行政監(jiān)督有什么不同?我們上級對下級的審查可以是全方位的，但是司法監(jiān)督有它自己特有的規(guī)律。所以問題在于到底是代替上級機關(guān)進行監(jiān)督，還是以司法特有的兩造對抗、論辯的方法來發(fā)現(xiàn)問題、監(jiān)督權(quán)力?換句話說這里是行政式的監(jiān)督還是司法式的監(jiān)督?因此，判不應(yīng)請這個說法是否成立，是否符合屬于司法規(guī)律，這是需要探討的。

　　其次，是論證方法，上面提及學(xué)術(shù)界和實務(wù)界已達成共識，就是要拋棄維持判決這種判決形式，這在《行政訴訟法》的修訂稿里已有體現(xiàn)。為何要拋棄，是因為維持判決超越了不告不理的原則，超越了司法的界限。在西方國家對原告的訴訟請求只有三種答案：要么支持;要么不支持;要么雖然不支持但做情況判決，主要考慮到法的安定性要求。法院判決不應(yīng)該進一步去加強行政行為的效力。行政機關(guān)的行為只要不被撤銷，其效力就是確定的，因為其同樣有國家意志性，所以不需要加強，這也是西方國家不用維持判決的一個原因。

　　你們論文中提到了學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對維持判決的五方面質(zhì)疑，遺憾的是論文沒有一一分析駁倒否定維持判決的理由，而是用自己的觀點來論證維持判決的存在理由，也有點“訴不應(yīng)請”。在我看來你自己的觀點也是值得商榷的。比如你說你們認為維持判決的存在體現(xiàn)了在司法權(quán)對行政權(quán)的優(yōu)越，我想問你們司法權(quán)一定優(yōu)于行政權(quán)?你基于什么樣的理由得出這個結(jié)論?基于什么樣的理由得出維持判決就是對行政權(quán)的最佳監(jiān)督?因此，你的論證的過程讓我感覺到是缺乏說服力的。

　　第三，由于前面的命題和論證都存在質(zhì)疑，最后的結(jié)論自然也是有問題的。

　　實際上我在1998年做行政訴權(quán)的博士論文時就對這個問題是做過一些研究，我發(fā)現(xiàn)無論是在大陸法系還是在英美法系，沒有任何一個法系用維持判決。我還專門研究為什么，原因就是司法審判的規(guī)律，判與訴的對應(yīng)性要求以及行政訴訟的功能決定了不能隨意超越其權(quán)限，這也是維持判決為立法拋棄的主要原因。至于說駁回訴訟請求是否導(dǎo)致審理權(quán)的濫用，這個衍生的問題提得非常好，但這是另一個問題，不是維持判決存在的理由。

　　行政訴訟中訴、審、判三者之間是否需要全部對應(yīng)，應(yīng)該如何建立起一個合理的結(jié)構(gòu)，確實需要認真研究。我想訴和判應(yīng)該是基本對應(yīng)的，至于審理其實是可以有深淺、寬窄之分，也即審查的強度與寬度，是可以有區(qū)別的，換言之，審理與訴、判有關(guān)聯(lián)，但可以適當分離。

　　總之，這篇論文有價值，但也有很多值得商榷的地方。我想一篇論文的價值不在于結(jié)論是否為別人同意，而在于其提出的問題值得思考，這篇論文確實引發(fā)人們思考，這是我覺得論文最成功的地方。

　　謝謝大家!

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4.我國行政訴訟中的行政首長出庭應(yīng)訴制度研究

　　□報告人：章志遠(華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，大家好!非常感謝組委會給我這次難得的學(xué)習(xí)交流機會，使我能夠在不惑之年來臨前第二次參加青年論壇的交流活動。今天我向各位報告的題目是《我國行政訴訟中的行政首長出庭應(yīng)訴制度研究》，報告將分為如下三個部分。

　　一、為什么要關(guān)注行政首長出庭應(yīng)訴這一邊緣性的制度?相比較行政訴訟受案范圍、原告資格、行政法院、證明責任、法律適用、裁判方式等“高大上”的制度而言，行政首長出庭應(yīng)訴實在是一個極不起眼的邊緣性制度。無論從現(xiàn)行《行政訴訟法》的立法規(guī)定還是行政訴訟法學(xué)的理論研究來看，都缺乏應(yīng)有的關(guān)注。但是，最近幾年，這一制度在行政審判實踐中卻“異軍突起”，受到了實務(wù)部門的廣泛推崇。個人認為，對行政首長出庭應(yīng)訴制度的關(guān)注主要基于三個方面的考慮：第一，這一制度體現(xiàn)了“地方首創(chuàng)、自下而上”的生長路徑。行政首長出庭應(yīng)訴制度始于局部地區(qū)的創(chuàng)新，逐步得到推廣，并獲得最高人民法院的認可。在《行政訴訟法》的修改過程中，其制度價值不斷被接受，已經(jīng)成為呼之欲出的基本訴訟制度。從行政首長出庭應(yīng)訴制度的演進軌跡上看，它體現(xiàn)了行政審判制度變遷的另一種圖景，值得深入挖掘。第二，這一制度彰顯出“中國智慧、本土經(jīng)驗”的理論氣質(zhì)。如何破解行政審判難的問題，理論界先后提出過多種思路。行政首長出庭應(yīng)訴之所以能夠受到青睞，緣于其自身表現(xiàn)出的“本土智慧”——“老大難，老大重視就不難”。只要將行政首長逼上法庭，剩下的事情就好辦多了。第三，這一制度傳遞出“見微知著、模式轉(zhuǎn)型”的變革信號?！缎姓V訟法》實施二十多年來，遭遇到重大的挫折，“行動中”的行政訴訟法與“文本上”的行政訴訟法之間漸行漸遠。包括行政首長出庭應(yīng)訴制度、司法建議制度在內(nèi)的諸多微觀制度創(chuàng)新孕育著行政審判模式轉(zhuǎn)型的契機，一種開放合作型的行政審判模式依稀形成。

　　二、如何理解行政首長出庭應(yīng)訴制度在中國行政審判困境擺脫中的作用?無論就文本變遷還是實踐運作而言，行政首長出庭應(yīng)訴制度都已日漸成熟。面對行政審判功能的復(fù)蘇，行政首長出庭應(yīng)訴制度存在廣泛的作用空間，其制度價值主要體現(xiàn)在三個方面：第一，行政首長出庭應(yīng)訴有助于領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維的錘煉。黨的十八大報告明確提出“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力”。領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維的形成既可以通過外在的法制宣傳和考核，也可以通過內(nèi)在的親身實踐。推廣行政首長出庭應(yīng)訴制度，就是培養(yǎng)領(lǐng)導(dǎo)干部“辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”的良好習(xí)慣。第二，行政首長出庭應(yīng)訴有助于行政爭議的實質(zhì)性化解。在社會轉(zhuǎn)型的時代背景下，面對行政爭議大量涌現(xiàn)、社會和諧遭受挑戰(zhàn)的新形勢，行政審判必須直面社會生活，逐漸形成以行政爭議實質(zhì)性解決為導(dǎo)向的司法政策。行政首長親自出庭應(yīng)訴展現(xiàn)了行政機關(guān)放下身段尋求問題解決的誠意，為行政爭議的實質(zhì)性化解提供了可能。第三，行政首長出庭應(yīng)訴有助于形成社會共識凝練的制度平臺。行政首長親自出庭真正體現(xiàn)了行政訴訟所營造的官與民之間因?qū)χ哦涎莸摹袄夼_戲”，不僅緩解了原告心中的怨氣，而且彰顯出對司法機關(guān)的尊重，能夠在法院的主導(dǎo)下就行政爭議的解決達成廣泛的社會共識。

　　三、《行政訴訟法》修改如何因應(yīng)行政首長出庭應(yīng)訴制度的興起?目前，《行政訴訟法》修改已經(jīng)進入“收官”階段，行政首長出庭應(yīng)訴制度在修法中無疑應(yīng)當?shù)玫綉?yīng)有的體現(xiàn)。與《行政訴訟法修正案》一審稿“被訴行政機關(guān)應(yīng)當依法應(yīng)訴”的規(guī)定相比，二審稿的規(guī)定——“被訴行政機關(guān)負責人應(yīng)當出庭應(yīng)訴。不能出庭的，也可以委托相應(yīng)的工作人員出庭?！薄鼮槊鞔_、具體，值得肯定。不過，何種情況才是“不能出庭”仍然模糊，需要確立相應(yīng)的標準，避免這一制度落空。個人認為，無論是《行政訴訟法》修改還是將來出臺專門的司法解釋，有關(guān)行政首長出庭應(yīng)訴制度的發(fā)展都需要從三個方面得到進一步細化：第一，建立法院裁量行政首長出庭案件機制。在行政首長出庭應(yīng)訴制度的運行過程中，法院必須擁有“哪些案件應(yīng)由行政首長出庭應(yīng)訴”的裁量自由。原因在于，法院是法律問題、訴訟問題的專家，行政相對人將行政爭議訴至法院時，法院在第一時間即獲得了案件嚴重與否、緊迫與否以及難易程度等基礎(chǔ)性信息。當法院經(jīng)過審慎裁量決定行政首長應(yīng)該出庭應(yīng)訴時，需要寫出高水平的司法建議及時發(fā)送行政機關(guān)，真正說服行政機關(guān)自覺落實行政首長出庭應(yīng)訴的規(guī)定。第二，建立庭審表現(xiàn)主審法官評價機制。行政首長出庭之后是否“出聲”、出聲之后是否“出彩”,不僅決定著個案庭審的實際效果，而且也決定著行政首長出庭應(yīng)訴制度的命運。為此，必須賦予主審法官對行政首長庭審表現(xiàn)的評價機制，從制度上敦促出庭應(yīng)訴的行政首長認真準備、積極答辯、配合協(xié)調(diào)。第三，建立出庭率與庭審表現(xiàn)公開機制。法院既可以通過行政審判白皮書、法院工作報告等媒介向社會公布行政首長出庭應(yīng)訴率，以引入輿論壓力的公開排名方式促使行政首長實現(xiàn)從“要我出庭”到“我要出庭”的轉(zhuǎn)變，也可以通過司法與行政聯(lián)席會議、人大常委會專題匯報會等渠道向人大、政府機關(guān)通報所有出庭首長的庭審表現(xiàn)，以此作為法治政府建設(shè)的重要考核指標，促使行政首長實現(xiàn)從“出庭為交差”到“出庭為公務(wù)”的轉(zhuǎn)變。

　　以上就是我的匯報，不當之處敬請批評指正，謝謝。

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　　□評論人：葉必豐(中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會副會長，上海交通大學(xué)文科建設(shè)處處長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家，大家下午好，很高興來分享志遠教授報告的內(nèi)容。志遠教授是我們行政法學(xué)界一位非常優(yōu)秀、學(xué)術(shù)非?；钴S的青年學(xué)者。我很榮幸可以提前拜讀其論文，也很高興能夠同各位老師分享我的閱讀體會。我自己認為這篇論文很好，充分體現(xiàn)了志遠對現(xiàn)實問題的關(guān)注，以及對這些問題的制度化追求，努力尋求現(xiàn)有法律資源，對實踐問題作出理論上的回應(yīng)這樣一種態(tài)度。其中，我自己最想同大家分享的是兩個方面。

　　首先，論文揭示了行政首長出庭應(yīng)訴制度在我國得以興起的規(guī)律。論文解釋了行政首長之所以出庭應(yīng)訴的內(nèi)因，也就是其論文中所說的行政首長的政績觀。這很重要的原因是行政機關(guān)改變自己形象的一種需要。這里我要插一句，上午林文學(xué)庭長說四篇報告第一句話都是引用外國學(xué)者的話。現(xiàn)在我也要引用了，哈哈!這個恐怕和我們實務(wù)界寫文章喜歡引用領(lǐng)導(dǎo)人的話是一個道理。19世紀末，資本主義由自由主義向壟斷資本主義轉(zhuǎn)變時期，他們的學(xué)者就曾經(jīng)呼吁，政府必須改變自己像皇帝般高高在上的形象，為公眾服務(wù)。我們現(xiàn)在處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型階段，政府從資源配置角色正在向服務(wù)角色轉(zhuǎn)型，也需要改變自己的形象。從這個角度來講，我覺得是有意義的。同時，有時也是對上級表態(tài)的需要。論文介紹了國務(wù)院對行政首長應(yīng)訴的要求以及“運動化”的現(xiàn)象，這表明了各行政機關(guān)的首長按照下級服從上級原則所作的一種積極的回應(yīng)。這樣的回應(yīng)在我們單一制結(jié)構(gòu)、一元化體制內(nèi)，也有下級對上級首長表態(tài)的可能性或者元素。

　　第二，我認為論文揭示了行政首長之所以出庭的外因，是外部環(huán)境的契合。報告中介紹了法院在行政訴訟中獲得行政機關(guān)尊重或者合作的需求，最高法院對該問題的態(tài)度、發(fā)展和努力，還介紹了地方國家權(quán)力機關(guān)對行政首長出庭的態(tài)度和公民對解決實質(zhì)正義的期待。我覺得通過這兩個方面，揭示出了行政首長出庭應(yīng)訴在我國得以興起的規(guī)律。

　　其次，該論文在研究方法和研究對象上也具有一致性。功利主義法學(xué)家邊沁這樣說，可以把對法律問題發(fā)表意見的人分為兩類，解釋者和評論者。解釋者的任務(wù)是向我們說明法律是怎樣的，評論者是評論法律應(yīng)當是怎樣的。解釋者在其范圍內(nèi)所涉及的思維活動是了解、記憶和判斷，評論者由于其評論的事情有時牽涉到那些喜歡或不喜歡的感情問題，所以要同情感打交道。我觀察這篇論文主要是評論性的，不是解釋性的。論文沒有解釋行政首長出庭的依據(jù)。論文雖然引用了民事訴訟法的條文來加以證明，但是我們知道在行政訴訟法有規(guī)定的情況下是不能引用民事訴訟法的條文的。論文是基于自己的價值在進行判斷和評論。評論和解釋兩種方法本身沒有對和錯的區(qū)別。用什么方法是根據(jù)解決問題的需求來決定的。剛才志遠教授也說了要總結(jié)，總結(jié)規(guī)律、經(jīng)驗從而上升到理論。我認為這種方法是可取的，也是嚴謹?shù)摹?/span>

　　接下來，我也同樣還有些疑問，或者說可以深化的方面跟志遠教授還有大家來討論。我們讀邊沁的《政府片論》，可以發(fā)現(xiàn)它首先是提出問題，即奧斯丁《英國法律詮釋》缺乏改革精神，因而論證了最大多數(shù)人的最大幸福的改革原則。我們讀哈特的《法律的概念》，發(fā)現(xiàn)它首先也是提出問題，認為奧斯丁關(guān)于法律的概念無法界定法的邊界，因而提出了法的第一性規(guī)則和第二性規(guī)則。

　　從這些經(jīng)典著作，我們也發(fā)現(xiàn)，所謂問題就是矛盾，即什么是矛和盾以及何時相遇。這個報告最主要的矛和盾在哪兒?是如何相遇的?我自己不是看得很明白。從這個角度上看，這個報告的問題意識是否可以更加地明確、強化?是行政首長出庭應(yīng)訴的法律依據(jù)，行政首長出庭應(yīng)訴的歷史成因，還是說行政首長出庭應(yīng)訴的亂象，行政首長出庭應(yīng)訴的理論基礎(chǔ)，或者說這四個問題的關(guān)聯(lián)性和邏輯在哪兒，這四個問題的總的原因在哪兒?我這個評論寫完后也給志遠教授看過。我聽到報告開頭的大部分都是在回應(yīng)我提出的問題，謝謝志遠的回應(yīng)，也謝謝大家聽完。

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主持人單元小結(jié)

　　主持人：蔣惠嶺(最高人民法院司法改革辦公室副主任)

　　四位發(fā)言人非常有效地利用了時間，闡述了論文觀點。四位評論人也在報告觀點的基礎(chǔ)上作了非常精到的評價，對我而言再說任何話都多余了。不過我還想從另一個視角做一個補充。

　　今天下午討論的題目是“行政訴訟制度的完善”，主要針對行政訴訟法的修改。我們知道，行政訴訟法的修正案有50多條，其中絕大多數(shù)都是我們認為行政訴訟程序里比較重要的，但絕大多數(shù)內(nèi)容是技術(shù)設(shè)計的問題。大家知道訴訟法有體制結(jié)構(gòu)的問題、有具體機制的設(shè)計、有權(quán)力的界限等各方面內(nèi)容。今天下午大家都很認真投入地聽報告，雖然這些報告所涉及到的都是些相對技術(shù)化的問題，但每一個技術(shù)化的問題都包含了非常深厚的法律哲理，這或許就是為何大部分文章都會在前面引一句非常經(jīng)典的、哲理性很強的、比較深奧的具有普適性的道理的原因吧。即使我們探討一個行政首長出庭這樣一個細小的、操作性的問題，其實也反映了行政首長的法律觀念、法制理念，也反映了司法和行政的關(guān)系等諸多的問題。

　　不過，我在這里想從司法體制改革的角度對行政訴訟法的修改發(fā)表幾點補充評論意見，也把自己參與一些涉及到行政訴訟的司法改革工作的情況跟大家交流一下。我雖然是學(xué)習(xí)行政法專業(yè)的，但這些年來我一直在作司法改革工作，對行政訴訟的更新發(fā)展跟進沒有那么密切，所以對于一些細節(jié)問題不敢發(fā)表意見。但從司法改革的角度來說，我覺得行政訴訟法的發(fā)展無法離開當前或者一段時間以來積極推動的司法改革工作。從剛才幾位的評論中大家也可以看出，特別是杭州中院的林沛副院長的評論更是反映出一個職業(yè)法官、行政法專家心中對行政訴訟制度的基礎(chǔ)性問題的憂慮。這次行政訴訟法修改開宗明義說是要解決三難問題，其實三難并沒有太多的理論之難，并不是說對行政行為的理論認識不清或者說對訴訟制度設(shè)計不清楚。這些問題實際上大家可以聽出來矛頭是指向司法機關(guān)，而其根本還在于法院受制于地方，受制于行政機關(guān)。其根本原因還是司法體制問題。上午有個老師說到，任何制度的發(fā)展、完善可能先需要有高速公路，做基礎(chǔ)設(shè)施。軌道修好，火車才能開得過去;水渠修好，水才能暢流無阻。

　　十八大之后的這一輪新的司法體制改革，其中絕大部分都和我們現(xiàn)在正在推動的行政訴訟制度改革或者行政訴訟法的完善是直接相關(guān)的。

　　首先，最重要的改革措施是按照中央事權(quán)的原則實現(xiàn)司法工作省級統(tǒng)管，也叫人、財、物的省級統(tǒng)管。這是根本體制的變化。上午有的學(xué)者提到中央和地方事權(quán)，這個問題我也想了很多。在這一輪的司法體制改革中，從中央的文件和習(xí)近平總書記的講話都明確提出，在任何單一制的國家(不包括聯(lián)邦制的國家，或者說不包括所有聯(lián)邦制的國家)，司法權(quán)都是中央的事權(quán)。有些聯(lián)邦制國家也把聯(lián)邦國家的司法權(quán)作為中央事權(quán)對待，不給地方任何司法權(quán)。但也有些聯(lián)邦國家像美國那樣，中央與地方對司法事權(quán)做了一個劃分(雖然不是平分)。在中國，司法權(quán)毫無疑問是中央事權(quán)。在6月6號中央深改組通過的《關(guān)于司法體制改革試點若干問題的框架意見》中，對省級統(tǒng)管的具體設(shè)計也有一些設(shè)計。由于行政訴訟受到最大的影響來自同級或上級黨政機關(guān)，所以當司法機關(guān)的人財物收歸省級統(tǒng)管后，“三難”問題一定會有根本的改觀。

　　其次，在司法改革中另外一個非常重要的措施也是總書記說的司法改革的牛鼻子問題，就是法官檢察官的分類管理。分類管理有兩層含義。第一層含義是法官檢察官要從普通公務(wù)員中分離出來進行單獨序列管理。第二層含義是在法院檢察院內(nèi)部要把法官、檢察官作為行使審判權(quán)、檢察權(quán)的核心人員對待，與其他人員分開管理?，F(xiàn)在，如果你問一個法院院長他的法院有多少個法官，相信他是能夠告訴你的。但在5年之前，你問一個院長問有多少法官時，他未必能夠回答出來，雖然他可以準確地回答出本院有多少正副處級、科級的職數(shù)，因為那時法官與普通公務(wù)員一樣管理，即使是院長心里也沒有這個概念?，F(xiàn)在大家可以看到，全國法院有19.98萬法官，34萬政法編制的人員?，F(xiàn)在改革的重點是把法官、司法輔助人員、司法行政人員這三類人員分開管理，并限定相應(yīng)的比例。可見分類管理師目前司法體制改革當中的一個重要的舉措。由于職業(yè)不同，法官和普通的公務(wù)員在培養(yǎng)渠道、管理方式、職級職別等方面有很大區(qū)別。如果實現(xiàn)了法官的分類管理，法官的權(quán)威性、地位和尊榮感就會有很大的不同。當法官的這些職業(yè)特點都能得到體現(xiàn)后，我們再回過頭來看行政訴訟，必然會發(fā)生一些變化。在那里，即使行政訴訟法一條不改，行政審判的公正性也必然會有很大提高。

　　第三，提升司法職業(yè)的保障水平。什么叫職業(yè)保障?就是當你獨立行使審判權(quán)時，不害怕其他人的不當干預(yù)，不怕別人的威脅、恐嚇，甚至不擔心丟掉工作。只要法官有能力、有良知，他就不怕承擔責任，不怕被人給小鞋穿。同時，法官的地位、尊榮、收入都應(yīng)當與法官的職業(yè)相符。當法官的職業(yè)保障水平提高后，行政訴訟中的所謂三難或許就沒有那么難了。

　　第四，司法責任制改革，也就是法院的內(nèi)部審判權(quán)力運行機制改革。中央提出的改革要求是“由審理者裁判，讓裁判者負責”。這項改革的核心是去除法院內(nèi)部的行政化模式。什么樣的工作模式、什么樣的行為方式，就會塑造什么樣的人格和職業(yè)品格，而別人就會按照這個職業(yè)品格來要求你。如果法院塑造的是行政運行模式，是公務(wù)員科層模式，人們不可能把你當作法官對待，也不可能賦予并認可你得到法官的獨立、中立、公正以及相應(yīng)的保障。大家可以設(shè)想，一個職業(yè)法官只能以法律為依據(jù)作出判斷，而不是考慮法律之外的當?shù)攸h政機關(guān)的發(fā)展意圖和地方大局作出判斷。否則，行政訴訟裁判結(jié)果很難做到公正。當今時代，權(quán)力不只是依靠其強制力發(fā)生作用，更重要的是依靠公眾的接受發(fā)生作用。否則，權(quán)力會轉(zhuǎn)化為強權(quán)。司法更是如此。司法不只靠強制力保證實施，更多是要靠公信力。而且，只有按照司法的運行規(guī)律去運行，司法權(quán)力才能獲得公信。

　　第五，建立相應(yīng)的專門法院。當然這里不是說行政法院，而是指知識產(chǎn)權(quán)法院。全國人大常委會決定在“北上廣”建立三家知識產(chǎn)權(quán)法院，這至少表明在30年前建立海事法院這一專門法院體系之后，又一次啟動了專門法院的建設(shè)，也可以說是專門法院制度的松動。現(xiàn)在只能用“松動”這個詞，因為這一輪的司法體制改革其中有跨區(qū)域管轄這一項。除了建立知識產(chǎn)權(quán)法院外，上一輪改革尚未完成的鐵路法院和鐵路檢察院改革也在繼續(xù)。鐵法鐵檢的案子比較少，而且本身也是個跨區(qū)域管轄的系統(tǒng)，至少未來的路怎么走，還正在探索當中。大家也都注意到今天上午趙大光庭長在宣讀江必新副院長的講話時，提到了管轄行政案件的“特別法院”。江副院長沒用“專門法院”，因為專門法院的設(shè)置需要全國人大來決定，雖然建立行政法院的呼吁雖然很多，可是一時也沒有太大的希望，但是專門法院問題的確有所松動。從1984年建立第一批海事法院以來30年沒有提專門法院的問題，1983年人民法院組織法明確提出，專門法院的組織事項另行立法規(guī)定，結(jié)果30年來也沒有關(guān)于專門法院的立法規(guī)定，可以說在這30年內(nèi)，專門法院的條款是沉睡的，這個制度是虛設(shè)的。所以這是一個非常好的信號，或許下一步我們所呼吁的行政法院的發(fā)展能與目前的改革趨勢結(jié)合起來。

　　最后一點，法制渠道的拓寬將會對其他的渠道(如涉法涉訴信訪)會有很大的擠壓。這樣也能夠規(guī)范涉及行政行為的申訴意見或者訴訟請求，能夠把這些訴求納入法制軌道。目前我們推動的各項司法改革對下一步行政訴訟制度的完善也有著非常大的促進作用。我們期待著這一輪的司法體制改革能夠早日取得成功，為行政訴訟這一專門的訴訟制度的完善再助一把力。

　　以上各項司法改革措施或許就是行政訴訟的所謂“基礎(chǔ)設(shè)施”吧!以上是我結(jié)合自身工作實際對行政