□??特稿

合憲性、合法性、適當(dāng)性審查的區(qū)別與聯(lián)系

王　鍇：北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　成立全國人大憲法和法律委員會為推進(jìn)合憲性審查工作提供了組織保障，并將問題轉(zhuǎn)向“如何開展合憲性審查工作”。長期以來，我國針對規(guī)范性文件的審查存在三種模式，即合憲性審查、合法性審查、適當(dāng)性審查。從審查實(shí)踐來看，三者界限的模糊已經(jīng)嚴(yán)重影響了合憲性審查功能的發(fā)揮，因此有必要對三者的區(qū)別進(jìn)行厘清。合憲性審查、合法性審查、適當(dāng)性審查最主要的不同體現(xiàn)在審查內(nèi)容上。一方面，合憲性審查的本質(zhì)是對下位的初級規(guī)則是否違反作為初級規(guī)則效力基礎(chǔ)的次級規(guī)則進(jìn)行審查，合法性審查的本質(zhì)則是審查下位的初級規(guī)則是否抵觸上位的初級規(guī)則；另一方面，合憲性審查是審查下位法是否違反憲法中規(guī)定的“什么是有效的立法”的標(biāo)準(zhǔn)，包括形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而合法性審查則主要審查下位法是否符合上位法的立法目的。同時(shí)，與合憲性審查和合法性審查都針對下位法是否超越上位法設(shè)定的框架不同，適當(dāng)性審查是在上位法的框架內(nèi)針對下位法的立法裁量是否適當(dāng)進(jìn)行審查，過度禁止、不足禁止和恣意禁止分別構(gòu)成了立法裁量權(quán)行使的上限、下限和邊限。合憲性審查、合法性審查、適當(dāng)性審查三者雖然存在不同，但也具有聯(lián)系。在實(shí)際操作中，應(yīng)當(dāng)遵循“先合法性審查、再合憲性審查、最后適當(dāng)性審查”的階層性審查次序。

關(guān)鍵詞　合憲性審查　合法性審查　適當(dāng)性審查　初級規(guī)則　次級規(guī)則　立法裁量空間

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□ 本期聚焦：中國法律史的啟示與“德法合治”

論中國古代的“六事法體系”

朱　勇：中國政法大學(xué)教授，中國政法大學(xué)“司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”首席科學(xué)家

內(nèi)容提要　中國古代采取“官法同構(gòu)”的制度建構(gòu)基本模式，根據(jù)國家事務(wù)管理需要，設(shè)置官制；根據(jù)官吏治理需要，建立法制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“治官”與“治民”的雙重目標(biāo)。從漢唐至明清，官制經(jīng)歷了從“三公九卿”到“三省六部”“六部”體制的演進(jìn)，法制則經(jīng)歷了“六事法體系”的萌芽、建立、成熟、完善等發(fā)展階段。至明清之時(shí)，與中央六部官制相對應(yīng)，以吏事法、戶事法、禮事法、兵事法、刑事法、工事法為主體的“六事法體系”成熟、完善。通過對于“戶事法”的透視，可以看到，“六事法體系”對于國家事務(wù)與社會關(guān)系形成廣泛覆蓋，基本實(shí)現(xiàn)了對于文武百官、社會萬民的全面調(diào)整。這一法律體系，符合古代國情，滿足古代治國理政需要，并在維護(hù)國家統(tǒng)一、構(gòu)建社會秩序等方面發(fā)揮重要作用；這一法律體系，既體現(xiàn)了中國古代國家治理、社會管理方式的鮮明特色，也展示了中華民族的政治智慧與法律智慧。

關(guān)鍵詞　六事法體系　官法同構(gòu)　戶事法

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《大清律例》條標(biāo)的運(yùn)用與啟示

王立民：華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　《大清律例》繼承了《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》和《大明律》等律典設(shè)立條標(biāo)的傳統(tǒng)，也設(shè)置了條標(biāo)?！洞笄迓衫返臈l標(biāo)被廣泛適用，時(shí)間上縱貫古代、近代和當(dāng)代三大歷史時(shí)期。運(yùn)用形式包括了官方與民間的諸多領(lǐng)域。在司法官的判詞，司法參與人員撰寫的司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，官吏奏折，學(xué)者的論文、著作等研究成果中，都運(yùn)用過這一條標(biāo)?！洞笄迓衫窏l標(biāo)的廣泛運(yùn)用證明，條標(biāo)有其獨(dú)特的作用，而且具有不可替代性。在當(dāng)今中國的立法中，有些地方人大與政府制定的地方性法規(guī)與政府規(guī)章里，設(shè)置過條標(biāo)。最高人民法院在其司法解釋中，為1997年刑法典設(shè)置過條標(biāo)，而且還在判決書里運(yùn)用過其中的條標(biāo)。當(dāng)前，有必要擴(kuò)大設(shè)置條標(biāo)的范圍，使其廣泛被運(yùn)用，助力于中國的立法、行政執(zhí)法、司法、守法、法學(xué)教育與研究、法治宣傳與傳播等，大力推進(jìn)全面依法治國。

關(guān)鍵詞　《大清律例》　條標(biāo)　法典結(jié)構(gòu)

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新時(shí)代“德法合治”方略的哲理思考

龍大軒：西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　法律與道德在中國歷史上經(jīng)歷了兩次大的合與分，大凡合的時(shí)候治理效果相對較好，分則相對較差，故新時(shí)代選擇“德法合治”的治國理政方略符合歷史發(fā)展規(guī)律，具有必然性。就操作性而言，可以從三個(gè)層面展開：法律制定要將重要道德直接上升為立法，或用道德來改革逆情悖理的法律，或用道德來改良力度不足的法律；法律實(shí)施要明確兩個(gè)大的方向，即不得讓違反道德的行為通過法律謀取不當(dāng)利益，不得讓符合道德的行為因?yàn)榉沙惺懿焕蠊?；法律遵守要用法治宣傳裨助道德教化，用道德教育促進(jìn)全民守法。從文化的角度考量，西方在“天人相分”的主體性價(jià)值觀支配下形成了分析性思維方式，中國在“天人合一”的統(tǒng)一性價(jià)值觀主導(dǎo)下形成了綜合性思維方式，故西人所采道德法律分而治之的治理模式不適合中國人的思維方式，選擇“德法合治”具有合理性。

關(guān)鍵詞　法治　德治　德法合治

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□ 學(xué)術(shù)專論

系統(tǒng)論憲法學(xué)新思維的七個(gè)命題

陸宇峰：華東政法大學(xué)科學(xué)研究院副研究員

內(nèi)容提要　系統(tǒng)論憲法學(xué)復(fù)興了憲法社會學(xué)傳統(tǒng)，從社會整體視角出發(fā)破解了現(xiàn)代憲法的“源代碼”，可能給當(dāng)代的憲法學(xué)研究帶來新思維。這種新思維致力于構(gòu)造一個(gè)宏大的理論體系，其內(nèi)在邏輯是：現(xiàn)代憲法獨(dú)特的社會功能決定了它在時(shí)間、空間、事物三個(gè)維度的內(nèi)涵和特征，使之得以處理現(xiàn)代社會固有的憲法問題；全面理解現(xiàn)代社會面對的憲法問題，才能準(zhǔn)確把握現(xiàn)代憲治的實(shí)踐歷史和當(dāng)下發(fā)展，合理預(yù)測現(xiàn)代憲治的未來走向；與此進(jìn)程相應(yīng)的憲治模式轉(zhuǎn)換，反過來又取決于在不斷變遷的社會環(huán)境之中有效執(zhí)行現(xiàn)代憲法功能的客觀需要。這一新思維可以初步概括為七個(gè)命題：現(xiàn)代憲法的社會功能是“維系功能分化”；現(xiàn)代憲法的“現(xiàn)代性”體現(xiàn)為“效力自賦”；現(xiàn)代憲法位于法律系統(tǒng)與政治等功能系統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)耦合”處；現(xiàn)代憲法的內(nèi)容有其“社會規(guī)定性”；抵御體制性社會力量的權(quán)利才是“基本”權(quán)利，它涉及多重主體，具有雙向效力；除了權(quán)力濫用的“政治憲法問題”，現(xiàn)代社會還面對社會媒介失控的“社會憲法問題”；為了處理日益復(fù)雜的社會憲法問題，現(xiàn)代憲治持續(xù)發(fā)生模式轉(zhuǎn)換，正在邁向多元主義的未來。

關(guān)鍵詞　系統(tǒng)論憲法學(xué)　憲法功能　部門憲法　多元主義憲治

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“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”的權(quán)力邊界

黃明濤：武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要　《憲法》第62條第16項(xiàng)對全國人民代表大會作了兜底式授權(quán)。鑒于全國人大在我國的特殊優(yōu)越地位，如何在憲法框架內(nèi)為其劃定權(quán)力邊界，是理論上與實(shí)踐上的重大議題。憲法上所稱的“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)規(guī)范概念予以把握，以判斷全國人民代表大會的權(quán)限。第一，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的“最高”是指在公權(quán)力機(jī)關(guān)序列中的相對優(yōu)越，而不是絕對無限；第二，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)在行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，不應(yīng)損及被監(jiān)督者依據(jù)憲法而享有的職權(quán)的完整性與獨(dú)立性；第三，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的實(shí)際“行動能力”決定了“應(yīng)當(dāng)由其行使的職權(quán)”是有限的。

關(guān)鍵詞　《憲法》第62條　最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)　權(quán)力邊界　權(quán)力監(jiān)督

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論憲法與國際法的互動

王德志：山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　在全球化和區(qū)域一體化的進(jìn)程中，憲法與國際法的相互作用和相互影響，成為法學(xué)發(fā)展的顯著特征，出現(xiàn)了憲法概念從憲法學(xué)向國際法學(xué)的移植，憲法為國際法的發(fā)展提供了方法論的啟發(fā)和靈感，形成了國際法憲法化的解釋和建構(gòu)思路，使憲法理念融入國際法制建構(gòu)，為憲法學(xué)參與全球治理的法制建設(shè)打開了大門。國際法特別是國際人權(quán)法推動了憲法權(quán)利法案的制定和權(quán)利清單的完善，國際法及其判例成為國內(nèi)憲法裁判的解釋性資源，在憲法判決中得到援引和使用。在歐洲一體化進(jìn)程中，還形成了基本權(quán)利保護(hù)的憲法與國際法雙層架構(gòu)，出現(xiàn)“合憲性審查”與“合公約性審查”并存與競爭的局面。

關(guān)鍵詞　基本權(quán)利保障　合憲性審查　合公約性審查　國際法憲法化

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行政協(xié)議的識別與邊界

陳天昊：清華大學(xué)公共管理學(xué)院助理教授，清華大學(xué)仲英青年學(xué)者

內(nèi)容提要　2015年新《行政訴訟法》生效以來，最高人民法院行政庭法官傾向于通過“行政職責(zé)”要素對行政協(xié)議的邊界進(jìn)行擴(kuò)張解釋，而最高人民法院民事庭法官則傾向于基于“行政職權(quán)”要素對其邊界進(jìn)行縮限解釋。造成雙方分歧的原因，乃根植于我國憲法中“保障公共利益”與“尊重私人權(quán)益”兩者價(jià)值之間的內(nèi)在張力。化解雙方的分歧，需要引入“比例原則”，即只有當(dāng)行政職責(zé)足夠重要時(shí)行政主體才可適用行政協(xié)議制度，若通過民事合同便能確保行政職責(zé)的實(shí)現(xiàn)，則顯然不必認(rèn)定行政協(xié)議；與此同時(shí)，為了避免造成司法資源的不必要浪費(fèi)，民事庭法官亦需要尊重法定的“有名行政協(xié)議”之范圍，為訴訟當(dāng)事人提供相對確定的管轄指引。

關(guān)鍵詞　行政協(xié)議　行政訴訟　政府特許經(jīng)營協(xié)議　土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議

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納稅便利原則研究

單飛躍：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要　方便并有利于納稅人為核心內(nèi)涵的納稅便利思想，應(yīng)貫穿于稅收立法與稅法實(shí)施的全過程，并作為一項(xiàng)基本的稅法原則固定下來。在事實(shí)層面，納稅便利原則以多種表現(xiàn)形式存在于我國現(xiàn)行稅法規(guī)范之中；在價(jià)值層面，納稅便利原則強(qiáng)調(diào)從保障納稅人基本權(quán)益的視角進(jìn)行稅制構(gòu)建與稅法實(shí)施。納稅便利原則根植于憲法規(guī)定的人民主權(quán)與人權(quán)保障原則，主張國家有義務(wù)為納稅人提供與其履行納稅義務(wù)相匹配的便利條件，稅收立法確定、簡便、易懂，稅收執(zhí)法規(guī)范、科學(xué)、以人為本，是形式方便與實(shí)質(zhì)有利、征稅便利與納稅便利的有機(jī)統(tǒng)一。納稅便利原則與稅收法定原則、稅收效率原則、量能課稅原則存在聯(lián)系與區(qū)別，對改善我國稅收法治環(huán)境、規(guī)范國家稅權(quán)、完善實(shí)體稅制及征管機(jī)制具有指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞　納稅便利　稅收效率　納稅人主動遵從　納稅人基本權(quán)益

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市場與政府關(guān)系的法學(xué)解構(gòu)

侯利陽：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　黨的十八屆三中全會確立了“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的基本原則，迫切需要明確市場與政府在法學(xué)層面的具體建構(gòu)。我國法學(xué)界多以“市場失靈導(dǎo)致政府干預(yù)”來突出二者之間的補(bǔ)充關(guān)系。但若以市場主體、市場客體、交易條件、競爭關(guān)系等因素解構(gòu)市場經(jīng)濟(jì)法律體系，依賴市場內(nèi)力協(xié)調(diào)的民法與競爭法也蘊(yùn)含著政府的干預(yù)，基于政府外力干預(yù)的市場規(guī)制法同時(shí)也暗含著市場機(jī)制的重現(xiàn)。因此，市場與政府不只是補(bǔ)充關(guān)系，更有互為支撐、相互轉(zhuǎn)化的交叉關(guān)系。循此邏輯，方能建立張弛有度、與時(shí)俱進(jìn)、盡如所期的社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系。

關(guān)鍵詞　市場機(jī)制　政府干預(yù)　部門法邊界

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刑事對物之訴的初步研究

陳瑞華：北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　在被告人逃匿或死亡案件中確立違法所得沒收制度，標(biāo)志著一種刑事對物之訴機(jī)制在我國得到確立。而在被告人到場案件中引入對物之訴機(jī)制，不僅可以有效地限制法院在涉案財(cái)物追繳方面的自由裁量權(quán)，為被告人、被害人及其他利害關(guān)系人參與訴訟活動創(chuàng)造條件，而且符合審判中心主義改革的理念，可以提高司法裁判的公信力。要構(gòu)建刑事對物之訴機(jī)制，就要調(diào)整對物之訴與對人之訴的關(guān)系，確定對物之訴的程序模式。與此同時(shí)，在引入一種“有獨(dú)立請求權(quán)的第三人”理論的基礎(chǔ)上，需要對被害人參與對物之訴的方式作出恰當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)，對其他利害關(guān)系人的訴訟地位給予適當(dāng)?shù)陌才?。在刑事訴訟中引入對物之訴機(jī)制，將使涉案財(cái)物追繳成為獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，促成司法裁判形態(tài)的多元化，并使得涉案財(cái)物追繳程序被納入訴訟化的軌道。

關(guān)鍵詞　涉案財(cái)物追繳程序　對人之訴　對物之訴　獨(dú)立性對物之訴　附帶性對物之訴

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□ 立法與司法研究

論人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的分離

王利明：中國人民大學(xué)教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員

內(nèi)容提要　人格權(quán)獨(dú)立成編是我國民法典體例的重大創(chuàng)新，在獨(dú)立成編的人格權(quán)法中是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)，以及如何規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)，是我國人格權(quán)立法需要解決的重大疑難問題。筆者認(rèn)為，人格權(quán)請求權(quán)的獨(dú)立性是其與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)分離的基礎(chǔ)，人格權(quán)請求權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展是人格權(quán)制度重要的發(fā)展趨勢；人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的區(qū)別是其二者分離的原因；充分有效保護(hù)人格權(quán)是人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)分離的目的。筆者并對民法典草案中有關(guān)人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)分離模式的立法選擇作出了探討。

關(guān)鍵詞　人格權(quán)請求權(quán)　侵權(quán)損害賠償請求權(quán)　民法典制定

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我國《證券法》上證券概念的擴(kuò)大及其邊界

邢會強(qiáng)：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)龍馬學(xué)者特聘教授

內(nèi)容提要　證券法上“證券”的定義問題是證券法的第一問題。證券是投資者為了獲取利潤而取得的代表投資性權(quán)利的憑證或合同，投資者之間共同進(jìn)行了投資或者它允許投資者對外拆分轉(zhuǎn)讓該證券，它具有損失本金的風(fēng)險(xiǎn)且該風(fēng)險(xiǎn)未受其他專門法律的有效規(guī)制。換言之，證券具有投資性、橫向共同性和風(fēng)險(xiǎn)未受規(guī)制性(或風(fēng)險(xiǎn)裸露性)三大本質(zhì)特征。簡言之，證券的特征可以概括為“共同投資，風(fēng)險(xiǎn)裸露”八個(gè)字。凡是符合該定義的憑證、產(chǎn)品或合同都是證券，都應(yīng)該納入《證券法》的調(diào)整范圍，這就意味著我國《證券法》上證券概念應(yīng)擴(kuò)大。但證券概念的擴(kuò)大是有邊界的，它不能涵蓋所有的金融投資商品。證券是具有橫向共同性特征的金融投資商品，但并非所有的金融投資商品都具有橫向共同性。

關(guān)鍵詞　證券　金融商品　金融投資商品　投資合同　豪威測試

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□ 案例研究

印證的證明原理與理論塑造

栗　崢：中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　印證是中國司法證明的傳統(tǒng)模式，具有獨(dú)特的制度生命力。印證不同于完備的證明，是一種非飽和性、進(jìn)階性論證。印證最基本的運(yùn)行方式是“相互”，其對立面是孤證。證據(jù)間相互印證的前提是“非同一來源”，其理論基礎(chǔ)是“概率疊列”。在司法實(shí)踐中，如果“口供印證勘驗(yàn)筆錄”的證明方式使用不當(dāng)，就會出現(xiàn)實(shí)踐偏差，應(yīng)予以重視。印證理論的發(fā)展不必與自由心證相糾纏，而應(yīng)以信念理性為心理認(rèn)知基礎(chǔ)，印證調(diào)控外在，信念理性規(guī)劃內(nèi)在，兩者彼此契合、相互支撐。印證與信念理性的哲學(xué)教義是可靠主義?？煽恐髁x是對工具理性、價(jià)值理性以及非理性的兼容與調(diào)和，它為印證與信念理性提供了一系列基礎(chǔ)性答案。從印證到信念理性再到可靠主義，這是司法證明科學(xué)化進(jìn)程中的一條有效路徑。

關(guān)鍵詞　印證　相互印證　信念理性　可靠主義

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□ 爭鳴

論“唯庭審主義”之辯護(hù)模式

李奮飛：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員

內(nèi)容提要　在中國的刑事辯護(hù)實(shí)踐中，始終存在一種“唯庭審主義”的辯護(hù)模式。其主要特征是，律師把庭審環(huán)節(jié)當(dāng)成辯護(hù)的主要場域，甚至唯一場域，而忽視庭審?fù)庥绕涫峭徢暗霓q護(hù)活動。審前既不與檢警機(jī)關(guān)設(shè)法溝通，也未能說服其作出任何有利于己方的決定；庭審辯護(hù)又以宣讀根據(jù)卷宗撰寫的辯護(hù)詞為中心。這一模式的形成，與審前制度空間的局限、刑事辯護(hù)理念的偏差、審前辯護(hù)技能的欠缺有著緊密的關(guān)系，并導(dǎo)致了諸多消極的后果，尤其是辯護(hù)效果不佳，無法有效保障被追訴人的利益，也難以及時(shí)地促使檢警機(jī)關(guān)自我糾偏。2012年刑事訴訟法賦予了律師在審前程序的辯護(hù)人地位，使得部分律師日益重視“辯護(hù)前移”，并取得了初步成效。但要讓中國律師徹底走出“唯庭審主義”的辯護(hù)模式，實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)尤其是有效果的辯護(hù)，至少還應(yīng)從檢察機(jī)關(guān)的審前定位和辦案方式的訴訟化、律師權(quán)利的增設(shè)與保障、刑事法律援助的質(zhì)量監(jiān)管和值班律師的定位等諸多方面，對中國刑事辯護(hù)制度乃至刑事司法制度加以改革和完善。

關(guān)鍵詞　唯庭審主義　辯護(hù)模式　辯護(hù)前移　有效辯護(hù)