衛(wèi)生限制性措施的國際法規(guī)制：挑戰(zhàn)與調(diào)整

——以IHR（2005）和SPS協(xié)定為視角

【中國法治國際論壇(2021)主題征文】　

摘要：衛(wèi)生安全與貿(mào)易間關(guān)系的平衡是國際衛(wèi)生法和國際貿(mào)易法共同追求的目標(biāo)，但各有側(cè)重。2005年《國際衛(wèi)生條例》（IHR）規(guī)定了國家實施額外衛(wèi)生措施應(yīng)遵循的實體標(biāo)準(zhǔn)和程序義務(wù)，但問責(zé)機制缺位。以SPS協(xié)定為代表的WTO法及其爭端解決機制以規(guī)則為導(dǎo)向調(diào)控精細，但無法及時解決臨時性衛(wèi)生措施造成的貿(mào)易限制，且規(guī)制的衛(wèi)生措施范圍有限。加強WHO內(nèi)部框架下的制度性遵約機制、轉(zhuǎn)變對WHO的功能定位以及加強WHO與相關(guān)國際組織的合作是可供選擇的解決路徑。

關(guān)鍵詞：衛(wèi)生限制性措施 《國際衛(wèi)生條例》 SPS協(xié)定??國際合作

　　2005年世界衛(wèi)生大會通過的《國際衛(wèi)生條例》構(gòu)建了一個在預(yù)防、抵御和控制疾病國際傳播方面加強全球公共衛(wèi)生應(yīng)對，并避免對國際交通和貿(mào)易造成不必要干擾的國際法律框架。自2020年1月30日世界衛(wèi)生組織（WHO）總干事宣布Covid-19病毒疫情為國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（public health emergency of international concern, PHEIC）以來，超過200個國家（地區(qū)）宣布了緊急狀態(tài)并采取了各種限制性措施，包括對經(jīng)濟、貿(mào)易和旅行具有重大影響的臨時衛(wèi)生措施。其中一些措施，如16位國際知名衛(wèi)生法學(xué)家在《柳葉刀》雜志上發(fā)表的評論所指出的，“公然無視及時報告任何額外衛(wèi)生措施的法律要求，使WHO無法協(xié)調(diào)世界對公共衛(wèi)生緊急情況的反應(yīng)，并使各國無法相互追究其根據(jù)《國際衛(wèi)生條例》應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)?！痹趪野踩?、國家主權(quán)以及貿(mào)易和經(jīng)濟利益均納入公共衛(wèi)生敘事的背景之下，有必要進一步探討國際衛(wèi)生法和國際貿(mào)易法規(guī)制衛(wèi)生措施的異同及不足所在，并探求突破當(dāng)前困境以促進國際衛(wèi)生治理與國際貿(mào)易秩序良性互動發(fā)展的解決路徑。

　　一、《國際衛(wèi)生條例》(2005)對額外衛(wèi)生措施的規(guī)制

　?。ㄒ唬πl(wèi)生安全與貿(mào)易間關(guān)系的平衡

　　公共衛(wèi)生應(yīng)對與貿(mào)易之間的關(guān)系，一直是傳染病控制國際制度處理的核心議題之一。自十九世紀(jì)后半期開始的國際衛(wèi)生機制就既關(guān)乎衛(wèi)生問題，又關(guān)乎貿(mào)易問題，而非僅僅是出于衛(wèi)生問題的考量。1969年《國際衛(wèi)生條例》（“《條例（1969）》”）在前言中載明了處理衛(wèi)生與貿(mào)易之間關(guān)系的“最大安全”和“最小干擾”這兩個目標(biāo)。國際公共衛(wèi)生法學(xué)者戴維·費德勒（David Fidler）教授認為，這兩項互補的原則，“理論上，綜合形成了關(guān)于傳染病控制的總體國際法律制度”。以此為基礎(chǔ)，《條例（1969）》根據(jù)不同的疾病病種，就國家可以實施的最大限度衛(wèi)生應(yīng)對措施規(guī)定了“正面清單”。但由于所適用病種的有限性，以及疫區(qū)國家因擔(dān)心影響貿(mào)易往往滯后通報，與防疫國家為加強防控往往采取過度衛(wèi)生措施之間的惡性循環(huán)，《條例（1969）》實際上并未能實現(xiàn)上述目標(biāo)。2005年修訂的《國際衛(wèi)生條例》（“《條例》”）大幅變革了《條例（1969）》的疾病監(jiān)測模式，不再局限于病種或傳播方式，而是就有可能構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，規(guī)定了締約國的通報義務(wù)及WHO總干事在確定PHEIC后發(fā)布相關(guān)臨時建議的程序。在考慮公共衛(wèi)生應(yīng)對措施對貿(mào)易可能產(chǎn)生的影響方面，《條例》繼續(xù)秉持了平衡衛(wèi)生與貿(mào)易，“避免對國際交通和貿(mào)易造成不必要干擾”的目標(biāo)。

　?。ǘ﹪也扇「鼑?yán)格衛(wèi)生措施的自主權(quán)

　　在國際衛(wèi)生法的發(fā)展歷程中，一直以來最具爭議的一個問題是各國是否有權(quán)實施更嚴(yán)格的衛(wèi)生措施？發(fā)達國家一直以來均持強烈的反對態(tài)度，擔(dān)心會妨礙貿(mào)易流通，而發(fā)展中國家則更多基于本國控制疾病蔓延的公共衛(wèi)生能力不足而堅決擁護。1926年的巴黎《國際衛(wèi)生公約》中第一次規(guī)定各國應(yīng)避免實施逾越公約規(guī)定的更嚴(yán)格措施，這種態(tài)度也體現(xiàn)在2005年之前的《國際衛(wèi)生條例》之中。?但2005年《條例》的修訂反映了發(fā)達國家的轉(zhuǎn)變。例如，美國認為，盡管WHO希望在提供安全防范疾病國際傳播的必要性和避免對國際交通的不必要干擾之間取得平衡，但提出的一些措施未能實現(xiàn)權(quán)利平衡，且對會員國的主權(quán)構(gòu)成不允許的侵犯。美國和歐共體等提出，不應(yīng)侵犯或干涉WHO會員國保護其公共衛(wèi)生的主權(quán)權(quán)利，在滿足相稱性、不歧視以及具有科學(xué)依據(jù)的情況下，應(yīng)給予會員國靈活性實施比WHO建議的保護水平更高的衛(wèi)生措施。這表明的是，盡管國際傳染病防控戰(zhàn)略已從以入口控制為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐栽搭^控制為主，但發(fā)達國家和發(fā)展中國家越來越趨同于在國內(nèi)防控上尋求更大的自主權(quán)以保護本國的公共衛(wèi)生安全。最終達成的《條例》融合了上述意見，主要體現(xiàn)為WHO的臨時和長期建議不具有約束力，以及國家在遵守相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)和程序的前提下可以在總干事的建議之外采取額外的衛(wèi)生措施。其結(jié)果是既賦予WHO發(fā)布建議的權(quán)力，以使WHO作為全球公共衛(wèi)生領(lǐng)域的權(quán)威機構(gòu)在應(yīng)對國際公共衛(wèi)生風(fēng)險方面發(fā)揮更好的引領(lǐng)作用，也賦予國家在接受WHO的建議和采取更嚴(yán)格的衛(wèi)生措施方面以更大的自主權(quán)。

　?。ㄈ﹪也扇☆~外衛(wèi)生措施的自主權(quán)限度

　　2005年《條例》授權(quán)WHO總干事在宣布PHEIC的同時根據(jù)突發(fā)事件委員會的意見發(fā)布不具約束力的臨時建議，以說明締約國對人員和對行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和郵包應(yīng)該采取的衛(wèi)生措施。以WHO的建議為基礎(chǔ)，《條例》允許締約國為應(yīng)對特定公共衛(wèi)生風(fēng)險或PHEIC，依據(jù)國內(nèi)法和國際法采取比WHO的建議保護水平更高的衛(wèi)生措施，包括對過境交通工具和貨物及對入境交通工具和旅行者原本禁止使用的衛(wèi)生措施，以及允許對旅行者和受染交通工具采取的額外衛(wèi)生措施。

　　《條例》明確將對國際交通造成明顯干擾的額外衛(wèi)生措施界定為“拒絕國際旅行者、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品等入境或出境或延誤入境或出境24小時以上”，這類措施包括對人員和貨物具有更大限制性的衛(wèi)生檢疫和進口限制措施，對國際貿(mào)易會產(chǎn)生重要影響。為此，《條例》規(guī)定了各國采取額外衛(wèi)生措施必須遵守的實體性原則和標(biāo)準(zhǔn)，包括：（1）合理性和必要性原則，即這些措施對國際交通造成的限制不應(yīng)超過能實現(xiàn)適度保護健康的其他合理可行措施；（2）科學(xué)性原則，即采取衛(wèi)生措施應(yīng)基于：科學(xué)原理、可獲得的科學(xué)證據(jù)和現(xiàn)有信息、WHO的任何現(xiàn)有特定指導(dǎo)或建議；（3）透明度和不歧視原則。其中的第（1）項和第（2）項內(nèi)容與WHO在考慮臨時建議時應(yīng)遵循的原則和標(biāo)準(zhǔn)在很大程度上是相似的。

　　在程序性義務(wù)方面，如果締約國實施的額外衛(wèi)生措施“對國際交通造成明顯干擾”，該國在采取這些措施后的48小時內(nèi)應(yīng)向WHO通報，并向WHO提供采取此類措施的公共衛(wèi)生依據(jù)和有關(guān)科學(xué)信息。WHO可以要求國家重新考慮是否執(zhí)行此類措施，而采取額外措施的締約國必須在三個月內(nèi)依據(jù)WHO的建議和《條例》確立的實體性標(biāo)準(zhǔn)對這種措施進行審查。?

　　（四）第43條實施情況的實證考察

　　實踐中，在Covid-19病毒疫情之前，WHO就歷次PHEIC發(fā)布的臨時建議中均要求締約國不應(yīng)限制國際交通和貿(mào)易。自2011年以來，WHO在實施《條例》的年度報告中列明了締約國采取額外衛(wèi)生措施的情況?！稐l例》審查委員會在2011年關(guān)于禽流感疫情的報告中指出，受WHO調(diào)查的56個國家采取了超出臨時建議的措施，其中有6個國家限制來自墨西哥等疫情國家的動物或貨物入境。這些國家均未主動履行向WHO通報并提供公共衛(wèi)生理由的義務(wù)，在WHO提出要求后，也并非所有國家都作了說明。審查委員會認為，第43條是《條例》的基石，但由于《條例》未對不遵約行為規(guī)定制裁辦法，因此提高透明度，增強以證據(jù)為基礎(chǔ)的額外措施決策，可以緩解其他國家的憂慮，并改進國際應(yīng)對協(xié)調(diào)。?

　　在2011年之后，WHO秘書處開始對額外衛(wèi)生措施進行監(jiān)測并與會員國進行交流，確認有關(guān)措施的確切性質(zhì)和公共衛(wèi)生理由。但不遵守第43條的情況并未見顯著改善。在2014年的埃博拉疫情中，有69個國家采取了嚴(yán)重干擾國際交通的額外措施，卻很少有國家主動向WHO通報，在秘書處發(fā)出核實要求后，只有40%的締約國作出了說明。而且，部分取消航班和簽證的締約國卻主張這些措施與衛(wèi)生無關(guān)，因此不屬于《條例》的范圍。審查委員會認為，鑒于《條例》不包括制裁措施，而且不建議修訂《條例》，因此，遏制不必要的破壞性應(yīng)對措施的最佳方法是對公眾披露情況。簡而言之，通過提高透明度加強問責(zé)。

　　在今年的Covid-19病毒疫情中，WHO在2020年1月30日第一次宣布PHEIC發(fā)布的臨時建議中同樣建議締約國不對疫情暴發(fā)國采取旅行或貿(mào)易限制措施。在宣布為大流行病之前，根據(jù)中國貿(mào)促會的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截止到2020年3月9日，對中國活體動/植物實行進口禁運或限制的有18個國家，對來自中國的貨物、進出境工具及人員施加嚴(yán)格的檢驗、檢疫、檢查措施的有143個國家（地區(qū)）。在3月11日宣布為大流行病之后，截止到4月20日，對中國活體動/植物實行進口禁運或限制的仍有27個國家（地區(qū)）。而依據(jù)WHO發(fā)布的每日“情勢報告”，截止到3月10日，共有45個國家向WHO通報了對國際交通造成明顯干擾的額外衛(wèi)生措施并說明了公共衛(wèi)生理由。從上述數(shù)據(jù)對比來看，大部分國家并未向WHO通報額外措施。

　　2020年5月1日，在WHO總干事宣布Covid-19病毒疫情仍是PHEIC的同時，也就“額外衛(wèi)生措施”對所有締約國發(fā)布了內(nèi)容詳盡的臨時建議。在建議中，WHO強調(diào)應(yīng)根據(jù)定期風(fēng)險評估、傳播模式、成本效益分析、大流行病的演變以及新冠病毒的科學(xué)知識審查旅行和貿(mào)易措施，建議締約國除依據(jù)相關(guān)國際協(xié)定實施對公共衛(wèi)生具有重要意義的貿(mào)易限制之外，不要施加其他限制，特別是避免限制食品、醫(yī)療和其他必需品的國際運輸，允許有效應(yīng)對大流行所需的必要人員的安全流動，并要求締約國繼續(xù)根據(jù)《條例》向WHO提供關(guān)于額外衛(wèi)生措施的適當(dāng)公共衛(wèi)生理由。這可以理解為是WHO對《條例》第43條在Covid-19病毒疫情下如何具體適用的一種權(quán)威性的指導(dǎo)性意見。

　　二、SPS協(xié)定對貿(mào)易限制性衛(wèi)生措施的規(guī)制

　?。ㄒ唬￤TO法對貿(mào)易與公共衛(wèi)生利益的平衡

　　平衡貿(mào)易和公共衛(wèi)生利益一直也是WTO法的目標(biāo)之一。1947年《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》即允許締約方為保護人類健康實施違反GATT義務(wù)的措施。在貨物貿(mào)易方面，WTO的《關(guān)貿(mào)總協(xié)定（1994）》（“GATT 1994”）、《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》（“SPS協(xié)定”）和《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》（“TBT協(xié)定”）均承認WTO成員為保護人類健康有限制貿(mào)易的權(quán)利，但這項權(quán)利的實施需滿足各涵蓋協(xié)定規(guī)定的具體標(biāo)準(zhǔn)，以確保在情形相同的國家之間不構(gòu)成任意或不合理的歧視，不對國際貿(mào)易構(gòu)成變相的限制。在服務(wù)貿(mào)易方面，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（“GATS”）也作了與GATT 1994類似的規(guī)定，即在滿足必要性和不歧視的前提下，允許成員為保護人類健康采取限制性措施。在與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)方面，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（“TRIPS協(xié)定”）規(guī)定WTO成員可采取為保護公共健康所必需的措施，只要此類措施與協(xié)定的規(guī)定一致，并規(guī)定了相關(guān)的例外和靈活性條款。2001年WTO第四屆部長會議通過的《TRIPS協(xié)定與公共健康多哈宣言》也明確指出，TRIPS協(xié)定不能夠也不應(yīng)當(dāng)妨礙各成員采取措施以保護公共健康。?

　　值得注意的是，2005年《條例》在修訂過程中也特別考慮了國家采取的衛(wèi)生措施可能與WTO相關(guān)協(xié)定規(guī)定的義務(wù)相沖突的問題。例如，美國和歐共體主張，《條例》應(yīng)避免與其他國際協(xié)定相沖突。另一些國家則建議，《條例》應(yīng)允許公共衛(wèi)生行動優(yōu)先于貿(mào)易協(xié)定和其他短期經(jīng)濟考量。政府間工作組考慮了會員國意見，就此作出了說明，并修改了相關(guān)條款。2005年《條例》對WHO的臨時建議和國家采取額外措施時應(yīng)遵守的實體性標(biāo)準(zhǔn)，包括風(fēng)險評估、科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)、必要性與合理性、透明度與不歧視等等，實際上也是采用了WTO相關(guān)協(xié)定特別是SPS協(xié)定中的類似標(biāo)準(zhǔn)去評估相關(guān)的衛(wèi)生措施是否合規(guī)。

　?。ǘ㏒PS協(xié)定下的臨時衛(wèi)生措施

　　在WTO的涵蓋協(xié)定中，與衛(wèi)生措施直接相關(guān)的是SPS協(xié)定。在傳染病的防控過程中，國家采取的衛(wèi)生措施如果影響到國際貨物貿(mào)易，就可能受到SPS協(xié)定的規(guī)制。SPS協(xié)定在序言中確認WTO成員有權(quán)確立其認為適當(dāng)?shù)墓残l(wèi)生保護水平，但必須滿足相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，以證明所采取的衛(wèi)生措施符合GATT1994第20條（b）款的規(guī)定。在SPS措施與GATT1994第20條（b）款的關(guān)系上，專家組在“美國禽類產(chǎn)品案”中認為，SPS協(xié)定詳細闡述并解釋了第20條（b）款的規(guī)定，因此，違反SPS協(xié)定的措施不能被認定為是符合第20條（b）款的措施。

　　SPS協(xié)定規(guī)定了風(fēng)險評估、科學(xué)依據(jù)、國際標(biāo)準(zhǔn)以及必要性、合理性和透明度原則。由于在傳染病暴發(fā)和流行期間的科學(xué)證據(jù)往往不充分，在這種情況下，各國往往首先會援引SPS協(xié)定第5條第7款作為采取相關(guān)措施的理由。依據(jù)WTO判例法，第5條第7款被解構(gòu)為下列四個累積的要求：（1）相關(guān)科學(xué)證據(jù)不充分；（2）該措施是依據(jù)現(xiàn)有可獲得的有關(guān)信息采取的；（3）有關(guān)成員必須尋求獲得對風(fēng)險進行更客觀評估所需的額外信息；以及（4）該成員在合理期限內(nèi)對該措施進行相應(yīng)地審查。因此，對同為WTO成員的《條例》締約國而言：

　　首先，在科學(xué)證據(jù)不充分時，WTO成員有自主性權(quán)利采取臨時衛(wèi)生措施。專家組在“歐共體生物技術(shù)案”中認為，WTO成員依據(jù)第7款享有的是一項自主性權(quán)利，而不是一般義務(wù)之下的例外。這表明在傳染病防控初期，在對病毒和疾病的流行病學(xué)特征以及診斷特征沒有獲得充分的科學(xué)證據(jù)時，WTO成員為保護本國公共健康，可采取臨時性衛(wèi)生措施，其法律后果是可豁免SPS協(xié)定第2條第2款下的義務(wù)。而且，由于科學(xué)證據(jù)不充分，也不要求所采取的措施必須以充分的風(fēng)險評估為基礎(chǔ)。專家組在“歐共體生物技術(shù)案”中認為，第7款豁免了第1款之下的SPS措施應(yīng)基于風(fēng)險評估的義務(wù)。盡管對第7款是否完全不要求風(fēng)險評估沒有定論，但專家組認為，如果第7款有風(fēng)險評估的要求，也與“充分的風(fēng)險評估”有別，只要求考慮“可獲得的有關(guān)信息”。

　　其次，盡管因科學(xué)證據(jù)不充分無法進行充分的風(fēng)險評估，但WTO成員必須依據(jù)“可獲得的有關(guān)信息”做出決策。有關(guān)信息的來源，包括來自有關(guān)國際組織以及其他成員實施的SPS措施的信息。對于有關(guān)國際組織的范圍，依據(jù)附件A第3條，包括食品法典委員會、世界動物衛(wèi)生組織（OIE）、國際植物保護公約組織以及“經(jīng)委員會確認的、向所有WTO成員開放成員資格的其他有關(guān)國際組織”。盡管WHO不在明確列出的國際組織范圍之列，但實踐中，SPS委員會在1998年霍亂爆發(fā)涉及的魚類產(chǎn)品進口禁運事件中也考慮了WHO的建議。對于來自其他成員實施SPS措施的信息，由于SPS協(xié)定的透明度要求WTO成員主動通過SPS下的信息通報系統(tǒng)通報措施及采取的理由，因此，獲得其他成員的有關(guān)信息并非難事。此外，所采取的臨時措施與可獲得的有關(guān)信息之間應(yīng)具有合理或客觀的聯(lián)系，因而可提供“臨時性的安全閥功能”。

　　第三，措施的臨時性要求WTO成員不斷尋求額外信息和在合理期限內(nèi)審查所采取的臨時措施。這兩個要素構(gòu)成成員持續(xù)性的實體義務(wù)。不斷尋求額外信息，目的是使成員能夠?qū)︼L(fēng)險進行更客觀的評估。因此，信息必須與所進行的風(fēng)險評估密切相關(guān)，同時，這些信息應(yīng)努力確定存在的不僅僅是理論上的風(fēng)險。在合理的期限內(nèi)審查措施，取決于每一個案的具體情況，包括獲得審查所需的額外信息的難易程度，以及所涉SPS措施的性質(zhì)。WTO判例法認為這實際上類似于審查附件C第1條中所規(guī)定的不應(yīng)有“不適當(dāng)?shù)倪t延”。

　　WTO爭端解決實踐認為，第5條第7款反映了預(yù)防原則，但并不凌駕于風(fēng)險評估原則之上，因此，如果衛(wèi)生措施不能滿足第5條第7款累積要件的要求，則仍必須基于充分的風(fēng)險評估、科學(xué)證據(jù)和必要性進行合規(guī)性審查。在必要性方面，SPS協(xié)定第3條第2款規(guī)定符合國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議的衛(wèi)生措施應(yīng)被視為滿足必要性要求。但如前文所述，由于WHO的建議并不在SPS協(xié)定附件A所列的國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議的范圍之內(nèi)，因此以WHO的指導(dǎo)或建議為基礎(chǔ)且比WHO建議保護水平更高的額外衛(wèi)生措施，在SPS協(xié)定的必要性要求之下，仍需接受相關(guān)要素的檢驗，包括措施的貿(mào)易限制性，對實現(xiàn)目標(biāo)的重要性，以及是否存在可實現(xiàn)相同目標(biāo)的貿(mào)易限制性更小的替代措施。

　?。ㄈPS協(xié)定與2005年《條例》關(guān)聯(lián)度的考察

　　與2005年《條例》相比，SPS協(xié)定對衛(wèi)生措施與國際貿(mào)易之間的調(diào)控更加精細，但二者涵蓋的對象和衛(wèi)生措施的類別有所不同?！稐l例》下的衛(wèi)生措施并不區(qū)分疾病的類別或疾病、病因來源或傳播方式，涵蓋了對人員、交通工具和貨物采取的衛(wèi)生措施，而SPS協(xié)定只涉及經(jīng)動物或植物傳播的疾病，涵蓋的是對動植物或動植物產(chǎn)品等采取的衛(wèi)生措施。此外，《條例》下的衛(wèi)生措施是指為預(yù)防疾病或污染傳播而實施的程序，不包括執(zhí)行法律或安全措施，而SPS協(xié)定涵蓋的衛(wèi)生措施不僅包括衛(wèi)生檢疫措施和程序，還包括最終產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、工序和生產(chǎn)方法、有關(guān)統(tǒng)計方法、抽樣程序和風(fēng)險評估方法的規(guī)定等等。因此，只有部分《條例》涵蓋的衛(wèi)生措施會同時受到SPS協(xié)定的規(guī)制。

　　再者，根據(jù)2005年《條例》第43條第1款和第57條第1款，《條例》既不妨礙締約國根據(jù)本國有關(guān)法律和國際法義務(wù)采取額外衛(wèi)生措施，也不影響任何締約國根據(jù)其他國際協(xié)議享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。因此，理論上，對于在傳染病疫情防控過程中采取的具有貿(mào)易限制性的額外衛(wèi)生措施，《條例》締約國承擔(dān)了雙重條約義務(wù)，應(yīng)以同時符合《條例》和SPS協(xié)定的方式實施。實踐中，部分國家向WHO通報了限制措施，更多的是向SPS委員會通報信息。這種做法也符合《條例》第57條第1款，而且表明在規(guī)范貿(mào)易限制性衛(wèi)生措施方面，WTO法優(yōu)先適用。

　　在2009年H1N1禽流感疫情期間，巴西在SPS委員會提出訴求，要求各國向SPS委員會通報就H1N1疫情采取的衛(wèi)生措施，并依據(jù)第5條第7款的要求及時收集額外信息和進行審查，而墨西哥則要求各國撤銷限制性措施。WHO與FAO和OIE也向SPS委員會提交了說明豬肉食用安全的聯(lián)合聲明。在今年的COVID-19病毒疫情期間，截止到5月20日，有4個WTO成員向SPS委員會通報了臨時限制或禁止動植物產(chǎn)品進口的衛(wèi)生措施。?WTO與WHO總干事也于4月20日發(fā)布聯(lián)合聲明表示“為促進公共衛(wèi)生而采取的任何限制貿(mào)易的措施都應(yīng)有針對性、相稱性、透明和臨時性”。

　　三、當(dāng)前的困境與可能的解決路徑

　?。ㄒ唬稐l例》與WHO問責(zé)機制的缺位

　　2005年《條例》對額外衛(wèi)生措施的規(guī)制建立在尊重國家自主權(quán)和以WHO的建議作為制衡的基礎(chǔ)之上，設(shè)想的是通過透明度和公開性吸引國家主動遵約。但事實上，盡管WHO的建議作為權(quán)威性指導(dǎo)意見可以發(fā)揮規(guī)制過度衛(wèi)生措施的安全閥功能，卻由于建議沒有法律約束力，對會員國是否及時通報沒有合規(guī)監(jiān)督機制，對于違反第43條的行為也沒有規(guī)定任何法律后果和制裁辦法，因而在實際遵約方面，無論是《條例》本身還是WHO都缺乏執(zhí)行力。此外，《條例》第56條規(guī)定的各種爭端解決機制迄今被束之高閣，使得WHO的建議究竟具有何種程度的“軟”規(guī)范效力尚屬未知。

　　從更廣泛的角度看，這種困境也與對WHO的功能定位相關(guān)?！稐l例》或WHO的《組織法》均未賦予WHO對第43條的執(zhí)法職能。無論是WHO會員國還是WHO自身，在歷史和心理的選擇上都更傾向于WHO是一個公共衛(wèi)生領(lǐng)域的技術(shù)型和規(guī)范型組織，而非一個兼具執(zhí)法職能的全能型組織。WHO的前任法律顧問指出，2005年《條例》的設(shè)計在很大程度上取決于以下方面之間的權(quán)衡：對WHO“軟”緊急權(quán)力的依賴及其規(guī)范的合法性和可信度；受影響國家的開放與合作；第三國的善意、團結(jié)和自我克制；以及國家保留最終的主權(quán)來決定控制措施。因此，在以國家為中心的治理結(jié)構(gòu)中，對《條例》和WHO建議的遵循更大程度上取決于WHO本身的公信力、專業(yè)度以及國家的合作意愿。

　　（二）WTO爭端解決機制的實際效用有限

　　依據(jù)2005年《條例》第56條，當(dāng)締約國間因貿(mào)易限制性衛(wèi)生措施發(fā)生爭端時，可自主優(yōu)先選擇WTO爭端解決機制。但實踐中，盡管在H1N1禽流感疫情中，墨西哥曾在SPS委員會要求所有貿(mào)易伙伴撤銷對墨西哥肉類產(chǎn)品的一切限制措施，但目前尚未見就傳染病防控過程中實施的貿(mào)易限制性臨時衛(wèi)生措施在WTO提起爭端解決程序的實例。這可能與兩個因素相關(guān)。其一，額外衛(wèi)生措施雖具有貿(mào)易限制性，但大多為臨時性的應(yīng)急措施，且會隨著對傳染病科學(xué)認知的不斷加深而被終止或調(diào)整。其二，WTO爭端解決程序本身耗時經(jīng)年，無法快速解決國家間因臨時性衛(wèi)生措施而產(chǎn)生的爭端。而且，WTO爭端解決的首要目的并非金錢賠償或中止減讓，而是撤銷不符合WTO多邊義務(wù)的措施，因而也無法解決國家因臨時性措施所遭受的即時經(jīng)濟損失。

　　再者，如前文所述，SPS協(xié)定不能完全涵蓋2005年《條例》下的所有具有貿(mào)易限制性的衛(wèi)生措施，對防控人傳人的疾病而實施的衛(wèi)生措施，SPS協(xié)定無法規(guī)制。而且，WTO是一個以貿(mào)易規(guī)則為導(dǎo)向的國際組織，即使依據(jù)WTO《爭端解決諒解》就SPS協(xié)定能涵蓋的衛(wèi)生措施提起爭端解決程序，WTO爭端解決機構(gòu)審查的也將是爭議衛(wèi)生措施與貿(mào)易規(guī)則的相符性問題，而不會審查相關(guān)措施是否符合2005年《條例》。SPS協(xié)定并未將《條例》或WHO的建議作為采取衛(wèi)生措施所依據(jù)的“國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議”，因此《條例》或WHO的建議在WTO爭端解決機制下不能直接得以適用。WTO的爭端解決實踐表明，雖然非WTO國際文書本身并不規(guī)定WTO下的法律義務(wù)，但常常被WTO爭端解決當(dāng)事方、專家組和上訴機構(gòu)作為支持其立場的事實證據(jù)，或者對涵蓋協(xié)定中具體條款的解釋產(chǎn)生影響。因此，WHO通過的條約、指南、報告或建議，雖可作為爭端當(dāng)事方或WTO爭端解決機構(gòu)解決事實或法律問題的證據(jù)，但不能作為判斷相關(guān)措施具有WTO合法性的決定性依據(jù)。WTO爭端解決機制對解釋《條例》和規(guī)范額外衛(wèi)生措施的實際效用是有限的。

　?。ㄈ┙鉀Q路徑的設(shè)想

　　盡管采取額外衛(wèi)生措施通?？蓺w因于國家間不同的利益和價值選擇，但傳染病防控中因諸多事實在科學(xué)的不確定性，以及其中所涉及的自然、政治、經(jīng)濟以及社會壓力的復(fù)雜性，使得解決這一問題的答案并不是非黑即白、非此即彼。2005年《條例》第56條中爭端解決程序被束之高閣即是例證之一。正如費德勒教授所指出的，出于政治和流行病學(xué)方面的考慮，各國并不熱衷于在傳染病問題上運用有關(guān)國家責(zé)任的習(xí)慣國際法。發(fā)生疫情的國家會抱怨其他國家實施的不合理的貿(mào)易或旅行措施，但可能到了明年，該國就希望在另一個國家暴發(fā)疫情時采取類似的措施。這表明國家間的互惠利益在于不就違反條約規(guī)則對有關(guān)貿(mào)易和旅行措施提出賠償。在“低政治”的公共衛(wèi)生問題日益發(fā)展成為“高政治”的國家安全問題的當(dāng)下，在額外衛(wèi)生措施問題上主張制裁和對抗式的零和博弈，既不現(xiàn)實也并非有效的應(yīng)對。每個WHO會員國都是主權(quán)國家，其首要重點是維護本國公民的健康，但在全球化環(huán)境中，一國的健康狀況與其它國家的健康狀況緊密相連。傳染病防控是全球性的公共衛(wèi)生問題，《條例》的目標(biāo)是獲得全球成員的支持與合作。因此，在繼續(xù)尊重國家自主性和靈活性的基礎(chǔ)之上，秉持構(gòu)建人類命運共同體理念，通過增進國家與WHO、WHO與WTO的合作，以及加強WHO的內(nèi)部治理是可供選擇的解決路徑。

　　首先，加強WHO內(nèi)部框架下的制度性遵約機制。實際上，2005《條例》第43條已經(jīng)建立了關(guān)于額外衛(wèi)生措施的報告和定期審查制度，但由于其“薄弱”性，以及在不履行時缺乏制裁，往往使國家缺乏行動的動力。由于措施是否適當(dāng)往往要等到疫情結(jié)束后才能評價，因此重要的是在傳染病的防控過程中建立一個自愿遵約和合規(guī)監(jiān)督機制?！稐l例》審查委員會在禽流感疫情和埃博拉疫情之后均建議加強問責(zé)，提高分享信息的透明度、同儕壓力以及促進與締約國之間的建設(shè)性對話。盡管離初衷尚有很大差距，但從近兩年總干事的《條例》實施報告可以看出情況有些許改善，締約國的責(zé)任感正在緩慢提升。例如，在印度喀拉拉邦的尼帕病毒疫情期間，WHO建議不實施任何旅行或貿(mào)易限制，有五個締約國暫時禁止從喀拉拉邦進口水果和蔬菜。在WHO與這些締約國的互動之后，兩個國家解除了禁令，一個國家為禁令提供了公共衛(wèi)生理由。

　　其次，轉(zhuǎn)變對WHO的功能定位。盡管會員國均無意使之成為一個衛(wèi)生警察機構(gòu)，但WHO在保留技術(shù)性和專業(yè)性特征的同時，發(fā)展成為一個管理型的國際組織并非不可行。在尊重會員國主權(quán)的基礎(chǔ)上，WHO就Covid-19疫情專門針對額外衛(wèi)生措施發(fā)布詳盡的臨時建議是一種嘗試，它表明WHO可以為實施第43條中的實體標(biāo)準(zhǔn)給出權(quán)威性的具體指導(dǎo)方針，從而引導(dǎo)會員國作出理性決策。長遠來看可以考慮的路徑是在WHO內(nèi)設(shè)立一個常設(shè)機構(gòu)，發(fā)揮WHO的協(xié)調(diào)職能，為會員國提供一個多邊論壇，并將第43條第6款規(guī)定的磋商程序常態(tài)化，通過允許會員國就其他國家采取的額外衛(wèi)生措施表達特別關(guān)切和“投訴”損害以加強問責(zé)，通過要求實施措施的國家提供公共衛(wèi)生理由和有關(guān)科學(xué)信息提高透明度，從而增進締約國間的相互理解與合作，促進達成共同接受的解決方案。

　　第三，WHO加強與包括WTO在內(nèi)的其他相關(guān)國際組織的合作。目前國際社會還沒有一個統(tǒng)一的機制以平衡健康風(fēng)險和經(jīng)濟與貿(mào)易風(fēng)險的方式來管理國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，只有數(shù)個分而治之的國際組織。實踐中，WHO和其他相關(guān)國際組織會以發(fā)表聯(lián)合聲明的方式就衛(wèi)生措施對國際經(jīng)濟、貿(mào)易和人員流動的影響表示關(guān)注，但這尚不足以解決實際問題。可供考慮的路徑是在上文所建議的WHO常設(shè)機制中納入包括WTO在內(nèi)的其他相關(guān)國際組織的常態(tài)化參與，以更好地進行國際協(xié)調(diào)，共同處理公共衛(wèi)生緊急情況和貿(mào)易及人員流動問題。在這一機制下，WHO將行使其專業(yè)治理職能，依據(jù)疫情數(shù)據(jù)和流行病學(xué)信息進行客觀的風(fēng)險評估，協(xié)調(diào)全球的衛(wèi)生應(yīng)對，并邀請WTO和其他相關(guān)國際組織對有關(guān)衛(wèi)生措施限制經(jīng)濟、貿(mào)易和旅行的適當(dāng)性給予即時評價和建議。WHO和其他相關(guān)國際組織還可聯(lián)合發(fā)布最佳實踐指南，以幫助各國作出理性決策。

　　四、結(jié)語

　　2005年《國際衛(wèi)生條例》規(guī)制額外衛(wèi)生措施屢屢“失靈”，與《條例》本身缺乏執(zhí)行機制和世界衛(wèi)生組織的技術(shù)和規(guī)范導(dǎo)向治理密切相關(guān)。WTO法作為相對于《條例》和WHO而言的外部規(guī)范機制，其涵蓋協(xié)定的有限適用范圍和僅審查與WTO法的合規(guī)性也無法根本解決對具有貿(mào)易限制性的額外衛(wèi)生措施的規(guī)制問題。當(dāng)“低政治”的公共衛(wèi)生問題日益發(fā)展為“高政治”的國家安全問題時，國家采取衛(wèi)生措施保護本國安全的意愿和自主性似乎已經(jīng)大大超越了國家間發(fā)展自由貿(mào)易促進流通的積極性。在全球衛(wèi)生治理的敘事背景下考量貿(mào)易利益，與在全球貿(mào)易治理的敘事背景下考量健康利益，各自的目標(biāo)訴求并不相同。這也反映了當(dāng)前全球治理政策和規(guī)則的碎片化，更深層的問題可能在于，自《威斯特伐利亞和約》以來的民族國家治理模式，應(yīng)如何在繼續(xù)尊重國家自主性和靈活性的基礎(chǔ)上加以變革，才能更好地適應(yīng)“因病相連”的全球化時代。未來的全球治理，應(yīng)突破只強調(diào)“共處”卻忽視“合作”的藩籬，以構(gòu)建“人類命運共同體”為理念，在世界范圍內(nèi)通過齊心協(xié)力、團結(jié)合作的公共衛(wèi)生和國際貿(mào)易協(xié)調(diào)框架，促進以規(guī)則為導(dǎo)向的國際組織和國際機制間形成體系和合力，化危為機，以推動構(gòu)建一個更加健康、繁榮與安全的世界。(作者馮潔菡系武漢大學(xué)國際法研究所教授)